CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02015-01 (69.488) Demandante: MUNICIPIO DE YOLOMBÓ Demandada: EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA -VIVA Referencia: Controversias contractuales Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 28 de junio del año en curso, por medio de la cual se revocó el fallo del 27 de octubre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que había negado las pretensiones y, en su lugar, i) dejó sin efectos las Resoluciones No. 677 del 4 de diciembre de 2013 y 087 del 4 de febrero de 2014 de liquidación unilateral del convenio interadministrativo No. 2005-VIVA-CF-155 incluidos los efectos patrimoniales contenidos en esos actos; ii) estableció que en caso de que el municipio de Yolombó hubiera pagado el valor indicado en las anteriores resoluciones, VIVA deberá devolver esta suma de dinero, actualizada a la fecha en la que se realice el desembolso, y iii) condenó a la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA a pagar las costas del proceso en las dos instancias.

En la demanda que dio origen al proceso, el municipio de Yolombó pidió que se declarara la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo No. 2005-VIVA-CF-155, suscrito el 2 de noviembre de 2005 por esta entidad y el ente territorial; como consecuencia de esta declaración, pidió el restablecimiento del derecho del municipio, señalando que no estaba obligado a cancelarle a la empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA- los valores señalados en la liquidación unilateral del convenio.

El tribunal de primera instancia declaró probada la excepción de caducidad de la acción judicial frente a la demanda presentada por el municipio de Yolombó en contra de la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA, decisión que obedeció a que encontró que la liquidación unilateral del contrato fue extemporánea, por cuanto se expidió cuando ya habían corrido los dos años del término de caducidad de la acción de controversias contractuales; por lo tanto, la acción procedente para impugnar 2 esa decisión administrativa era la de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta los 4 meses previstos en el artículo 164 del CPACA, a partir del 25 de febrero de 2014, fecha en la que se notificó la resolución No. 087, por lo que concluyó que la demanda había sido presentada de forma extemporánea.

Así mismo, negó las pretensiones de la demanda de reconvención, por improcedentes, porque al declararse la caducidad del medio de control en la demanda principal, los actos administrativos a través de los cuales se liquidó el convenio interadministrativo gozan de la presunción de legalidad. Al desatar el recurso de apelación, la Sala dispuso revocar el fallo de primera instancia, al concluir que las resoluciones demandadas no eran actos administrativos sino actos jurídicos convencionales que tienen su fundamento en el negocio suscrito entre las partes, por lo que, el medio de control procedente es el de controversias contractuales y no el de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto a la regla aplicable para determinar el punto de partida del conteo del término de caducidad, consideró que era de 2 años, contados a partir de la notificación personal de la resolución No. 087 del 4 de febrero de 2014, pues si bien las resoluciones demandadas no son actos administrativos, constituyen el motivo de hecho o de derecho que dio lugar a la reclamación -artículo 164, numeral 2, literal j)-, por lo que concluyó que el medio de control no estaba caducado.

Así, disiento del punto central de la sentencia de cierre, por cuanto recae sobre una materia en la que tengo diferencias conceptuales que me impiden acompañar el análisis y las conclusiones finales de la Sala frente al caso concreto. Tal materia atañe a la naturaleza del acto de liquidación unilateral expedido por la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA, entidad cuya naturaleza jurídica corresponde a la de una empresa industrial y comercial del Estado -párrafo 45 de la sentencia-, decisión que, a mi juicio, constituye un verdadero acto administrativo, como lo he manifestado en anteriores salvamentos y aclaraciones de voto: Como se ha insistido, de acuerdo con la noción que tradicionalmente han fijado la doctrina y la jurisprudencia, es acto administrativo toda decisión o declaración unilateral de voluntad dictada por una entidad pública, que produzca efectos jurídicos, especialmente la generación de derechos, obligaciones y cargas.

