CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 520012333000201900399 01 No. Interno: 0559 – 2022 Demandante: MARÍA ILBA SENETH BASANTE CASTRO Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensión Gracia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Ilba Seneth Basante Castro en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda María Ilba Seneth Basante Castro, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones RDP 005962 del 25 de febrero de 2019 y RDP 013252 del 26 de abril de 2019 proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de gracia, y se resolvió el recurso de apelación, respectivamente, en forma desfavorable.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocerle y pagarle una pensión gracia de jubilación a partir del 20 de julio de 2009, en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, de conformidad con lo establecido en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933.

Así mismo, peticionó aplicar los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 13) en síntesis, son los siguientes: La señora María Ilba Seneth Basante Castro inició su carrera de servicio a la educación en el año 1980 de la siguiente manera: A través del Decreto 395 del 12 de septiembre de 1980 como alfabetizador desde el 1 de septiembre de 1980 hasta el 2 de febrero de 1981, con tipo de vinculación departamental.

Luego, mediante el Decreto 309 del 15 de marzo de 1989 en propiedad a partir del 1 de enero de 1989 al 1 de enero de 2008, con vinculación territorial municipal. Señaló que nació el 20 de julio de 1959, por lo que cumplió el estatus pensional cuando cumplió 50 años de edad y superaba los 20 años de servicio. Mediante petición presentada el 1 de octubre de 2018, solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia. A través de los actos administrativos demandados, la entidad le negó la prestación, “y aunque acepta como válido la totalidad de tiempo servido por la docente; indica que al no consolidarse el estatus pensional al omento de entrar en vigencia la Ley 91 de 1989, la docente pierde el derecho, afirmación que además de particular, no tiene ninguna relación con la prestación que se solicita, puesto que precisamente dicha norma no modificó para nada los requisitos establecidos para el reconocimiento y pago de la pensión gracia.” Afirmó que la entidad argumentó que la docente ostenta vinculación del orden nacional cuando se desempeñó como alfabetizadora. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional; 1, 3, 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 3 de la Ley 37 de 1933; 1 y 15 de la Ley 91 de 1989; 2 del Decreto 196 de 1991; 1, 2, 3 y 5 del Decreto Ley 2277 de 1979. 2. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 279 a 282 reverso del expediente): Manifestó que la parte demandante deberá probar todos los hechos sobre los cuales se construyen las pretensiones de la demanda, allegando la totalidad de los elementos de juicio para que las autoridades decidan.

Adujo que, la vinculación a través del Decreto 395 del 12 de septiembre de 1980, es del orden nacional, en cuanto en el nombramiento de la demandante intervino el Delegado del Ministerio de Educación Nacional. Mencionó que la demandante no cumplió todos los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, por lo que se debe verificar el origen de los recursos con los cuales se cancelaron los salarios a la docente, por cuanto si fueron ingresos provenientes de la Nación (situado fiscal/ sistema general de participaciones), se tornaría improcedente el reconocimiento de la pensión gracia. Refirió que la vinculación de la demandante no es del orden territorial, pues si bien el acto de nombramiento lo suscribe el Secretario de Educación Pública de Nariño y el Delegado del Ministerio de Educación Nacional, son provenientes de este último ente, quien para dicha época se encontraba a cargo del manejo y financiación de los programas de alfabetización y educación para adultos, por lo que los tiempos laborados por la demandante anteriores al 31 de diciembre de 1980, era de carácter nacional y no territorial, razón por la cual no puede ser contabilizado para efectos de la pensión gracia. Alegó que la calidad de docente alfabetizador de los programas de educación para adultos conlleva el cumplimiento de un programa de orden nacional, cancelado con cargo a dicho presupuesto de conformidad con la normatividad expedida para tal efecto, por lo que los períodos laborados antes del 31 de diciembre de 1980 hasta el 2 de febrero de 1981, fueron prestados como alfabetizadora, los cuales no pueden ser considerados como docente territorial.

Propuso como inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales negó el derecho a la pensión gracia de jubilación y ordenó su reconocimiento, a partir del 20 de julio de 2009, en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores consagrados en la ley, devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional.

De la misma forma, declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 1 de octubre de 2015, y condenó en costas a la parte demandada. Sostuvo, luego de analizar las pruebas allegadas al plenario y de realizar un recuento normativo relativo a la pensión gracia de jubilación y la jurisprudencia sobre el tema, que el tiempo de servicios prestado como docente alfabetizadora, es posible ser computado para efecto del reconocimiento prestacional, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado en este sentido.

Encontró probado que el segundo nombramiento realizado a la demandante se hizo con posterioridad, es decir, a partir de 1989, nombramiento suscrito por el Gobernador del Departamento de Nariño, como docente en propiedad de carácter nacionalizado, conforme a la certificación del FOMAG, por lo que para el 20 de julio de 2009, fecha en la que cumplió los 50 años de edad, acreditó estar vinculado por más de 20 años de servicio.

De otro lado, sostuvo que los pagos provenientes del Sistema General de Participaciones, con destino a la actividad docente, no es óbice para materializar el reconocimiento de la pensión gracia requerida 4. Recurso de Apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se niegue las pretensiones de la demanda (ver CD obrante a folio 333 del expediente, en el que obran las actuaciones electrónicas).

Reiteró el argumento en el sentido de establecer, que el tiempo laborado por el demandante anteriores al 31 de diciembre de 1980, son de carácter nacional y no territorial, aunque el acto de nombramiento se suscribe por el secretario de Educación Pública de Nariño y el Delegado del Ministerio de Educación Nacional, son provenientes del este último ente, quien tenía a su cargo para la época el manejo y financiación de los programas de alfabetización y educación para adultos.

Alegó que, al no acreditar la categoría de docente territorial, se adolece de los requisitos para ser beneficiario del reconocimiento y pago de la pensión gracia, situación por la cual conlleva a la UGPP, a negar la prestación pretendida. Sostuvo que los emolumentos y prestaciones financiados con recursos del presupuesto nacional para el sector educativo a través del Sistema General de Participaciones de la Nación y/o Situado Fiscal, no permiten el reconocimiento de la pensión gracia, conforme a lo dispuesto por las Leyes 114 de 1913, 37 de 1933 y 91 de 1989.

Finalmente, manifestó que, en caso de confirma la decisión del a quo, solicita no condenar a la entidad en costas, en cuanto no ha existido conducta dilatoria ni temeraria, se trata de un adecuado ejercicio del derecho de la entidad de acceder a la administración de justicia. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Mediante auto del 7 de abril de 2022 (f. 339), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, consiste en determinar si el nombramiento realizado a la señora María Ilba Seneth Basante Castro, mediante el Decreto 395 del 12 de septiembre de 1980, como alfabetizadora en el ramo de la educación de adultos, posee la connotación de docente oficial; y si ello es así, establecer si tiempo de servicio, puede ser contabilizado para efectos de percibir la prestación que se reclama dentro de la presente controversia.

El Tribunal Administrativo del Nariño, a través de la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. 2.3. Hechos probados En los antecedentes administrativos, obra copia del registro civil de nacimiento en el cual se observa que la señora María Ilba Seneth Basante Castro, nació el 20 de julio de 1959, es decir, que cumplió los 50 años, el 20 de julio de 2009, por lo que para el momento de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional – 1 de octubre de 2018 –, contaba con más de 50 años.

A folio 133 del expediente, obra certificado de antecedentes disciplinarios expedido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Nariño, con fecha 14 de agosto de 2019, en la cual se observa que la demandante no registra sanciones ni inhabilidades vigentes. De la misma forma, obra declaración juramentada con fecha 24 de julio de 2018 (f. 55) en la cual la demandante manifestó que su desempeño como docente ha sido con honradez, consagración, idoneidad y buena conducta.

Mediante el Decreto 395 del 12 de septiembre de 1980 (ff. 174 – 175), el secretario de Educación Pública del Nariño nombró a la demandante, alfabetizadora en el ramo de educación de adultos como seccional al Centro de Santiago Apóstol, en el municipio de Pasto, cargo del cual tomó posesión el 17 de septiembre de 1980 (f. 176), con efectos retroactivos al 1 de septiembre de 1980, fecha de iniciación de labores.

Por medio de la Resolución 007 del 28 de enero de 1981, se declara insubsistente al personal de alfabetizadores que laboran en los distintos centros del Departamento de Nariño, a partir del 2 de febrero de 1981 – ver certificación obrante a folio 37 del expediente –. El Gobernador del Departamento de Nariño mediante la Resolución 864 del 12 de octubre de 1984, solicita los servicios de la demandante como profesora de cátedra externa para el Colegio Nuestra Señora de las Nieves (f. 245).

A través del Decreto 309 del 15 de marzo de 1989, la demandante fue nombrada profesora de tiempo completo del Colegio Nuestra Señora de las Nieves en el municipio de Guaitarilla (Nariño), para ocupar la plaza vacante (f. 189), cargo del cual tomó posesión el 17 de marzo de 1989 (f. 190), pero con efectos fiscales con retroactividad al 1 de enero de 1989.

Por medio del Decreto 053 del 28 de septiembre de 1994, se comisiona a la demandante en su condición de docente de tiempo completo del Colegio Nuestra Señora de las Nieves, Jornada Nocturna, para desempeñar las funciones docentes en la Escuela San Juan Bosco, ubicada en la zona urbana del municipio de Guaitarilla (Nariño) – ver folio 188 –.

A través del Decreto 0583 del 17 de abril de 2006, la Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Nariño, incorporó parcialmente al personal directivo docente y docente para la prestación del servicio educativo en el Departamento de Nariño, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, entre quienes se encontraba la demandante (ff. 181 – 184), incorporación sin solución de continuidad, no implica sustitución patronal, no genera cambios de régimen en el estatuto docente, no constituye desmejoramiento en las condiciones laborales y/o salariales.

La Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Nariño mediante certificado de fecha 31 de diciembre de 2009, hizo constar que la vinculación de la demandante es de carácter nacionalizado, quien acredita un total de tiempo de servicios de 21 años (f. 266 y 268). El 1 de octubre de 2018, la demandante por intermedio de apoderado, elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ff. 26 – 33).

La UGPP expidió la Resolución RDP 005962 del 25 de febrero de 2019, a través de la cual le negó el reconocimiento de la pensión gracia, por no cumplir con los requisitos de los 20 años de servicios, ni la edad requerida antes del 29 de diciembre de 1989. En contra de esta decisión, interpuso recurso de apelación, decidido mediante la Resolución RDP 013252 del 26 de abril de 2019, confirmando el acto recurrido (ff. 16 – 23 reverso).

En el Formato Único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, visible a folios 38 a 39 del expediente, se observa la clase de vinculación de la demandante como docente nacionalizada. 2.4. Análisis de la Sala La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

A su vez, el numeral 3º del artículo 4º de 114 de 1913, prescribía que, para ser acreedor a la gracia de la pensión, era preciso que el interesado, entre otras cosas, comprobara “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…”. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según su artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se extendió a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. De lo que se concluye, que la pensión gracia no se limitó a los maestros de primaria, sino que cobija a quienes hubieren prestado sus servicios como normalistas o inspectores educativos, y que el tiempo de servicios se podía completar, con el prestado en secundaria o, incluso, haberse laborado sólo en este nivel.

Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975 a través de la cual se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; en ella se estableció que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley”.

Finalmente, el literal a), numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. (…)”. La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado, pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: “(…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

(…)” De lo anterior se concluye que la pensión gracia, establecida por virtud de 114 de 1913, fue concebida como una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a un grupo de docentes del sector público, esto es, a los maestros de educación primaria de carácter regional o local; sin embargo cuando se expidieron las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden, por constituirse en un privilegio gratuito a cargo de la Nación quien es la que realiza el pago, sin que el docente hubiese laborado para ella.

Del marco normativo antes planteado, se procederá a verificar si la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia, en particular, lo correspondiente a los 20 años de servicios de vinculación como docente territorial. Ahora bien, se tiene que la parte demandada alega en el recurso de apelación, que no puede tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo de los servicios prestados por la señora María Ilba Seneth Basante Castro, el período en el que laboró como alfabetizadora de adultos, puesto que, a su juicio, su nombramiento reviste el carácter de docente nacional, tiempo de servicio respecto del cual no se puede tener en cuenta para acceder al beneficio de la pensión gracia de jubilación. En este orden de ideas, se hace necesario señalar que el ejercicio de la profesión docente lo define el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, en los siguientes términos: “ARTICULO 2o.

PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

(Negrilla fuera del texto) Por su parte, el Decreto 3011 de 1997 por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos, señala: “Artículo 1º. La educación de adultos, ya sea formal, no formal o informal hace parte del servicio público educativo, y se regirá por lo dispuesto en 115 de 1994, sus decretos reglamentarios, en especial los Decretos 1860 de 1994, 114 de 1996 y las normas que los modifiquen o sustituyan y lo previsto de manera especial, en el presente decreto.

Se regirá igualmente por las disposiciones que para el efecto dicten las entidades territoriales según sus competencias. (... ) Artículo 5º. La educación de adultos ofrecerá programas de: 1. Alfabetización. 2. Educación básica. 3. Educación media. 4. Educación no formal. 5. Educación informal.” De lo anterior se deduce que la educación para adultos, ya sea formal, no formal o informal hace parte del servicio público educativo, por lo que los educadores oficiales que prestan allí sus servicios en sus diferentes niveles o modalidades (alfabetización, educación básica, educación media, etc., incluyendo los cargos relativos a funciones distintas a la estrictamente educativa, según lo prevé el inciso segundo del artículo 2º del comentado Decreto 2277 de 1979), están cobijados por el Estatuto Docente.

Asimismo, se precisa que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de acuerdo con los Decretos 128 de 1977 y 2277 de 1979, que las tareas desempeñadas por un docente alfabetizador para adultos, sí implican el ejercicio de la actividad docente, toda vez que éstas se relacionan con el proceso de educación formal el cual, según se advierte en las referidas normas, se encuentra sujeto a la regulación legal del sistema educativo y a las directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional.

Para mayor ilustración se transcriben algunos apartes de la sentencia de 27 de abril de 2016, con radicación No. 3376 - 2013, en los que esta misma Subsección del Consejo de Estado, precisó que: “(…) Las disposiciones de los Decretos 128 de 1977 y 2277 de 1979, permiten afirmar que las tareas desempeñadas por un docente alfabetizador para adultos, sí implican el ejercicio de la actividad docente.

Para mayor ilustración se transcriben los artículos 3 del Decreto 128 de 1977 y 2 del Decreto 2277 de 1979, los cuales en su tenor literal se leen así: Artículo 3 del Decreto 128 de 1977: “ARTÍCULO 3o. <Decreto derogado por el artículo 82 del Decreto 2277 de 1979> Para efectos del presente Estatuto, se denomina docencia toda actividad de enseñanza formal y no formal, realizada con sujeción a las normas del sistema educativo nacional.

La docencia puede ser ejercida por profesionales de la docencia o por quienes, sin serlo, reúnan los requisitos que se establecen en el presente Estatuto.”. Artículo 2 del Decreto 2277 de 1979: “Artículo 2. PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”.

De igual manera, la Sala estima pertinente señalar que, con posterioridad a la expedición del Estatuto Docente de 1979, la labor de alfabetización fue definida expresamente en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 0428 de 7 de febrero de 1986 y, a su turno, en el artículo 6 de Decreto 3011 de 19 de diciembre de 1997. Así, el referido parágrafo del artículo 3 del Decreto 0428 de 1986 se preceptuó que: “ARTICULO 3º La Educación Básica Primaria de Adultos se desarrolla en cinco (5) grados.

Parágrafo. La alfabetización forma parte integrante de la Educación Básica Primaria de Adultos y constituye el primer grado.”. Por su parte, el artículo 6 del Decreto 3011 de 1997, dispuso: “Artículo 6º. Para efectos del presente decreto la alfabetización es un proceso formativo tendiente a que las personas desarrollen la capacidad de interpretar la realidad y de actuar, de manera transformadora, en su contexto, haciendo uso creativo de los conocimientos, valores y habilidades a través de la lectura, escritura, matemática básica y la cultura propia de su comunidad.

El proceso de alfabetización hace parte del ciclo de educación básica primaria y su propósito fundamental es el de vincular a las personas adultas al servicio público educativo y asegurar el ejercicio del derecho fundamental a la educación y la consecución de los fines de la educación consagrados en el artículo 5º de la Ley 115 de 1994.”.

