Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA TERCERA ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Temas: Recurso extraordinario de revisión. Causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 – No tener derecho a la pensión reconocida por no cumplir los requisitos legales del régimen especial del DAS. – Reiteración de argumentos propuestos en el proceso ordinario.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Tercera Especial de Decisión resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 3 de noviembre de 2022, dictada por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, que resolvió: Primero: Adicionar un ordinal a la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Gonzalo Briñez Roa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), el cual quedará de la siguiente forma: «Primero bis: Inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad la expresión «[…] siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento. […]», contenida en el artículo 2.° del Decreto 1047 de 1978, pues atender tal postulado implicaría vulnerar los derechos fundamentales del libelista a la igualdad y la seguridad social, así como el principio de favorabilidad.» Segundo: Modificar el ordinal segundo del fallo apelado, el cual quedará de la siguiente forma: «2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), a reconocer y pagar al señor Gonzalo Briñez Roa, una pensión de jubilación con fundamento en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, liquidada en atención a las reglas previstas en la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, de acuerdo con las previsiones de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión para efectos de determinación del IBL, de los factores salariales percibidos por el demandante que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, prestación que será efectiva a partir del 17 de mayo de 2007, pero con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2009, por prescripción trienal.

(…) Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia apelada por las razones expuestas en esta providencia. (…) 1 Expediente 25000-23-37-000-2017-01535-01 (26149). Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES Del proceso ordinario El señor Gonzalo Briñez Roa instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, para que se declarara la nulidad de: (i) la Resolución PAP 019029 del 13 de octubre de 2010, mediante la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social negó al señor Briñez Roa el reconocimiento de la pensión de jubilación con aplicación del régimen especial del DAS; y (ii) del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo, con ocasión a la falta de respuesta del recurso de reposición presentado contra el primer acto.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, es decir, con el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de prestación de servicio. Como fundamento general, explicó que prestó sus servicios como detective profesional, código 207, grado 09, en el extinto DAS, por un período de 18 años y 6 meses.

Que la relación legal y reglamentaria terminó en virtud de la Resolución 2005 del 13 de septiembre de 2001, mediante la cual fue declarado insubsistente a partir del 15 de septiembre de la misma anualidad. Señaló que para el caso del personal del DAS que hayan laborado en actividades catalogadas como de alto riesgo y se hubieren vinculado con anterioridad al 4 de agosto de 1994, el régimen pensional aplicable es el establecido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

El 14 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera instancia y accedió a las pretensiones de la demanda. En concreto, explicó que, a partir de las pruebas aportadas al expediente, quedó demostrado que el señor Gonzalo Briñez Roa ocupó desde su vinculación con el DAS los cargos de detective alumno, urbano, detective agente grado 05, grado 06, agente 208-06, agente 208-07 y detective profesional 207-09.

Que, el beneficiario se encontraba cobijado por el artículo 2, parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003, pues durante toda su vida laboral se desempeñó como detective del DAS, vinculado desde el 5 de marzo de 1983, es decir, con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y, además, para la data de entrada en vigencia de dicha ley contaba con 951 semanas.

Consideró que al demandante le era aplicable las previsiones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, que contemplan que los empleados públicos que hayan aprobado el curso de dactiloscopista y que permanezcan al servicio del DAS por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de tales funciones, tendrían derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años.

Además, aclaró que, si bien para la fecha en que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado no se encontraba vinculado al DAS, ello no impedía el reconocimiento pensional, debido a que el solo cumplimiento del tiempo de servicios consolida una situación jurídica adquirida. Por tanto, ordenó a la UGPP reconocer y pagar a favor del beneficiario la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, a partir del 17 de mayo de 2007, pero con efectos fiscales desde el 17 de febrero Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2009, por prescripción trienal.

La UGPP presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Sostuvo que el demandante no tiene derecho a la pensión especial reconocida, toda vez que este no cumple con la totalidad de los requisitos previstos en el Decreto 1045 de 1978 en concordancia con el Decreto 1993 de 1989, pues no contaba con 20 años de servicios continuos o discontinuos al Estado pues solo acreditó 951 semanas.