Tales instrumentos constituyen actos administrativos, al margen del régimen o del marco normativo que regule el hecho en ellos resuelto, por lo que toda liquidación unilateral de un contrato por parte de una entidad estatal es acto administrativo, sea que el negocio se sujete a la Ley 80 o sólo al derecho privado, porque el acto declara la existencia de unas obligaciones dinerarias derivadas de un contrato, o bien, las tiene por extintas, todo lo cual necesariamente genera un efecto jurídico para ambas partes.

Aunque las Subsecciones B y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no han sido ajenas a ese nuevo criterio que se está introduciendo sobre lo que es o no un acto administrativo en el marco de contratos estatales regulados exclusivamente por el derecho privado, respetuosamente sigo considerando 3 que esa postura, además de ser equivocada y confusa1, entraña riesgos serios para la administración pública, comenzando por la falta de seguridad jurídica frente al mérito ejecutivo de determinados actos unilaterales del ente público contratante en un negocio de derecho privado (lo que redunda en una serie infinita de consecuencias en la inmediatez y el diario desarrollo de la actividad administrativa, especialmente en la posibilidad de recaudo de los dineros que se le adeuden al Estado) y si el ciudadano puede o no demandarlos ante la jurisdicción competente, o qué mecanismos de defensa tiene ante ellos.

Y es que aunque se insista en que el pacto expreso de facultades a favor de la entidad estatal para liquidar unilateralmente el contrato de derecho privado surge por el simple ejercicio de la autonomía de la voluntad, en realidad la experiencia indica que esas estipulaciones ordinariamente se hacen porque los contratistas reconocen que su contraparte es una entidad estatal, con la cual están colaborando para el logro de unos fines más allá del objeto mercantil o civil del contrato, fines con importante connotación pública e implicaciones distintas a las de cualquier contrato de idéntica naturaleza, suscrito entre dos particulares.

(…) En fin, estimo que, sin que el actual devenir jurídico y administrativo del Estado estén reflejando una necesidad apremiante de cambiar las reglas de juego, se está trastocando lo que es la teoría y el concepto de acto administrativo, con posibles repercusiones más negativas que positivas, tanto en el quehacer del Ejecutivo y de los demás estamentos públicos, como en la administración de justicia. Por supuesto, bienvenidas las nuevas visiones del derecho, que siempre será cambiante y cuya rigidez es nociva para las sociedades, especialmente en los Estados democráticos; pero en ese escenario es imperativo revisar la necesidad de esos cambios y su viabilidad práctica, desde lo constitucional, lo administrativo, lo jurídico y lo público.

Ahora bien, el hecho de que un contrato estatal se regule por el derecho privado no implica que la entidad pública contratante deje de estar sujeta, en el marco de ese contrato, al principio de legalidad y a los demás principios constitucionales que regulan la función administrativa (…). Ese panorama evidencia que las entidades públicas, (…) siguen sujetas en todos sus actos a los principios que gobiernan la función administrativa y al deber de procurar la realización de los fines del Estado, de manera que no puede quedar por fuera del control que el ordenamiento dispone para sus actos, la liquidación unilateral de sus contratos, especialmente uno con tan importantes efectos de orden público, pese a que su régimen es de derecho privado (…)2.

Estimo que las mismas consideraciones son predicables, y con mayor razón, de aquellas decisiones unilaterales que son tomadas por una entidad estatal en el marco de un convenio interadministrativo -negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas, respecto del cual la ley no indica la aplicación de normas del derecho privado-. Ello, independientemente de que se considere, por razón del plano de igualdad en el que opera la administración en esta clase de negocios jurídicos frente a otro organismo de derecho público, que carecía de competencia para proferir el acto administrativo por no haberse pactado así en el convenio, pues precisamente para ello estableció el legislador las causales de nulidad encaminadas 1 [1] “La Subsección B, por ejemplo, ha dictado decisiones contradictorias sobre el mismo punto, y en la sentencia objeto del presente salvamento se hizo referencia al “principio de planeación”, concepto propio de los contratos estatales sometidos a la Ley 80, al tiempo que se señaló que la liquidación de Ecopetrol no ostenta presunción de legalidad, como si las actuaciones de una entidad estatal no estuvieran sometidas a ese principio, de aplicación más amplia y perentoria que el de planeación”. 2 Salvamento de voto en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, rad. 85001-23-33-000-2017-00074- 02 (66.729), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 4 a permitir el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa del Estado, dentro de las cuales se halla, expresamente, la de haber sido expedido el acto sin competencia -artículo 137 del CPACA-.

