CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Base de cotización y de liquidación para efectos pensionales de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013 por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Jesús Alfredo Rey Córdoba presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 28159 del 17 de diciembre de 2001, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)3 le reconoció pensión al demandante.

Asimismo, la nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por esta entidad de previsión: i) 2840 del 6 de marzo de 2002 y 5686 del 23 de septiembre de 2003, que desataron los recursos de reposición y apelación presentados contra el acto de reconocimiento pensional; ii) 56993 del 30 de octubre de 2006, mediante la cual se negó la 1 En adelante UGPP. 2 En adelante CCA. 3 En adelante Cajanal.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba reliquidación de la pensión de jubilación; y iii) 44608 del 25 de septiembre de 2007, por la que se negó nuevamente el reajuste de la pensión del demandante y el acto ficto negativo, producto del silencio administrativo respecto del recurso de reposición presentado contra el mencionado acto.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a Cajanal (hoy UGPP) reliquidar la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año, esto es, «asignación básica, la prima por costo de vida y la prima de navidad» y ii) pagar las diferencias de las mesadas pensionales resultantes entre los valores pagados y los que debía recibir, a partir del 13 de abril de 1998; y iii) dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 176 a 178 del CCA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - El Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del Decreto 156 del 28 de enero de 1992, designó a Jesús Alfredo Rey Córdoba como ministro plenipotenciario 6 de Colombia ante la Organización de Naciones Unidas (ONU) en la ciudad de Nueva York, cargo que desempeñó entre el 6 de abril de 1992 y el 17 de octubre de 1994. - Mediante la Resolución 28159 del 17 de diciembre de 2001 Cajanal le reconoció al demandante pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de los salarios que efectivamente recibió en dólares durante el periodo que prestó sus servicios en el exterior y en su lugar la liquidó con base en «unos valores que denominó “sueldo equivalente en planta interna como ministro plenipotenciario”». - Contra el referido acto administrativo, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, desatados a través de las resoluciones 2840 del 6 de marzo de 200 y 5686 del 23 de septiembre de 2003, mediante las cuales se confirmó el acto recurrido. - El demandante solicitó en dos oportunidades la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se tuviera en cuenta los salarios efectivamente devengados durante el último año de servicios, petición que fue negada mediante las resoluciones 56993 del 30 de octubre de 2006 y 44608 del 25 de septiembre de 2007. - Presentó recurso de reposición contra la mencionada Resolución 44608, frente a la cual la entidad demandada guardó silencio, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba Como tales, se señalaron los artículos 2, 25, 48 y 53 de la Constitución Política y 85 del CCA. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: - Cajanal desconoció las disposiciones constitucionales al negar el reconocimiento de una pensión con la inclusión de los salarios efectivamente percibidos durante su último año de servicios como ministro plenipotenciario de Colombia ante la ONU. - La entidad demandada vulneró el artículo 25 constitucional, al no «reconocer […] una pensión justa, acorde con la labor realmente cumplida y con los salarios realmente devengados […] toda vez que la pensión es el resultado del trabajo durante el tiempo que indica la ley». - De acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política el Estado colombiano debe garantizar dentro de los principios mínimos laborales «la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la garantía a la seguridad social, el derecho al pago oportuno de las pensiones, situación que no se da en el caso [del demandante] toda vez que la pensión que recibe es restringida en su valor, por la negativa de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. a adquirirla». 1.2.

Contestación de la demanda Cajanal se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda5 porque con ellas se transgrediría el principio de solidaridad contenido en la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política que «comporta la obligación de efectuar [a]portes, por manera que primero cotizo y luego percibo. Razón por la cual se hace deseable una mínima razonabilidad, entre cotizaciones frente a las pensiones que se recoge en el mandato constitucional de “liquidar pensiones sobre los mismos factores salariales que hayan servido de base para calcular aportes”».

Estima que acceder a las súplicas de la demanda conllevaría a una transgresión del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, que prevé en materia de seguridad social el principio de sostenibilidad presupuestal, el cual «llama a la cordura y a la razonabilidad de sistema presupuestal ya que debe existir coordinación entre los emolumentos y los egresos».

Agregó que la decisión de la entidad demandada se sustentó en las disposiciones previstas en los artículos 57 del Decreto 10 de 1992 y 65 del Decreto Ley 274 de 2000, según las cuales, las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se deben liquidar con base en la asignación de un cargo equivalente en la planta interna.

En esa misma línea explicó que de conformidad con el Decreto 714 4 Folios 35 y 36. 5 Folios 105 a 116. Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba de 1978, los únicos servidores que tienen derecho a que sus prestaciones sean liquidadas en dólares son los extranjeros al servicio de Colombia en el exterior.

Propuso como excepciones las siguientes: i) caducidad de la acción, ii) falta de agotamiento de la vía gubernativa, iii) inepta demanda por falta de requisitos formales, iv) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y v) prescripción de las mesadas. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 26 de septiembre de 20136, admitió como sucesor procesal de la extinguida Cajanal a la UGPP, declaró la nulidad de los actos demandados y como consecuencia ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de Jesús Alfredo Rey Córdoba con el 75% del promedio de los salarios devengados efectivamente en dólares durante el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1993 y el 17 de octubre de 1994, cuyo monto se deberá convertir al equivalente en pesos colombianos, teniendo en cuenta el valor de cambio al momento en que lo devengó. Asimismo, ordenó los descuentos respectivos por aportes a los que hubiera lugar.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - El demandante se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y además contaba con más de 15 años de servicios. - La Corte Constitucional en sentencia C-173 del 2004 declaró inexequibles las expresiones del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que establecía que para efectos del cálculo del IBL de los servidores que prestaran sus servicios en la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomaría como base la asignación mensual y los factores salariales establecidos para los cargos equivalentes de la planta interna.

Lo anterior, al considerar que «los aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado». - Señaló que, si bien el demandante consolidó su estatus pensional con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad dispuesta en la sentencia C-173 de 2004, en virtud del principio de igualdad se debe inaplicar dicha norma pues se desconoce el verdadero ingreso del servidor público que sirve como base para realizar los aportes y por ende liquidar la pensión. - Se refirió a una decisión de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de 6 Folios 302 a 314.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba Estado7 en la que, en un caso similar, se pronunció en ese mismo sentido con el siguiente argumento: «[p]recisamente por las razones anteriores, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 7° de la Ley 797 de 2003 fundada en que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa de Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna”, en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en el servicio exterior.» - Concluyó que la entidad demandada debió incluir en la base de liquidación pensional el salario realmente devengado por el actor, en especial, el percibido en dólares durante el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1993 y el 17 de octubre de 1994, motivo por el cual se declaró la nulidad parcial de las resoluciones 28159 del 17 de diciembre de 2001, 5686 del 23 de septiembre de 2003, 2840 del 6 de marzo de 2004, 56993 del 30 de octubre de 2006, 44608 del 25 de septiembre de 2007 y del acto ficto negativo respecto de los recursos presentados contra esta última. - Encontró que el fenómeno de la prescripción trienal no se configuró, por cuanto, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, «entre la Resolución 6586 de 23 de septiembre de 2003, que confirmó la que reconoció la pensión de jubilación al actor, y la presentación de la primera petición ante la entidad accionada (22 de diciembre de 2005) no transcurrieron 3 años, así como tampoco se superó dicho término entre la Resolución 56993 de 30 octubre de 2006 (que resolvió la anterior solicitud) y la petición radicada el 21 de marzo de 2007, que dio nacimiento a la Resolución 44608 de 25 de septiembre de 2007 y al acto ficto, motivo por el cual no ha operado la prescripción trienal.» 1.4.

El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación8 y expuso como argumentos los siguientes: - No es procedente incluir en el ingreso base de liquidación los conceptos reclamados por el demandante, puesto que estos son factores prestacionales y no salariales, presupuestos bajo los cuales se debió reconocer la pensión como en su momento lo hizo la entidad demandada.

En ese sentido, solo pueden ser tenidos en cuenta los factores relacionados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, disposición aplicable al demandante, como beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 7 Sentencia del 24 de agosto de 2007, con radicado interno 8931-05, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 8 Folios 315 a 318.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba - El artículo 1 del Decreto 714 de 1978 establece que la liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras con domicilio fuera de Colombia, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadounidenses perciba el respectivo funcionario.

Sin embargo, el demandante no se encuentra dentro de los supuestos de la referida norma, en tanto ostenta la nacionalidad de colombiano, razón por la cual, su liquidación debe hacerse con base en la asignación del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. - En cuanto a la orden de dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 177 del CCA, señala que la obligación de pagar intereses ocurre en la mora del pago de las mesadas pensionales, no frente al reconocimiento pensional ni las sumas reliquidadas judicialmente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en razón a que el reconocimiento, por parte de la UGPP, de intereses atentaría contra el acto legislativo 1 de 2004 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad que irradian el sistema de seguridad social en Colombia. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante Jesús Alfredo Rey Córdoba solicitó que se confirmara la sentencia apelada con base en los argumentos expuestos en el escrito de la demanda9.

En relación con los intereses de lo adeudado por jubilación y la indexación de dichos montos, señaló que el apelante solo pretende desnaturalizar dichas instituciones al darles alcances que no respetan sus principios ontológicos y su finalidad jurídica, esto es, «hacer las actualizaciones de dichos valores respecto de su pérdida de valor adquisitivo y del lucro cesante de estos montos, es darle una interpretación clara que corresponde con el espíritu indemnizatorio o reparador del pago moratorio de mesadas que no se pagaron al no reconocerse, pese a la reclamación del pensionado aún por vía gubernativa […]» 1.5.1.

Parte demandada La UGPP solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, conforme con el precedente contenido en la sentencia SU-230 de 2015, según el cual, a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se le debe respetar la edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior, mientras que el IBL deberá ser calculado conforme con el inciso 3 del artículo 36 de la referida ley10. 1.6.

El Ministerio Público 9 Folios 358 a 360. 10 Folio 356. Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba La procuradora delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto11, en el que solicitó que se modificara la sentencia objeto de apelación, en el sentido de que, si bien se deben incluir los salarios devengados por el demandante en dólares, también se debe incluir la prima de navidad como factor salarial en lugar de los gastos de representación. Asimismo, considera que se debe declarar la improcedencia de los dos argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Lo anterior con sustento en lo siguiente: - En el recurso de apelación la entidad demandada expuso que Jesús Alfredo Rey Córdoba trabajó al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores por un lapso mayor a 2 años y no pertenecía a la carrera administrativa, argumento que «no se relaciona con el litigio», por cuanto el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios para efectos del reconocimiento pensional. - En relación con la imposibilidad de indexar el reconocimiento declarado bajo el argumento de que la entidad de previsión debe someterse a las disposiciones del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pone de presente que dicha disposición regula la mora por el pago tardío de las mesadas pensionales, pero no por una reliquidación pensional.

En ese sentido, precisa que el objeto de la indexación es precaver la pérdida del poder adquisitivo de un derecho. - De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se advierte en el acto acusado que fueron tenidos en cuenta como factores para liquidar la prestación la asignación básica y gastos de representación; sin embargo, de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el periodo comprendido entre 1992 y 1994 [anteriores al retiro definitivo del servicio], devengó asignación básica y prima de navidad.

Por lo anterior, en la decisión que resuelva el recurso de apelación se deberá sustituir el factor salarial de los gastos de representación por la prima de navidad. De acuerdo con lo expuesto, en aras de proteger el principio de legalidad y los recursos públicos, solicita a la sala proferir fallo ultrapetita. 1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino con el fin de solicitar que «una vez se verifique en el expediente que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el 11 Folios 361 a 367.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte»12. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a resolver si ¿Jesús Alfredo Rey Córdoba tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el salario que efectivamente devengó en dólares? 2.2.

Base de cotización y de liquidación para efectos pensionales de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales b), c) y e) del artículo 43 de la Ley 11 de 1991, expidió el Decreto 10 de 199213, por medio del cual reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, y en su artículo 79 derogó las disposiciones que hasta ese momento orientaban la materia.

El artículo 57 del referido decreto, estableció la forma en la que debían ser liquidadas y pagadas las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.» Ahora bien, en 1999 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 489 de 199814, profirió el Decreto Ley 1181, mediante el cual reemplazó el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular contenido en el mencionado Decreto 10.

Sin embargo, dicha norma fue declarada inexequible en sentencia C-920 de 199915. Con ocasión de la pérdida de vigencia de la anterior norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 274 de 2000, disposición que contiene las normas que actualmente regulan el servicio exterior de la república de Colombia y la carrera diplomática y consular, el cual, en su artículo 66, reprodujo el contenido del artículo 57 del Decreto 10 de 1992: 12 Índice 37, aplicativo Samai. 13 Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular. 14 Artículo 120, numeral 5, de la Ley 489 de 1998. 15 La Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto Ley 1181 de 1999, toda vez que, mediante providencia C-702 del mismo año, declaró inexequible la norma que autorizó al presidente de la República para regular esa materia.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba «ARTÍCULO 66. Liquidación de Prestaciones Sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.» Sin embargo, la Corte Constitucional16 al hacer un estudio de constitucionalidad del Decreto 274 de 2000, declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, por cuanto concluyó que el gobierno nacional había excedido las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboraban en el servicio exterior.

Adicionalmente, el legislador profirió la Ley 797 de 2003, por medio de la cual «se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», que en el parágrafo 1° del artículo 7, reprodujo el contenido de las disposiciones antes transcritas: «PARÁGRAFO 1o.

Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables.» Empero, la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2004 declaró inexequibles los apartes tachados, al considerar: «Esta Corte ya ha estudiado el asunto planteado en esta oportunidad en diferentes ocasiones [1].

Así, en diversos procesos de tutela, antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no corresponde al que realmente devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior.

Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales. […] De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio.

Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad 16 En sentencia C-292 de 2001. Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo.

Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53). […] De otro lado, es imperativo tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18).

Tal criterio recoge principios constitucionales tales como la proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y la remuneración al mismo. En este sentido, la citada Sentencia T-1016 de 2000 anotó que, conforme con la Constitución, el legislador está plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”.» [Resalta la Sala] Adicionalmente, en sentencia C-535 de 2005 el tribunal constitucional, después de concluir que, pese a la derogatoria expresa del Decreto 10 de 199217, el artículo 57 de dicha normatividad seguía surtiendo efectos jurídicos, lo declaró inexequible.

En dicha providencia concluyó: «No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos.

Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta Corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada.» [Resalta la Sala] De otra parte, frente a los efectos en el tiempo de las decisiones que dejaron sin efectos jurídicos aquellas normas que disponían que la liquidación y pago de las prestaciones de los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestaban sus servicios en el exterior se hiciera con base en las asignaciones de un cargo equivalente de la planta interna, es importante precisar que en sentencia T- 098 de 2006, la Corte Constitucional le otorgó efectos inter comunis. 17 Fue derogado por los artículos 95 del Decreto 1181 de 1999 y 96 del Decreto 274 de 2000.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba En la providencia referida en el párrafo anterior, el tribunal constitucional, le amparó los derechos fundamentales a un ex servidor, a quien le había sido negada la reliquidación pensional, con el argumento de que la decisión contenida en las sentencias C-292 de 2001 y C-173 de 2004, tienen efectos hacia futuro, por lo que en el numeral tercero de la parte resolutiva señaló de manera expresa: «Tercero: Teniendo en cuenta la existencia de una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, se PREVIENE al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre sus efectos vinculantes, para que la precitada doctrina sea observada y aplicada en casos semejantes.» [Resalta la Sala] Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo y la línea jurisprudencial expuesta, se advierte que tanto el ingreso base de cotización como el ingreso base de liquidación para efectos del reconocimiento pensional de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tendrá como base el salario efectivamente devengado. 2.3.

En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201818, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.» En efecto, a juicio de la Sala Plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: 18 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)» Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)» De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio19 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.4.

Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Jesús Alfredo Rey Córdoba nació el 13 de abril de 1943, según consta en la copia del registro civil de nacimiento20. El demandante acreditó como tiempo de servicios: i) entre el 8 de agosto de 1965 y el 30 de enero de 1970 en la Rama Judicial; ii) entre el 18 de septiembre de 1970 y el 7 de junio de 1973 en el municipio de Cali; iii) entre el 23 de junio de 1973 y el 22 de octubre de 1974 y entre el 25 de octubre de 1974 y el 2 de noviembre de 1982 en el Ministerio de Comunicaciones; iv) entre el 5 de agosto de 1983 y el 2 de 19 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 20 Folio 30 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba diciembre de 1985 en el Congreso de la República; y v) entre el 6 de abril de 1992 y el 17 de octubre de 1994 en el Ministerio de Relaciones Exteriores. De acuerdo con el certificado expedido por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, el demandante prestó sus servicios como ministro plenipotenciario entre el 6 de abril de 1992 y el 17 de octubre de 199421.

Igualmente, que «de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, los aportes del señor REY CORDOBA, para el Sistema General de Pensiones, durante el tiempo que prestó sus servicios en la planta externa, se realizaron tomando como ingreso base de cotización, el sueldo del cargo equivalente en planta interna».

Según consta en el certificado referido en el párrafo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores le liquidó y pagó mensualmente al demandante los siguientes conceptos: i) en abril de 1992: una asignación de $ 2.637,84 dólares y una prima de costo de vida de $ 1.477,23 dólares; ii) entre mayo y diciembre de 1992: una asignación de $ 3.165,41 dólares y una prima de costo de vida de $ 1.772,68 dólares; iii) entre enero y diciembre de 1993: una asignación de $ 3.165,41 dólares y una prima de costo de vida de $ 1.772,68 dólares; iv) entre enero y septiembre de 1994: una asignación de $ 5.028,09 dólares y una prima de costo de vida de $ 2.815,81 dólares; y v) en octubre de 1994: una asignación de $ 2.849,25 dólares y una prima de costo de vida de $ 1.595,63 dólares.

Asimismo, por concepto de prima de navidad recibió: i) en 1992: $ 2.110,27 dólares, ii) en 1993: $ 3.165,41 dólares y iii) en 1994: $ 3.771,07 dólares. Mediante Resolución 28159 del 17 de diciembre de 2001, Cajanal reconoció a Jesús Alfredo Rey Córdoba pensión de vejez, de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 13 de abril de 1998, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, con la inclusión en el ingreso base de liquidación de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Contra esa decisión el causante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron desatados a través de las resoluciones 2840 del 6 de marzo de 2002 y 5686 del 23 de septiembre de 2003, que confirmaron el acto impugnado22. El 22 de diciembre de 2005 el demandante solicitó23 a Cajanal la reliquidación de su pensión de jubilación, con base en lo devengado durante el último año de servicios, la cual fue negada a través de la Resolución 56993 del 30 de octubre de 2006.

El 21 de marzo de 2007, el actor solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, la cual fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución 44608 del 25 de septiembre de 2007. Contra esta decisión el demandante presentó recurso de 21 Folios 26 y 27. 22 Folios 58 a 69. 23 Folios 95 a 98. Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba reposición y en subsidio apelación, los cuales no fueron resueltos, por lo que se configuró el silencio administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del CCA. 2.5.

Base de cotización y de liquidación aplicable al caso concreto 2.5.1. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que Jesús Alfredo Rey Córdoba prestó sus servicios como ministro plenipotenciario entre el 6 de abril de 1992 y el 17 de octubre de 1994 [fecha en la que se retiró definitivamente del servicio]. Asimismo, que la entidad demandada, mediante Resolución 28159 del 17 de diciembre de 2001 le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $1.275.233,30; decisión que fue confirmada mediante los actos con los que la entidad resolvió los recursos de reposición y apelación. En cuanto al ingreso base de liquidación, de acuerdo con los actos objeto de reproche, la entidad de previsión tuvo en cuenta el 75% del promedio del salario sobre el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores efectuó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 1° de abril24 y el 17 de octubre de 1994, esto es, con base en el sueldo en pesos, equivalente en planta interna cargo ministro plenipotenciario código 2006-16.

Ahora bien, de acuerdo con el certificado expedido por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el tiempo que prestó sus servicios en la planta externa de esa cartera ministerial el demandante percibió su asignación básica mensual en dólares, sin embargo, «de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, los aportes del señor REY CORDOBA, para el Sistema General de Pensiones, durante el tiempo que prestó sus servicios en la planta externa, se realizaron tomando como ingreso base de cotización, el sueldo del cargo equivalente en la planta interna».

De acuerdo con lo expuesto, Cajanal reconoció a Jesús Alfredo Rey Córdoba una pensión de jubilación, la cual fue liquidada sobre el 75% del promedio de lo cotizado entre el abril y octubre de 1994. En ese sentido, se advierte que el ingreso base de cotización, durante el periodo que el demandante estuvo vinculado en el Ministerio de Relaciones Exteriores, se determinó con base en un cargo de la planta interna.

En esa línea se evidencia que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del accionante no se calculó sobre la asignación básica que efectivamente recibió en dólares, por lo que, como lo concluyó el tribunal de primera instancia, la forma en la que fue liquidada la prestación conlleva un detrimento de los intereses del pensionado, toda vez que, esta fue reconocida y liquidada con base en una asignación mensual inferior a la que recibió cuando prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores, lo que resulta lesivo de los derechos fundamentales de seguridad social y mínimo vital. 24 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de Jesús Alfredo Rey Córdoba con el 75% del promedio de los salarios devengados efectivamente en dólares por este, durante el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 1993 y el 17 de octubre de 1994, cuyo monto se deberá convertir al equivalente en pesos colombianos. Dentro de los argumentos contenidos en el escrito de apelación, la UGPP expuso que no era procedente incluir en el ingreso base de liquidación los conceptos reclamados por el demandante, puesto que estos son factores prestacionales y no salariales, presupuestos bajo los cuales se debió reconocer la pensión como en su momento lo hizo la entidad demandada.

Lo anterior, en consideración a que solo pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación los factores taxativamente relacionados en el Decreto 1158 de 1994. Frente a lo anterior, se advierte que durante el periodo que el a quo ordenó tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, el Ministerio de Relaciones Exteriores le liquidó y pagó mensualmente al demandante por conceptos laborales: una asignación básica y una prima de costo de vida.

Sin embargo, encuentra la sala que en la decisión de primera instancia no se ordenó incluir, de manera expresa, alguno de los mencionados factores, por lo que, la expresión «salarios devengados efectivamente en dólares» contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia objeto de recurso de apelación, deberá ser entendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que taxativamente establece los factores que conforman el salario mensual base para efectos de calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos.

En consonancia con lo expuesto, de acuerdo con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, para efectos de la liquidación de la prestación solo podrá tenerse en cuenta lo percibido por el demandante por concepto de asignación básica, la cual recibió en dólares; por lo que, se modificará en ese sentido el ordinal 4° de la sentencia objeto de apelación. En este punto, es importante precisar que no se ordenará la inclusión de la bonificación por servicios, tenida en cuenta por la entidad de previsión para efectos de determinar el IBL, por cuanto el demandante no recibió ese factor como contraprestación por sus servicios.

Ahora bien, frente a la afirmación de la entidad apelante, según la cual, no es procedente acceder a las súplicas de la demanda, por cuanto los factores pretendidos son prestacionales y no salariales, es importante recordar que, aunque el régimen de la carrera diplomática y consular ha distinguido entre ingreso base de cotización y liquidación de la pensión de jubilación y el ingreso base de cotización Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba de las prestaciones sociales, lo cierto es que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia25 por medio de la cual declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el trato diferenciado en cualquiera de los dos casos vulnera los derechos fundamentales de igualdad, seguridad social y mínimo vital; en esa línea el mencionado tribunal señaló: «No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos.

Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. […]» De otra parte, en el recurso de alzada la entidad sostuvo que no era procedente que al demandante le fuera aplicada la disposición contenida en el artículo 1 del Decreto 714 de 1978, según el cual «[l]a liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadounidenses perciba el respectivo funcionario.» Lo anterior, por cuanto no es destinatario de esa norma, en la medida en que ostenta la nacionalidad colombiana y no demostró pertenecer a la carrera diplomática y consular.

Al respecto, se advierte que, si bien es cierto, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, la disposición transcrita no le es aplicable al demandante, encuentra la sala que ni del reconocimiento pensional que en su momento hizo la entidad de previsión ni de las pretensiones que enmarcan los extremos de la litis, se desprende que se demande el reconocimiento o reliquidación de la prestación con sustento en dicha norma.

La UGPP manifestó inconformidad frente a la orden contenida numeral 7 de la resolutiva de la sentencia de primera instancia, al considerar que la obligación de pagar intereses surge solo ante la mora en el pago de las mesadas pensionales y no frente al reconocimiento pensional ni las sumas reliquidadas judicialmente. En ese sentido se advierte que la referida resolutiva dispuso de manera expresa «7°.

Dése cumplimiento a lo establecido en el inciso 1° del artículo 177 del CCA.» Frente al anterior reparo, encuentra la sala que con la orden transcrita no se impuso el pago de intereses a la entidad destinataria de la condena, sino que con esta se ordenó enviar copia de la sentencia a la autoridad competente con el fin de que ejerciera las funciones del Ministerio Público frente a la entidad.

En ese sentido, la norma dispuso «Artículo 177. Efectividad de condenas contra entidades públicas. 25 Sentencia C- 535 de 2005. Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada. […]» La representante del Ministerio Público solicitó se modifique la sentencia apelada, en el sentido de que, si bien se deben incluir los salarios devengados por el demandante en dólares, también se debe incluir la prima de navidad como factor salarial en lugar de los gastos de representación. En relación con esta solicitud, se recuerda que, a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a la que se hizo alusión en líneas anteriores, esta Corporación se inclinó por la taxatividad de los factores, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, estos son: «Artículo 1.

El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados» En consecuencia, conforme con lo demostrado en el proceso, no es posible incluir la prima de navidad, por cuanto no constituye factor salarial.

Asimismo, en cuanto a los gastos de representación, se evidencia que el demandante no devengó ese factor y la entidad de previsión tampoco lo incluyó para efectos de la liquidación de la prestación, por lo que no hay lugar a acoger esa solicitud. 2.4.2. Advierte la Sala que Jesús Alfredo Rey Córdoba es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años y contaba con más de 15 años de servicio.

En consecuencia, podía acceder al beneficio pensional de conformidad con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo establecidos en la Ley 33 de 1985, y el ingreso base de liquidación conforme con el mencionado artículo 36. Asimismo que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 13 de abril de 1998, esto es, 4 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; por lo que, de acuerdo con lo expuesto en el marco normativo de esta decisión, su Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba pensión debió ser liquidada conforme con la regla establecida por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación, según la cual: «[s]i faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

No obstante, los argumentos de inconformidad contenidos en el recurso de apelación se centraron en: i) la improcedencia de incluir los conceptos reclamados por el demandante, ii) la imposibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 714 de 1978 y iii) la improcedencia de condenar a la entidad al pago de intereses, conforme con el artículo 177 del CCA.

En ese orden, se evidencia que la discusión frente a la forma en la que se estableció el ingreso base de liquidación no fue planteada en esta instancia, por lo que, esta sala carece de competencia para efectuar pronunciamiento en relación con este aspecto, en tanto esta es determinada por las alegaciones planteadas, en este caso, por el apelante único, por lo que el estudio debe contraerse a aquellos aspectos de la litis que no quedaron fijados en el pronunciamiento de primera instancia. Adicionalmente, se encuentra que, de acuerdo con los planteamientos hechos tanto en la demanda como en su contestación, el objeto de la litis se enmarcó en el salario sobre el cual se debía liquidar la prestación social y no respecto del periodo sobre el cual se debía efectuar dicha liquidación. De otra parte, se evidencia que este aspecto no fue objeto de controversia, al verificar que, en el acto de reconocimiento, de acuerdo con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Cajanal estableció que la liquidación se efectuaría sobre el 75% del promedio de lo devengado por el demandante entre el 1° de abril y el 17 de octubre de 1994, en ese sentido la entidad dispuso: «Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 6 meses 17 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 17 de octubre de 1994 […]» En consonancia, se evidencia que ese aspecto no fue planteado dentro de los extremos de la litis, por lo que esta Subsección carece de competencia para pronunciarse frente a este.

De otra parte, se evidencia que en la decisión de primera instancia se modificó el factor temporal del ingreso base de liquidación, esto es, pese a que en el acto objeto de reproche se calculó con base en los últimos 6 meses de servicio, el a quo ordenó que se hiciera sobre el último año; sin embargo, la Subsección tampoco se pronunciará frente a este aspecto, en atención a que no fue objeto de apelación y afectaría al apelante único.

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.26 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Jesús Alfredo Rey Córdoba, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el salario que efectivamente devengó en dólares, como resolvió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, pero solo con la inclusión en el ingreso base de liquidación lo percibido por concepto de asignación básica.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).

Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 4° de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013 por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Jesús Alfredo Rey Córdoba, el cual quedará así: «4°.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) reliquidar la pensión de jubilación del señor Jesús Alfredo Rey Córdoba, identificado con la cédula de ciudadanía 6.093.555 de Cali, con el 75% del promedio de los salarios devengados efectivamente en dólares por éste durante el período comprendido entre el 17 de octubre de 1993 y el 17 de octubre de 1994, con la inclusión en el ingreso base de liquidación de la asignación básica, cuyo monto se deberá convertir al equivalente en pesos colombianos, teniendo en cuenta el valor del dólar vigente al momento en que lo devengó el accionante, toda vez que la pensión de jubilación que se ordena reliquidar deberá pagarse en moneda nacional.

La entidad podrá realizar los descuentos respectivos que por aportes haya lugar y se reliquidará la pensión de acuerdo con la ley.» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se Radicado: 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014) Demandante: Jesús Alfredo Rey Córdoba garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.