Que tampoco resultaba procedente el otorgamiento de la prestación con los 18 años de servicio y 50 años, por cuanto se necesitaba que al momento del cumplimiento de dichos requisitos el reclamante estuviera vinculado DAS, sin embargo, el señor Briñez Roa fue retirado del servicio el 13 de septiembre de 2001, y solo cumplió los requisitos hasta el año 2007, cuando cumplió los 50 años.

El 3 de noviembre de 2022, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado adicionó y modificó la sentencia del a quo. Como primera medida, determinó que era procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad la expresión «siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento», contenida en el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, en el entendido que no se requiere que el funcionario esté en servicio para ser beneficiario de la pensión, pues “(…) atender dicho postulado vulnerarían abiertamente los derechos fundamentales a la igualdad y la seguridad social, así como el principio de favorabilidad de los que es titular el señor Gonzalo Briñez Roa, más aún cuando aquel acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad necesarios para ser titular de una pensión especial de jubilación”.

Respecto a la forma de liquidar la pensión, dispuso que era aplicable la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, esto es que debía ser calculada de acuerdo con las previsiones de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, “evento en el cual los factores salariales computables serán los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en particular para tales funcionarios, también lo será la prima de riesgo devengada por estos desde la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 en los porcentajes regulados en el artículo 2.° ibidem, ello incluso al margen de que la entidad empleadora no hubiese realizado descuentos sobre tal emolumento para efectos pensionales”.

Argumentos del recurso extraordinario de revisión La UGPP alegó que la sentencia del 3 de noviembre de 2022 incurrió en las causales de revisión establecidas en el artículo 202 de la Ley 797 de 2003, al haberse reconocido la pensión con violación al debido proceso y por exceder lo debido según la ley aplicable. 2 “Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

(Negrilla fuera de texto) Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que el Decreto 1835 de 1994, estableció que las personas vinculadas al DAS antes del 3 de agosto de 1994, les era aplicables los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, que permiten el reconocimiento de la pensión de jubilación así: (i) haya aprobado el curso de formación en dactiloscopia -art. 1 del Dec. 1048- y haya ejercicio por 20 años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en la entidad, o (ii) cuando se haya aprobado el curso de formación antes aludido, haya estado al servicio del DAS por un término no menor de 18 años continuos y cumpliera 50 años de edad, ejerciendo dicha actividad en la entidad.

Adujo que la decisión del Consejo de Estado desconoció los requisitos exigidos para que el beneficiario se hiciera acreedor a la prestación pensional, toda vez que el señor Gonzalo Briñez Roa, no cumplió ninguno de los anteriores requisitos, pues no existe prueba que éste haya aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el DAS y, que, si bien, prestó sus servicios por más de 18 años a la entidad, no cumplió los 50 años estando en servicio activo, pues fue declarado insubsistente el 13 de septiembre de 2001 y solo cumplió la edad en el año 2007.

En conclusión, sostuvo que “el señor Gonzalo Briñez Roa, no tiene derecho a la pensión reconocida razón por la cual si el fallo objeto de revisión no es revocado se beneficiará de un pago no querido ni establecido por el legislador, en cuantía a la que no tiene derecho si la decisión sometida a controversia no es revocada”. Por tanto, solicitó que infirme la sentencia recurrida y se ordene al pensionado la devolución de los pagos realizados en virtud del acto administrativo de reconocimiento pensional.

Trámite procesal El 29 de septiembre de 2023, se admitió el recurso extraordinario de revisión, se ordenó notificar al señor Gonzalo Briñez Roa -quien fue el demandante en el proceso ordinario-, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. El 23 de noviembre de 2023, se abrió a pruebas y se ordenó al Tribunal Administrativo del Magdalena que remitiera digitalizado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho4.

El proceso fue remitido de manera digital5. Intervenciones El señor Gonzalo Briñez Roa, mediante apoderado judicial6 se opuso al recurso extraordinario de revisión y solicitó que se declare improcedente. En concreto, señaló que lo pretendido por la UGPP es reabrir un debate que fue resuelto en el proceso ordinario, en el que las autoridades judiciales concluyeron que el señor Briñez Roa era beneficiario de la pensión de jubilación, con aplicación del régimen especial del DAS.

Que las decisiones adoptadas por los jueces ordinarios se ajustan a los parámetros constitucionales y legales aplicables al caso del beneficiario de la pensión y que, además, no se advierte que se le haya transgredido ningún derecho a la UGPP en el trámite del proceso. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 3 SAMAI CE, índice 5. 4 SAMAI CE, índice 21. 5 SAMAI CE, índice 26. 6 SAMAI CE, índice 18.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público7 solicitó que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión al no encontrarse configuradas las causales de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En cuanto a la causal de violación al debido proceso, señaló que la decisión de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue razonable y estuvo debidamente fundamentada, en cuanto a que era necesario inaplicar (vía excepción de inconstitucionalidad) el inciso final del artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, al determinar que dar aplicación a aquel postulado implicaría una afectación del derecho del actor a la igualdad previsto en el artículo 13 constitucional, e impediría la materialización del derecho del beneficiario de acceder a una pensión de jubilación. Que la UGPP se limitó a reprochar que la sentencia atacada no debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad, sin acreditar por qué dicha decisión configura violación al debido proceso.

Respecto a la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Ministerio Público sostuvo que no encuentra configurada, pues el recurrente no sustenta ni demuestra en manera alguna que el monto de la pensión allí ordenada haya desbordado los parámetros legales o que genere detrimento de los recursos del sistema pensional. CONSIDERACIONES Competencia y oportunidad del recurso De conformidad con el inciso 18 del artículo 249 del CPACA, la Sala Tercera Especial de Decisión es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión promovido por la UGPP contra la sentencia del 3 de noviembre de 2022, dictada por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La sentencia recurrida se dictó el 3 de noviembre de 2022, se notificó por correo electrónico el 30 del mismo mes y año y quedó ejecutoriada el 7 de diciembre de 2022. La UGPP presentó el recurso extraordinario de revisión el 1 de septiembre de 2023, esto es, dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme lo exige el inciso final9 del artículo 251 del CPACA.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la providencia del 3 de noviembre de 2022, dictada por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en las causales de revisión establecidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, (i) porque la prestación se reconoció con violación al debido proceso, y (ii) porque la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 7 SAMAI CE, índice 15 8 “De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. 9 “En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para decidir, la Sala se referirá, como primera medida, al recurso extraordinario de revisión y, luego, descenderá al estudio del caso concreto.

Naturaleza del recurso extraordinario de revisión10 y el alcance de las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En general, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada. Se propone con el fin de restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que pueden resultar quebrantados por las sentencias injustas.

Dicho recurso, sin embargo, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material.

Entonces el ámbito de revisión está restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que se deduce de su texto. Las causales de revisión están previstas en el artículo 250 del CPACA y básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso.

Esas causales, como es apenas obvio, no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial. No es un recurso que proceda por violación de la ley. Ahora, respecto a las causales invocadas por la UGPP, se tiene que el artículo 20 de la Ley 797 estableció la acción especial para revisar judicialmente las sentencias, conciliaciones o acuerdos transaccionales que impongan al erario o fondo de naturaleza pública la obligación de cubrir prestaciones periódicas.

El recurso se tramita mediante el procedimiento previsto para el recurso extraordinario de revisión y, además de las causales del artículo 250 del CPACA, procede por: a) la violación al debido proceso y b) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Según lo ha explicado tanto el Consejo de Estado11 como la Corte Constitucional12, el objeto principal del recurso especial de revisión establecido en la Ley 797 es proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, mediante el mecanismo de examinar judicialmente la legalidad de las prestaciones reconocidas, cuando se configuren alguna de las causales del artículo 20 mencionado.

Para esos propósitos, el juez del recurso podrá infirmar la sentencia. Se ha entendido, además, que la acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 no permite reabrir la cuestión de fondo decidida en el juicio ordinario, sino que el único objeto es la “revisión de los montos de las pensiones reconocidas en contra de lo establecido por 10 Ver, entre muchas otras, la providencia del expediente 11001-0315-000-2013-01998-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 11 Entre otras, ver sentencia del 1º. de agosto de 2017, expediente Nro. 11001-03-15-000-2016-02022-00. 12 Sentencia C-835 de 2003.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna”13.

En lo que respecta a la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos que lo componen, tales como: i) el derecho al juez natural o funcionario competente; ii) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) con las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem.

Por su parte, la causal del literal b) se refiere a que la mesada pensional se hubiere reconocido en cuantía superior a lo debido de acuerdo con la ley o convención que le era aplicable al beneficiario. Esta Corporación14 explicó que la causal se erige como una herramienta legal útil, que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa15 y que permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios que orientan el Sistema General de Pensiones16, en especial, el principio de solidaridad y equilibrio financiero.

Caso concreto La UGPP señala que la sentencia recurrida incurrió en las causales establecidas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003, por cuanto, considera que el señor Gonzalo Briñez Roa no tiene derecho a la pensión especial de jubilación que le fue reconocida, al no existir prueba de que haya aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el DAS y, aunque prestó sus servicios por más de 18 años, no cumplió los 50 años estando en servicio activo en la entidad.

Por su parte, el señor Briñez Roa adujo que, contrario a lo señalado por la UGPP, los jueces ordinarios concluyeron que era beneficiario de la pensión de jubilación, con aplicación del régimen especial del DAS, que lo pretendido por la entidad es reabrir un debate que ya fue resuelto y para lo cual no fue dispuesto el recurso extraordinario de revisión. Conforme con el alcance de las causales invocadas y los argumentos del recurso extraordinario de revisión, la Sala analizará el régimen pensional especial del DAS, partiendo del hecho de que en el asunto no se discute que el señor Briñez Roa es beneficiario del régimen de transición y, por tanto, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1835 de 1994.

Partiendo de lo anterior, se tiene que el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª de 1978, expidió el Decreto 1047 19789, el cual 13 Sentencia del 1 de agosto de 2017. Sala Especial de Decisión Nro. 4. Expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00 (REV) 14 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo.

Sala Especial De Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016- 02022-00 15 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3 del CPACA y artículo 3 de la Ley 489 de 1998. 16 Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuso: “ARTICULO 1. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.

ARTICULO 2. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.

ARTÍCULO 3. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos”.

Posteriormente, fue proferido el Decreto Ley 1933 de 1989 por el cual se expidió el régimen especial para los empleados del DAS, y en su artículo 1º dispuso: “ARTÍCULO 1 Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”.

Luego, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos y, en el artículo 4 estableció un régimen de transición especial para los detectives del DAS, según el cual quienes estuviesen vinculados a la entidad con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho decreto, esto es, el 4 de agosto de 1994, tendrían el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

En el caso del señor Gonzalo Briñez Roa del expediente ordinario se encuentra probado que: (i) Nació el 17 de mayo de 1957, es decir, cumplió 50 años el 17 de mayo de 2007. (ii) Laboró al servicio del DAS durante un período ininterrumpido comprendido entre el 5 de marzo de 1983 y el 14 de septiembre de 2001, desempeñando los cargos de detective urbano alumno, detective agente y finalmente detective profesional.

Que devengó, entre los factores salariales, la prima de riesgo. (ii) Mediante Resolución 002005 del 13 de septiembre de 2001, el director del DAS lo declaró insubsistente. (iv) El 17 de febrero de 2009, el señor Briñez Roa solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme con el Decreto 1047 de 1978, al señalar que es beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994.

(v) Por Resolución PAP 019020 del 13 de octubre de 2010, Cajanal negó el reconocimiento Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la pensión al advertir que a pesar de que el solicitante contaba con 18 años, 6 meses y 10 días de servicio continuo a la entidad, no había claridad sobre los cargos desempeñados y, además, tampoco se probó que hubiera realizado y aprobado el curso de Dactiloscopia.

(vi) El señor Briñez Roa interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión sin que la entidad diera respuesta al mismo. (vii) El beneficiario inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución PAP 019020 del 13 de octubre de 2010 y el acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición presentado contra el anterior acto administrativo.

(viii) El 14 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda. En concreto, explicó que quedó demostrado que el demandante ocupó desde su vinculación con el DAS los cargos de detective alumno, urbano, detective agente grado 05, grado 06, agente 208- 06, agente 208-07 y detective profesional 207-09.

Además, que se encontraba cobijado por el régimen de transición del parágrafo 5, del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, lo cual le permitía acceder a la pensión con las previsiones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. En ese sentido, determinó que el señor Briñez Roa cumplió los requisitos para acceder a la pensión conforme con los aludidos decretos, pues aprobó el curso de dactiloscopista y permaneció al servicio del DAS por un término no menor de 18 años.

Finalmente, explicó “que si bien para la fecha en que el libelista adquirió el estatus jurídico de pensionado no se encontraba vinculado al DAS, ello no es óbice para el reconocimiento pensional, debido a que el solo cumplimiento del tiempo de servicios consolida una situación jurídica adquirida en cabeza del reclamante, esto en aplicación del principio de favorabilidad”.

(ix) A instancias del recurso de apelación presentado por la UGPP contra la anterior decisión, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión y, específicamente, en cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978, la sentencia explicó: (…) ii) Ahora bien, restaría verificar el segundo planteamiento bajo el cual el reclamante podría haber consolidado su situación pensional especial.

Para ello se destaca que el cumplimiento de los 18 años de labor en el DAS se encuentran debidamente respaldados por el acervo probatorio practicado en el sub examine, tal como se puntualizó con antelación. De hecho, es claro como lo advirtió el tribunal de origen que no resultaba necesario acreditar que ese tiempo de vinculación hubiese sido en el ejercicio de un cargo con funciones exclusivas de dactiloscopista, habida cuenta de que conforme al artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, efectivamente las previsiones de los artículos 1.° y 2.° del Decreto 1047 de 1978 podían ser aplicables de manera extensiva para todos los detectives del DAS, bien fueran en calidad de agentes, profesionales o especializados, esto en sus distintos grados y denominaciones.

En el presente asunto se destaca que si bien la realización del curso de dactiloscopista es como tal un requisito que prevé el Decreto 1047 de 1978, dicha exigencia se entiende cumplida en virtud de las previsiones del Decreto 1933 de 1989, pues aquel es un presupuesto indispensable para el ejercicio del cargo de detective que evidentemente el libelista desempeñó.

(…) La normativa en comento permite inferir que si el demandante ingresó al DAS como detective y además cumplió en algunas ocasiones funciones como dactiloscopista, al punto de permanecer en la institución e incluso ser promovido en cargos de detective superiores, es porque aprobó el curso exigido en el Decreto 1047 de 1978, por lo que se entenderá acreditado este requisito.

(…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin perjuicio de lo expuesto, es de resaltar que bajo el análisis de este segundo supuesto, a diferencia del primero, la edad sí es un postulado que se necesita verificar a fin de estructurar el derecho en litigio.

Concretamente el precepto regulatorio precitado consagra que el reclamante debe cumplir 50 años. Empero, de la lectura exegética del artículo 2.º del Decreto 1047 de 1978, se extrae que la exigencia en comento está condicionada a que la edad aludida se adquiera «[…] siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento. […]».

Frente a este postulado, en el caso sub lite se observa que el libelista nació el 17 de mayo de 1957, por lo que resulta claro que aquel cumplió 50 años de edad el 17 de mayo de 2007. No obstante, es de destacar que el señor Briñez Roa fue retirado del servicio como detective del DAS desde el 14 de septiembre de 2001, luego de haberse declarado insubsistente su nombramiento conforme a la Resolución 002005 del 13 de septiembre del mismo año. Lo anterior permite inferir sin mayores elucubraciones que aquel cumplió la edad requerida por la normativa aplicable a su caso, pero lo propio ocurrió cuando su relación legal y reglamentaria con la referida entidad había fenecido, es decir, ya no era funcionario activo de la institución. En tal sentido, un primer análisis de dicha situación conllevaría estimar que el demandante no colmó la condición prevista para la exigencia etaria con la cual adquiriría la prestación debatida, por lo que una interpretación literal del artículo 2.º del Decreto 1047 de 1978, implicaría a su vez asumir que este no habría satisfecho los presupuestos para ser titular del derecho a la pensión especial de jubilación del personal de detectives del DAS.

Aun bajo esta intelección, el tribunal de primera instancia resolvió tener en cuenta el principio de favorabilidad laboral para asegurar que al margen de lo consagrado en dicha norma, era más beneficioso y garantista para el señor Gonzalo Briñez Roa considerar que no era necesario el cumplimiento de los 50 años de edad en vigencia del vínculo legal y reglamentario, cuando en realidad aquel ya había acumulado el tiempo de servicio indispensable para estructurar la prestación, al punto de que la edad era tan solo una condición suspensiva para que la prerrogativa entrara jurídicamente a su patrimonio.

Al respecto, la Subsección advierte que dicho planteamiento en esencia y técnicamente se acompasa con la figura de la excepción de inconstitucionalidad en virtud de la cual, en un escenario administrativo o judicial como el presente, se inaplica un enunciado normativo que sea manifiestamente contrario a los principios, garantías y derechos superiores de la Carta Política de 1991, ello por desconocerlos abiertamente o contrariarlos sin ningún tipo de juicio de ponderación válido para preferir un precepto legal de manera irrestricta.

Sobre el punto, en casos como el de marras es dable tener en cuenta que la norma superior contempla en su artículo 4.° la primacía de la Constitución sobre cualquier otra regulación que le sea contraria, lo cual se traduce en lo que la misma Corte Constitucional ha definido como la excepción de inconstitucionalidad, la cual corresponde a una surte de control difuso y concreto de constitucionalidad contemplado como un deber, aplicable por parte de las autoridades y demás operadores jurídicos cuando estos deban resolver casos particulares en los que se advierta una trasgresión a los preceptos supralegales, especialmente los relacionados con las garantías fundamentales de los administrados.

(…) Bajo tal contexto, es indispensable identificar en el caso sub iudice, cuáles serían los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados si se da aplicación irrestricta al postulado del artículo 2.° del Decreto 1047 de 1978 que prevé la exigencia de cumplir 50 años de edad en vigencia de una relación legal y reglamentaria con el DAS para poder adquirir una pensión de jubilación con fundamento en la precitada regulación especial.

Como se aprecia de lo expuesto anteriormente, a pesar de que las dos opciones jurídicas están contempladas indistintamente para cualquier funcionario nombrado como detective de la referida institución, se destaca sobre la primera que, si bien esta consagra la posibilidad de estructurar la prerrogativa de jubilación a cualquier edad, lo cierto es que no señala ningún tipo de condición relativa a la permanencia del funcionario al servicio de la referida autoridad para deprecar el otorgamiento de la prestación. Es decir, los servidores en comento que acumulen 20 años de labor, no solo pueden instar el reconocimiento de la pensión en cualquier momento después de colmar la exigencia de tiempo de servicio, sino que ello puede ocurrir incluso al estar desvinculados, bien sea por renuncia, declaratoria de insubsistencia o cualquier otra situación administrativa.

Empero, al revisar las previsiones de la segunda opción mencionada que es en la que se encuentra el Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante, se extrae que el artículo 2.° del Decreto 1047 de 1978, además de requerir la demostración de 18 años de servicio como detective (que por ser una diminución en el período de labor y cotización frente al primero caso, a su vez permite la implementación de una exigencia etaria como la de los 50 años de edad), igualmente obliga al funcionario a cumplir con este último presupuesto en vigencia de una relación legal y reglamentaria con el DAS, lo cual equivale a un condicionamiento adicional, superior, limitante y más gravoso que el del primer postulado examinado, pues en este último, ello no es un elemento constitutivo del derecho pensional.

En tal sentido, se hace palmario el hecho de que, exigirle a los detectives con 18 años en el ejercicio de dicha plaza, que cumplan 50 años de edad a fin de consolidar una pensión de vejez, pero que además esto ocurra en la época de vinculación oficial con la aludida entidad de seguridad, resulta claramente desigual y desproporcionado frente a la situación jurídica de los mismos funcionarios que acrediten 20 años de labor, pues a estos últimos no se les exige la permanencia en el servicio estatal, pese a que ambos preceptos normativos (artículos 1.° y 2.° del Decreto 1047 de 1978) cobijan al mismo tipo de servidores públicos.

De hecho, es adecuado poner de presente que el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, conforme al cual se debe acudir a las previsiones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 en materia pensional para el personal de detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, lo que busca es generar beneficios o flexibilización en cuanto a los requerimientos fijados para que tales empleados que hayan acumulado un tiempo considerable de servicio puedan adquirir una pensión de jubilación, ello en una suerte de compensación por la actividad de alto riesgo de sus funciones que implican actividades de alto riesgo.

(….) Como se ve, el a quem analizó los requisitos para ser beneficiario del régimen pensional establecidos en el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978 y, específicamente, respecto a la exigencia de que los 50 años los cumpla estando vinculado al DAS, sostuvo que es un condicionamiento adicional, superior y más gravoso en comparación con los 20 años de servicio exigidos en el artículo 1 del mismo decreto, que no requiere la permanencia en el servicio estatal, por lo que, consideró que la aplicación irrestricta de este requerimiento de edad, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social del demandante.

Por ello, estimó adecuado inaplicar esta exigencia específica mediante la figura de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la CP), para garantizar el acceso del demandante a la pensión de vejez, en aplicación al principio de favorabilidad en material pensional. A juicio de la Sala Especial, la anterior decisión estuvo debidamente motivada y fundamentada en las normas legales aplicables al caso y con fundamento en los principios constitucionales a la igualdad, a la seguridad social y al de favorabilidad, que le permitieron concluir que, en el caso específico, era procedente inaplicar el aparte del artículo 2 del Decreto 1047 de 1978 -en lo que tiene que ver con la exigencia de cumplir la edad requerida estando en servicio activo-, a fin de proteger los derechos fundamentales del pensionado.

Dicha conclusión, no solamente hace parte de las facultades de interpretación y valoración probatoria que tienen los jueces, sino la obligación de inaplicar las normas que son contrarias a los principios y derechos constitucionalmente protegidos, como lo es el de la seguridad social, que, en este caso, como se explicó en el fallo recurrido, se ponía en riesgo al aplicar el aparte normativo aludido.

Por tanto, la Sala Especial no advierte que en el presente caso se hubiere configurado la causal del numeral a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues como se vio, la pensión reconocida al señor Gonzalo Briñez Roa no se hizo con violación al debido proceso. Además, debe advertirse que la UGPP no presentó ni demostró reparos concretos para argumentar que la decisión adoptada por el Consejo de Estado -aplicación de la excepción de inconstitucionalidad- vulneró el debido proceso, pues se concentró en señalar la falta del Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de requisitos legales para acceder a la pensión. Lo anterior demuestra que la UGPP pretende utilizar el recurso como una tercera instancia, a fin de reabrir la discusión que ya fue definida en el proceso ordinario y que el juez de revisión analice nuevamente los requisitos para acceder a la pensión especial del DAS, lo cual es improcedente a través de este recurso.

Por último, debe advertirse que de la lectura integral del recurso extraordinario de revisión tampoco se observa sustentación alguna de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues, la parte recurrente se limitó a argumentar que el señor Briñez Roa no tenía derecho al reconocimiento de la pensión, pero no argumentó nada respecto a que el valor de la mesada pensional reconocida fuere superior a la que en realidad tenía derecho.

Por tanto, se declarará que no se configuró la citada causal de revisión. Conclusión De conformidad con lo expuesto, la Sala Tercera Especial de Decisión establece como contenido interpretativo que el recurso extraordinario de revisión es excepcional, pues procede por causales restringidas y no se puede utilizar para reabrir el análisis jurídico y probatorio resuelto en el proceso ordinario.

Con arreglo a esa pauta, la Sala no encontró que se hubieren configurado las causales de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 3 de noviembre de 2022, dictada por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, razón por la cual se declarará infundado el recurso interpuesto. Costas Según el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas a la parte recurrente cuando se declare infundado el recurso extraordinario de revisión que formuló. Así mismo, conforme los artículos 188 y 306 de la misma norma, para la liquidación y ejecución de las costas se debe remitir al Código General del Proceso (CGP)17.

El artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por los gastos procesales y por las agencias en derecho; y de acuerdo con el artículo 365-8 del mismo código, “[s]olo habrá lugar a su imposición cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En cuanto a las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso, la Sala observa que no procede su imposición porque no aparece demostrado en el expediente.

Por el contrario, en relación con las agencias en derecho, la Sala encuentra que el señor Gonzalo Briñez Roa designó apoderado para que ejerciera su defensa en el proceso, quien presentó escrito de oposición. En consecuencia, siguiendo lo establecido en el artículo 366-4 del CGP, para la fijación de agencias en derecho se atenderá lo establecido en el Acuerdo núm. PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y tratándose del recurso extraordinario de revisión se tasan entre uno (1) y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 17 Causales que antes estaban previstas en el artículo 140 CPC.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04763-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual a favor del señor Gonzalo Briñez Roa, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia del 3 de noviembre de 2022, dictada por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 2. Condenar a la UGPP al pago de costas por concepto de agencias en derecho a favor del señor Gonzalo Briñez Roa, por la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Salva parcialmente voto (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclara voto (Firmado electrónicamente) LUIS EDUARDO MESA NIEVES