En consecuencia, considero que, en el presente caso, si bien podría resultar cuestionable la legalidad de las resoluciones por medio de las cuales la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo No. 2005-VIVA-CF-155 del 2005 celebrado entre esta entidad y el municipio de Yolombó, dado que en éste las partes no estipularon ninguna facultad respecto de la liquidación unilateral del convenio de forma inequívoca, clara y expresa, como han debido hacerlo al tratarse de un negocio jurídico en el que actuaban en pie de igualdad -tal y como se sostiene en la sentencia-, lo cierto es que una de las entidades signatarias del convenio interadministrativo decidió liquidarlo en forma unilateral, a través de la expedición de las Resoluciones No. 677 de 2013 y 087 de 2014.

Y dichas resoluciones, en mi criterio, son verdaderos actos administrativos de liquidación unilateral del convenio que, en caso de ser cuestionada la facultad de la entidad que los profirió, debían ser demandados para que el juez, con fundamento en la causal de anulación de falta de competencia, que debía ser expresamente alegada por la demandante, resolviera sobre su validez.

En tales condiciones, y toda vez que la liquidación unilateral recayó sobre un negocio jurídico celebrado por dos entidades públicas, el medio de control que procedía incoar, en principio, para dirimir cualquier diferencia o reclamación que girara en torno a su celebración, ejecución, terminación y liquidación, era el de las controversias contractuales, consagrado en el artículo 141 del CPACA.

Por ello, en el presente caso, el análisis de la caducidad del medio de control que se llevó a cabo en la sentencia de la cual me aparto, debió ser diferente. Si se considera que en el convenio interadministrativo “(…) no se pactó la obligación de efectuar la liquidación bilateral del negocio y tampoco se otorgó la facultad de hacerlo unilateralmente a alguna de las partes y solo se hizo alusión a la posibilidad de liquidar el acuerdo en aquellos eventos en los cuales las ampliaciones o suspensiones hubiesen excedido la mitad del tiempo inicialmente pactado, situación que no se configuró”, como lo reconoce la sentencia, es claro que, de cara a los diferentes eventos de contabilización del término de caducidad de dos años del medio de control de controversias contractuales consagrados en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del C.C.A., el que resultaba aplicable en el presente caso para las distintas reclamaciones derivadas del negocio jurídico objeto del litigio era, 5 en principio, el contemplado en el número ii): “En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa”.

Según se estableció en la sentencia, el convenio interadministrativo se terminó el 4 de junio de 2008, razón por la cual, a partir del día siguiente empezó a correr el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales que venció, por lo tanto, el 5 de junio de 2010. No obstante, el acto de liquidación unilateral -Resolución No. 677- fue proferido el día 4 de diciembre de 2013, lo que demuestra, sin lugar a dudas, que lo fue en forma extemporánea.

Por ello, considero que acertó el a-quo al concluir que, para la impugnación judicial de ese acto administrativo y de la Resolución No. 087 del 4 de febrero de 2014 que lo confirmó, resultaba procedente el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses establecidos por el legislador como término de caducidad para el mismo y, al haber sido presentada la demanda el 24 de octubre de 2014, es claro que la misma no fue oportuna.

En consecuencia, estimo que la sentencia de primera instancia ha debido ser confirmada. En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado