CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 13001-23-33-000-2017-00523-01 (69193) Demandante: JEAN LUC YVES SERGE BARBIER Demandado: PROMIGAS S.A. E.S.P. Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA.
Tema: Resuelve solicitud probatoria en segunda instancia. El Despacho resuelve la solicitud probatoria presentada en oportunidad, por el apoderado de la parte demandante. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda y contestación de la demanda Por intermedio de apoderado judicial, el señor Jean Luc Yves Serge Barbier en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra de la empresa Promigas S.A E.S.P. En la demanda se argumentó que, por medio de escritura pública del 31 de agosto de 2006 el actor adquirió en común y proindiviso, a título de compraventa, un bien en el municipio de Turbaco Bolívar, una vez fue liquidada tal comunidad, se dividió el bien en 3 predios con matrícula inmobiliaria individualizada.
Como resultado de lo anterior, el predio de 65.000 m2 denominado Lote 2 e identificado con matrícula inmobiliaria 060-224841, fue asignado al señor Jean Luc como consta en escritura pública del 3 de abril de 2007 y en el certificado de libertad y tradición del inmueble. Posteriormente, de dicho predio se segregaron 2 más con matrículas inmobiliarias independientes de 581,48 m2 y de 3.426,00 m2 que fueron vendidos por el actor a terceras personas.
De forma que el bien objeto de litigio es Radicación: 13001233300020170052301 (69193) Demandante: Jean Luc Yves Serge Barbier Demandado: Promigas S.A. E.S.P Medio de control: Reparación directa 2 el predio denominado Lote 2 con matrícula inmobiliaria 060-224841 cuya área actual es de 60.992,52 m2. Entre septiembre y diciembre de 2013 la empresa demandada instaló en el bien objeto de controversia, una tubería para el transporte de gas natural entre los municipios de Turbaco y Arjona, con lo cual desconoció totalmente su derecho a la propiedad y ocupó temporal y permanentemente el bien.
Temporal en cuanto entre los meses referidos en precedencia, empleados de la empresa demandada estuvieron realizando las obras tendientes a la implementación de la tubería y permanente dado que los tubos instalados en su predio deberán permanecer allí definitivamente. Solicitó que se reconociera y pagara indemnización por concepto de perjuicios materiales - daño emergente y lucro cesante - y perjuicios morales.
En cuanto al daño emergente alegó que, pese a que la empresa aducía haber pagado indemnización por la ocupación temporal a un abogado quien se había presentado como su apoderado, lo cierto es que tal profesional no tenía facultad para autorizar la realización de las obras y menos aún para recibir indemnización por la ocupación temporal.
En lo referente al reconocimiento de lucro cesante adujo que existió una falla en el servicio que condujo al detrimento patrimonial del actor por haber instalado un gasoducto en el bien inmueble de su propiedad sin haber agotado el procedimiento para constituir la servidumbre es decir por la ocupación temporal de devalúa comercialmente el predio.
Por concepto de perjuicios morales alegó que el actor no ha podido ejercer plenamente su derecho de propiedad y se han visto frustrados los planes y expectativas que tenía con el mismo, lo que según él le generó sufrimiento y sentimientos de angustia. Según el demandante, para el año 2007 empezó a planear un proyecto que presuntamente pretendía realizar consistente en un conjunto habitacional denominado “Mount Saint Michael” que se vio frustrado por la servidumbre impuesta a su predio sin su conocimiento, prueba de ello presentó la Resolución 166 de 2006 en virtud de la cual la administración del municipio de Turbaco autorizó al señor Jean Luc a realizar un loteo.
Radicación: 13001233300020170052301 (69193) Demandante: Jean Luc Yves Serge Barbier Demandado: Promigas S.A. E.S.P Medio de control: Reparación directa 3 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2022, declaró administrativamente responsable a la empresa demandada por los daños causados al señor Jean Luc Serge Barbier con ocasión a la instalación de un nuevo tramo de tubería de gasoducto en el año 2013 en un predio de su propiedad, por concepto de daño emergente, y en consecuencia la condenó a pagar la suma de seis millones seiscientos sesenta y un mil ciento cincuenta y cuatro a favor del demandante.
Negó las demás pretensiones de la demanda en lo referente a lucro cesante y daños morales por considerar que el avalúo presentado por la parte demandante no era prueba suficiente de dichos daños, pues el mismo no demostró que el proyecto habitacional estuviera efectivamente en proceso de planeación formal o de construcción. 3. Los recursos de apelación El 13 de septiembre de 2022, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia por considerar que la misma no tuvo en cuenta las pruebas que según él demostraban la causación de los daños por concepto de lucro cesante y perjuicios morales.
Que la Resolución 166 de 2006 por medio de la cual la alcaldía de Turbaco, autorizó el loteo del predio del demandante y el documento del proyecto residencial “Mont Saint Michel”, eran pruebas que si bien no demostraban que el proyecto empezó a ejecutarse probaban la existencia de la intención del demandante de construir en el predio.
En relación con el lucro cesante consideró que, si bien no se estaba ejerciendo algún tipo de actividad económica en el momento en que realizaron los trabajos, el predio, de acuerdo con Resolución 166 de 2006, se encontraba destinado para la realización de un complejo habitacional. El 13 de septiembre de 2022 el apoderado de la sociedad demandada presentó recurso de apelación, manifestó que su representada actuó de buena fe al pagar a favor del señor Roberto C Grau la indemnización por ocupación temporal en el predio objeto de litigio.
Radicación: 13001233300020170052301 (69193) Demandante: Jean Luc Yves Serge Barbier Demandado: Promigas S.A. E.S.P Medio de control: Reparación directa 4 Que en virtud del interrogatorio de parte del señor Serge Barbier, él tenía conocimiento de que el abogado Grau había instalado una valla que proclamaba que el predio estaba en venta y había autorizado consignar en ella el número de teléfono del señor Grau, de manera que los funcionarios que acudieron al predio para realizar las obras de mantenimiento debieron suponer de buena fe que el abogado era el encargado de la administración del bien inmueble.
Dada la peligrosidad del material que transportan los tubos y que las obras por realizar eran de carácter urgente por la inminencia del riesgo producido por el descubrimiento de la tubería, actuó diligentemente en aras de garantizar la prestación efectiva del servicio y la seguridad pública. 4. De la petición probatoria El apoderado de la parte demandante adjuntó con el recurso de apelación la Resolución N.º 119 del 6 de julio de 2022 expedida por el municipio de Turbaco, con la cual pretende probar su intención de continuar con el proyecto urbanístico en el bien inmueble ocupado por la ahora demandada.
El artículo 212 del CPACA1 establece la oportunidad probatoria en segunda instancia, en virtud de la cual las partes podrán solicitar pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, que sólo serán decretadas en el evento en que concurra cualquiera de los supuestos de hecho que regula la norma, que son los siguientes: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. 1 Artículo 212.
Oportunidades probatorias. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas ( ) Radicación: 13001233300020170052301 (69193) Demandante: Jean Luc Yves Serge Barbier Demandado: Promigas S.A. E.S.P Medio de control: Reparación directa 5 Teniendo en cuenta que con la solicitud probatoria no se acompañó manifestación sobre en cuál de los supuestos de hecho relacionados anteriormente se enmarca la misma, el Despacho estudiará si es procedente en los términos del artículo 212 del CPACA.
Dado que la prueba que se pretende sea valorada en sede de segunda instancia no fue solicitada por ambas partes, se descarta que sea procedente por el numeral primero. Tampoco se trata de una solicitud probatoria que se hubiere negado su decreto o dejado de practicar en primera instancia, razón por la que tampoco es procedente por el numeral segundo. En cuanto al numeral tercero, es necesario precisar que la solicitud probatoria no versa sobre un hecho acaecido después de transcurrida la oportunidad probatoria, pues persigue demostrar el interés del demandante en continuar con el proyecto habitacional por medio de la Resolución N.º 119 del 6 de julio de 2022 emitida por el municipio de Turbaco, en virtud de la cual se concedió una nueva licencia urbanística de subdivisión del predio en cuestión. Teniendo en cuenta que las solicitudes probatorias deben versar sobre hechos que interesen al proceso o que pretendan probar aquellos ocurridos al momento de la presunta causación del daño al demandante y que en la oportunidad probatoria no hubieren podido allegarse; el Despacho advierte que lo que pretende acreditarse con el documento aportado con el recurso de apelación es precisamente lo que el Tribunal echó de menos en su decisión de primera instancia que, según lo narrado en la demanda, es la imposibilidad de llevar a feliz término la intención del demandante de continuar con el proyecto de vivienda que tenía en el 2006 cuando solicitó la primera autorización de loteo.
Prueba que debió ser allega en la oportunidad legal, es decir con la demanda o su modificación. Además, no se encuentra probado en el plenario el motivo por el cual la parte demandante no pudo solicitar y aportar al proceso otra resolución de loteo durante los 10 años que trascurrieron entre el término de la vigencia de la resolución 166 de 2006 – 19 de octubre de 2008 – y la fecha de presentación de la demanda – 20 de febrero de 2018.
Así, la Resolución n.° 119 de 2022 que según lo motivado en el recurso evidencia la intención de continuar con el proyecto habitacional, realmente refiere un hecho nuevo y asilado que no interesa al proceso, no puede ahora admitirse un documento con el que se pretende subsanar una falencia probatoria, valiéndose de una prueba Radicación: 13001233300020170052301 (69193) Demandante: Jean Luc Yves Serge Barbier Demandado: Promigas S.A. E.S.P Medio de control: Reparación directa 6 obtenida con posterioridad a la sentencia y que en todo caso no da cuenta de los hechos objeto de litigio.
En consecuencia y considerando que la referida solicitud, tampoco se enmarca en los supuestos de hecho de los numerales 4 y 5 del artículo 212 del CPACA, el Despacho, RESUELVE NEGAR la solicitud probatoria elevada por la parte actora, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada