Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Temas: Reliquidación asignación de retiro.

Inclusión prima de actualización SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Fernando Gaitán Urueña, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20155661214961 MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 14 de 2 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña diciembre de 2015, por medio del cual el oficial de Sección de Nómina del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, negó una solicitud elevada por el demandante, para lo cual indicó que el personal de la institución devengó la prima de actualización dentro de sus haberes mensuales hasta diciembre de 1995, momento a partir del cual el Decreto 107 de 1996 consolidó la escala gradual porcentual establecida para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar y reajustar el sueldo básico, incorporando los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización, de conformidad con la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1.° de enero de 1992; ii) ordenar que los reajustes anuales a partir del 1.° de enero de 1996, se liquiden teniendo en cuenta «la base prestacional modificada que resulta de aplicar hasta ese año la prima de actualización, prevista en los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995»;1 iii) observar la Sentencia T-327 de 2015, emitida por la Corte Constitucional, en el sentido de considerar que lo pretendido es un derecho imprescriptible; iv) considerar la nueva asignación básica reajustada para el cómputo, con retroactividad, de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las partidas computables (que conforman la prestación); v) pagar los intereses moratorios, a partir del vencimiento del término otorgado en los artículos 192 y 195 del CPACA; vi) dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; vii) ordenar el respectivo reajuste e indexación desde el 1.° de enero de 1992 hasta la fecha en que se hizo efectivo su retiro, teniendo en cuenta los aumentos legales anuales; y viii) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos2 Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: 1 Folio 2. 2 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña i) El señor Fernando Gaitán Urueña prestó sus servicios al Ejército Nacional por 21 años, 1 mes y 23 días, hasta cuando fue retirado por solicitud propia el 14 de septiembre de 2009, mediante Resolución 1207 del 14 del mismo mes y año. ii) El 30 de diciembre de 2009, a través de la Resolución 3839 CREMIL le reconoció una asignación de retiro, a partir del 15 de enero de 2010, en cuantía equivalente al 74 % de la asignación básica. iii) Durante el período comprendido entre 1992 a 1995, en el cual tuvo vigencia la prima de actualización, reglamentada por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, se encontraba en servicio activo en el grado de cabo primero del Ejército Nacional.

Ahora, si bien es cierto aquella prima tuvo vigencia temporal entre el 1.° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, también lo es que los derechos creados por los decretos que la reglamentaron son permanentes y no se extinguen por el surgimiento de una nueva norma. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales señalaron los artículos 4, 13, 23, 48 y 53 de la Constitución Política; 13 de la Ley 4ª de 1992; 15 del Decreto 335 de 1992; 28 del Decreto 025 de 1993, 28 del Decreto 065 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, porque la negativa a reconocer el reajuste deprecado contraría el espíritu de la Ley 4 de 1992, en su artículo 13, por cuanto la prima de actualización fue establecida con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado del Ejército Nacional. ii) Durante el período comprendido entre 1992 a 1995, en el cual tuvo vigencia la prima de actualización, reglamentada por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, el actor se encontraba en servicio activo, sin embargo, 4 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña en el sueldo básico percibido no se incorporaron los porcentajes establecidos en aquellos decretos.

En otras palabras, el personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, sin embargo, el Ejército Nacional se ha negado sistemáticamente a incluir los porcentajes de la prima de actualización en el sueldo del demandante, cómputo al cual tiene derecho desde el 1.° de enero de 1992 por encontrarse en servicio activo; lo cual es un derecho adquirido luego de la promulgación de la Ley 4ª de 1992. iii) El legislador previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado del Ejército Nacional, de manera que a esa entidad no le es permitido desconocer, excluir u omitir dicha nivelación. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) La prima de actualización fue establecida con carácter temporal con la finalidad de nivelar los sueldos básicos de los miembros de las Fuerzas Militares. ii) En desarrollo de lo anterior, a través de decretos reglamentarios, durante las vigencias 1992 a 1995 se fijaron porcentajes para cada grado, aplicables en la respectiva vigencia, hasta consolidar la escala gradual porcentual única de las Fuerzas Militares, estatuida en la Ley 4 de 1992, lo cual se alcanzó con la expedición del Decreto 107 de 1996. iii) Después del 31 de diciembre de 1995, no es posible pagar la prima de actualización al personal activo y retirado, ni hacer ningún reajuste a la asignación 3 Folios 69 al 80. 5 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña de retiro teniendo en cuenta ese concepto, porque en 1996 con el Decreto 107 se derogó el 133 de 1995 y no se incluyó más la prima de actualización. En efecto, según la hoja de servicios del actor 3-000-1131-7868, aquella no se encuentra dentro de los haberes percibidos en su última nómina. iv) Los argumentos del demandante carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro, inexistencia de ilegalidad del acto demandado y prescripción. 1.2.2.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL),4 por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:5 i) La prima de actualización fue establecida con carácter temporal con la finalidad de nivelar los sueldos básicos de los miembros de las Fuerzas Militares, de manera que llevaba consigo una condición resolutoria, esto es, hasta el momento de alcanzar la escala gradual porcentual única para los miembros de la Fuerzas Militares, lo cual se logró con el Decreto 107 de 1996.

Por lo tanto, a partir de 1996 no existe norma jurídica que establezca la prima de actualización, así como un porcentaje para su liquidación. De tal suerte que no se explica cómo el demandante procede a liquidarla con posterioridad al 31 de diciembre de 1995, pues carece de fundamento legal. ii) Además de la temporalidad anotada, existe otro aspecto que impide la incorporación de la prima de actualización como partida computable dentro de la asignación de retiro y más aún considerarla como factor salarial para el cómputo de las otras partidas dentro de aquella prestación, y es la taxatividad contemplada en el Decreto 1211 de 1990 que establece las partidas base de liquidación del emolumento, dentro de las cuales no se incluye la prima de actualización. 4 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral a través de auto del 30 de junio de 2017, ordenó vincular de oficio como litisconsorte necesario a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

Folios 32 y 33. 5 Folios 44 al 53. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña iii) Después del 31 de diciembre de 1995, no se puede pagar la prima de actualización al personal activo y retirado, ni hacer ningún reajuste a la asignación de retiro teniendo en cuenta ese concepto, porque en 1996 con el Decreto 107 se derogó el Decreto 133 de 1995 y no se incluyó más la prima de actualización. iv) Los argumentos del demandante carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, pago frente al reajuste de la asignación de retiro a partir del 1.° de enero de 1996, y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada6 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:7 i) La prima de actualización se creó para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Tuvo vigencia temporal entre los años 1992 y 1995, en virtud a que la Ley 4.ª de 1992 dispuso el establecimiento de una escala gradual porcentual, para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, lo cual ocurrió mediante el Decreto 107 de 1996. 6 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral, en el marco de la audiencia inicial celebrada el 20 de abril de 2018, postergó el estudio de las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, no tenían la característica de previas, para la sentencia. Frente a la excepción de caducidad, señaló que no estaba llamada a prosperar porque en el sub lite se cuestiona la legalidad de un acto administrativo que niega la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización, esto es, de una prestación periódica, se está en el marco del supuesto consagrado en el literal c), numeral 1 del artículo 164 del CPACA.

Folios 215 al 218. 7 Folios 293 al 300. Por su parte, mediante auto de 8 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima sostuvo que la excepción propuesta por CREMIL, denominada cosa juzgada no tiene vocación de prosperidad. Respecto a la de prescripción, señaló que el pronunciamiento de fondo se haría en la sentencia que se emita.

Folios 136 al 140. 7 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña En otras palabras, como lo ha sostenido el Consejo de Estado,8 al culminar el proceso de nivelación dispuesto por la Ley 4ª de 1992, la prima de actualización no podía extenderse más allá de 1995 por lo que debió suspenderse su pago desde el 1.° de enero de 1996.

De manera que mal podría decretarse para los años subsiguientes, con el fin de formar parte de la base prestacional, pues proceder de tal forma implicaría variar la manera en que el legislador fijó el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares. ii) Al analizar el acervo probatorio se demostró que al demandante le fue cancelada la prima de actualización mientras estuvo vigente.

Por su parte, se evidenció que el 30 de diciembre de 2009, al demandante le fue reconocida una asignación de retiro, la cual tuvo en cuenta el valor de aquella prima. iii) En este orden, comoquiera que el referido emolumento solo tuvo vigencia entre 1992 y 1995, hasta que se consolidó la escala salarial gradual porcentual, no es dable determinar un reajuste sobre dicho factor a partir del año 1996, por cuanto la ley le otorgó un carácter transitorio.

En consecuencia, se niegan las pretensiones de la demanda y se condena en costas a la parte demandante. 1.4. El recurso de apelación El señor Fernando Gaitán Urueña, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación9 y lo sustentó así: i) Pese a la inexistencia de un criterio vertical uniforme, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, acogió un criterio subjetivo en la imposición de costas, al señalar que «el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos 8 El a quo cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013, radicado 13001-23-31-000-2010-00882-01 (1197- 12). 9 Folios 305 y 306. 8 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas». ii) Así mismo, debe observarse lo dispuesto por la Subsección A de la Sección Segunda de la referida corporación a través de las sentencias de fechas 6 de diciembre de 2018, radicado 11001031500020180431700 (AC) y 7 de febrero de 2019, radicado 11001031500020180438500 (AC).

Lo anterior, además, respeta los principios de buena fe y lealtad procesal. En consecuencia, la condena en costas y agencias en derecho debe ser revocada. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Fernando Gaitán Urueña, por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, para lo cual expuso nuevos y distintos argumentos a los inicialmente contenidos en el recurso de apelación,10 relacionados con su derecho, en su concepto, al reajuste de la asignación de retiro por virtud del cómputo de la prima de actualización, producto de la nivelación salarial a favor de los miembros de la Fuerza Pública.11 1.5.2.

La entidad demandada La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por intermedio de apoderada, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, reiterando los argumentos dados en la contestación de la demanda.12 1.6. El ministerio público 10 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 11 La Sala considera pertinente traer a colación el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley», esto es, los argumentos del recurso de apelación son los que determinan el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. 12 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña El agente del ministerio público no rindió concepto.13 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación,14 si la condena en costas impuesta al señor Fernando Gaitán Urueña es acorde con los postulados del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y del artículo 365 del CGP. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.

La condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Las costas del proceso se refieren a todas las erogaciones propias del trámite contencioso y, de acuerdo con el artículo 361 del Código General del Proceso, las integran la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y las agencias en derecho. Dentro de las primeras se pueden encontrar el costo del traslado de testigos, de la práctica de pruebas periciales, los honorarios de auxiliares de la justicia, pólizas, copias, etc., tal como lo prescribe el numeral 3.º del artículo 366 del Código General del Proceso.15 13 Revisado el expediente y el aplicativo SAMAI, no se observa que el agente del ministerio público haya rendido concepto. 14 Al respecto, la Sala advierte que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia y además, aquella sustentación delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En esa medida, la Sala circunscribe el problema jurídico del sub lite a lo manifestado por el demandante en el recurso de apelación visible en los folios 305 y 306, con independencia de lo señalado en los alegatos de conclusión de segunda instancia presentados por aquel. 15 El numeral 3.º de la norma mencionada señala lo siguiente: «3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables…». 10 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña En lo que concierne a las segundas, esto es, las agencias en derecho, estas se refieren a los gastos en que se incurrió en la contratación del apoderado para la representación dentro del proceso.

El juez las reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora por un monto que no debe ser igual a los honorarios pactados con su representado judicial16, pues estos obedecen a la relación contractual existente entre ambos, según lo dispone el artículo 28 numeral 8.º de la Ley 1123 de 2007.17 En ese sentido, y conforme con el numeral 4.º del artículo 366 del CGP, 18 las agencias en derecho se deben establecer con las tarifas que determine el Consejo Superior de la Judicatura.

Precisamente, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016, en el que fijó las tarifas de agencias en derecho de la siguiente manera: Artículo 5.º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. […] En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4 % y el 10 % de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3 % y el 7.5 % de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. Así, se definió que la fijación de la condena en agencias en derecho tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas en el 16 Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999. 17 De conformidad con la norma los abogados deben fijar sus honorarios con la aplicación de criterios «…equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto». 18 «4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas». 11 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña referido acuerdo, «la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites».19 Ahora bien, en relación con la condena en costas dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 188 del CPACA señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

El artículo en mención ha sido objeto de varias interpretaciones por parte de la Subsección A de la Sección Segunda. Así, una primera esgrimía que la norma no determinaba una condena automática u objetiva sobre quien era vencido en el juicio, puesto que era menester que el juez analizara la ocurrencia de ciertos factores como la actuación temeraria, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos en el curso de la actuación.20 Una segunda interpretación, que actualmente es la aceptada, se fijó a través de la sentencia del 7 de abril de 2016.21 La posición acogió el criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas al concluir que para ello no se debe evaluar la conducta de las partes, sino los aspectos objetivos de su causación, tal como lo prevé el Código General del Proceso.

En dicha oportunidad la Sala concluyó lo siguiente: 19 Véase, artículo 2 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 20 Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014. Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383- 2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 21Proceso Radicado 15001-23-33-000-2012-00162-01 y número interno 4492 de 2013.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 12 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De acuerdo con lo expuesto, para la imposición de la condena en costas debe hacerse, en los términos señalados en la providencia en cita, una estimación objetiva valorativa que implica el deber del juez de comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes.22 Así mismo, se indicó que a. las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; b. la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y c. procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 22 Al respecto se puede consultar también la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 19001-23-33-000-2014- 00406-01(2426-16). Actor: José Vicente López Noriega.

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 31 de julio de 2019. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Tema: reliquidación pensión jubilación. 13 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña El señor Fernando Gaitán Urueña laboró al servicio del Ejército Nacional durante 21 años, 1 mes y 23 días.23 El 14 de septiembre de 2009, el Ejército Nacional expidió la Resolución 120724 a través de la cual retiró del servicio activo, entre otros, al señor Fernando Gaitán Urueña. El 30 diciembre de 2009, mediante Resolución 3839,25 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), reconoció al señor Gaitán Urueña (baja efectiva el 14 de enero de 2010 con el grado de sargento primero (r) del Ejército Nacional), una asignación de retiro en cuantía del 74 % del sueldo de actividad, correspondiente a su grado, a partir del 15 de enero de 2010.

Para tal efecto, se tuvieron en cuenta las partidas de prima de actividad en un 49.5 %, prima de antigüedad en un 21 %, subsidio familiar en un 43 % y la doceava parte de la prima de navidad. El 2 de diciembre de 2015, el señor Gaitán Urueña solicitó al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a. reconocer, liquidar y pagar la prima de actualización a partir del 1.° de enero de 1992; y b. notificar el respectivo reajuste a CREMIL con el fin de que se incorpore como factor computable en la asignación de retiro.26 El 14 de diciembre de 2015, mediante Oficio 20155661214961 MDN-CGFM-COEJC- CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10,27 el oficial de Sección de Nómina del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, negó la solicitud elevada, para lo cual indicó que el personal de la institución devengó la prima de actualización dentro de sus haberes mensuales hasta diciembre de 1995, momento a partir del cual [el Decreto 107 de 1996] consolidó la escala gradual porcentual establecida para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 23 Hoja de servicios 3-00011317868 del 17 de septiembre de 2009, expedida por el Ejército Nacional, folios 95 y 96. 24 Folios 15 al 18. 25 Folios 19 y 20. 26 Folios 21 al 23. 27 Folios 24 y 25. 14 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña La parte recurrente solicitó revocar la condena en costas impuesta en primera instancia, pues considera que pese a la inexistencia de un criterio vertical uniforme, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, acogió un criterio subjetivo en la imposición de costas, al señalar que «el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas».

Así mismo, aduce que debe observarse lo dispuesto por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación a través de las sentencias de fechas 6 de diciembre de 2018, radicado 11001031500020180431700 (AC) y 7 de febrero de 2019, radicado 11001031500020180438500 (AC). Pues bien, la Sala advierte que por mandato del artículo 188 del CPACA la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo valorativo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes.

De este modo, al juez le corresponde efectuar una estimación objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes. En ese sentido, el a quo gozaba de la facultad para disponer sobre costas a favor de la parte vencedora teniendo en cuenta que la demanda no prosperó y, por ende, el actor resultó vencido en juicio, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Lo anterior, aunado a que se demostró su causación a partir de la intervención de las entidades accionadas en el proceso. Por otro lado, en relación con los argumentos relacionados con el desconocimiento de dos sentencias emitidas por esta Subsección en el marco de acciones de tutela,28 esta Subsección observa que en la primera de ellas, esto es, en la del 6 de diciembre de 2018, expresamente se señaló que la condena en costas hizo tránsito de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo y concluyó que no le asistía la razón a la 28 Es decir, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de fechas 6 de diciembre de 2018, radicado 11001031500020180431700 (AC) y 7 de febrero de 2019, radicado 11001031500020180438500 (AC). 15 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña accionante de aquella época en su pretensión de revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima.

La segunda de ellas, es decir, la providencia del 7 de febrero de 2019,29 se pronunció en iguales términos a la del 6 de diciembre de 2018, comoquiera que sostuvo que «se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil»; y esa medida, afirmó que no se advertía que la condena en costas al entonces accionante hubiese sido desproporcionada o irrazonable.

En todo caso, se recuerda que las providencias invocadas por el recurrente tienen efectos inter partes y constituyen un criterio orientador mas no vinculante por no tener el carácter de sentencia de unificación. No obstante, es preciso señalar que aquellas enfatizan el criterio vigente adoptado por esta Subsección en materia de costas.

Por lo expuesto, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en este aspecto al tenor del artículo 188 del CPACA. 3. De la condena en costas Conforme a las reglas expuestas en el marco normativo de esta providencia, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 3.º y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso30, la Sala condenará en costas a la parte demandante y a favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en consideración a que le es desfavorable lo resuelto en esta instancia por virtud del recurso de apelación interpuesto y que aquella entidad presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.31 29 Confirmada a través de la sentencia de segunda instancia emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, el 4 de abril de 2019, radicado 11001-03-15-000- 2018-04385-01(AC). 30 «3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 16 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el a quo tenía facultad para disponer sobre costas a favor de la parte vencedora teniendo en cuenta que la demanda no prosperó y, por ende, el actor resultó vencido en juicio, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 365 del Código General del Proceso.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 9 de diciembre de 2020, en lo relacionado a la condena en costas impuesta al demandante, aspecto que fue objeto de apelación en esta oportunidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la condena en costas impuesta, aspecto que fue objeto de apelación, en la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Fernando Gaitán Urueña, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, las cuales serán liquidadas por el a quo. 17 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01717-01 (0952-2021) Demandante: Fernando Gaitán Urueña Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.