Así las cosas, las normas en cita le permiten a la Sala arribar a la conclusión de que la instrucción en alfabetización, dispuesta por el Gobierno Nacional, implica el ejercicio de la actividad docente en estricta observancia de los contenidos curriculares diseñados por el Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo a las necesidades y el entorno de la comunidad educativas del país. [….].” (Negrilla fuera de texto).

Conforme a lo anteriormente dicho, se observa que la señora Basante Castro fue nombrada por la Secretaria de Educación Pública de Nariño mediante el Decreto 395 del 12 de septiembre de 1980, como docente alfabetizadora en el ramo de educación de adultos, para desempeñarse como Seccional en el Centro de Santiago Apóstol en el municipio de Pasto (Nariño), a partir del 1 de septiembre del mismo año, por lo que tal designación, hace parte del proceso de educación formal e implica el ejercicio de la actividad docente, período de servicios prestados que son posibles de tenerlos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia analizada.

Sentado lo anterior, se hace necesario verificar el tiempo de servicio prestado por la demandante, como docente, razón por la cual la Sala procederá a enunciar, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente: i) los diferentes actos administrativos a través de los cuales se dispuso su vinculación en el servicio; ii) en qué momento la señora María Ilba Seneth Basante Castro estuvo vinculada al servicio docente; iii) las entidades o instituciones en las cuales desempeñó su labor; iv) el cargo en el que laboró; y v) el tiempo de servicio prestado, todo lo anterior en los siguientes términos: A folio 268 del expediente, obra certificado de tiempo de servicios, expedido por la Secretaria de Educación de la Gobernación de Nariño, en la cual se lee que la señora María Ilba Seneth Basante Castro, presta sus servicios en el nivel básica secundaria, con vinculación nacionalizado en forma continua.

Conforme lo expuesto, se observa que la señora Basante Castro cumple con el requisito de haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1980, conforme a lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 y se determinó que laboró por más de 24 años al servicio de la educación en el Departamento de Nariño, como docente nacionalizado, conforme se pudo constatar de las pruebas debidamente allegadas al expediente.

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación, estableció que la pensión gracia dejó de ser un derecho para aquellos educadores territoriales o nacionalizados, que se vincularon a la administración por primera vez, a partir del 1º de enero de 1981; sin embargo, quienes hubiese ejercido la docencia con anterioridad a la precitada fecha, la entidad de previsión no puede desconocer el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, de tal suerte que si a 31 de diciembre de 1980, no se encontraban vinculados como docentes, pero acreditaban experiencia anterior, este tiempo de servicio debe ser tenido en cuenta para efectos de la pensión gracia reclamada, siempre que se cumpla con los demás requisitos para su reconocimiento, conforme se estableció en el caso sub - lite.

Vistas las consideraciones que anteceden, la demandante reunió la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a la pensión gracia, al haber acreditado los 50 años de edad y 20 años de servicios como docente, así como observó buena conducta, por lo que resulta evidente que logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados, tal y como lo anotó el juez de primera instancia. Por otro lado, la entidad demandada en los argumentos del recurso de apelación manifestó que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prestación citada, por cuanto los servicios prestados fueron financiados con recursos provenientes de la Nación, lo que, por este hecho, la convierte en docente con vinculación del orden nacional e imposibilita a contabilizar este tiempo de servicios, para el reconocimiento de la pensión gracia. Con la expedición de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001, por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, se estableció la naturaleza del sistema general de participaciones, al disponer en el artículo 1º: “(…) Naturaleza del Sistema General de Participaciones.

El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley (…).” Por su parte el artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 01 de 2001, dispuso: “Artículo 2º.

El artículo 356 de la Constitución Política de Colombia quedará así: Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.

Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley. Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

Inciso 4, Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 04 de 2007, así: Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.

(... ).” Y el artículo 357 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 1176 de 2007 y modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2007, estableció que: “El Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución (…).” De acuerdo con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al estudiar el tema mencionado, precisó: “(…) Los artículos 356 y 357 de la Constitución que se analizan, fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró en vigencia el 1º de enero de 2002.

Mediante esta reforma se suprimió el situado fiscal –cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos de un porcentaje de sus ingresos corrientes-, y se creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser “cesionarios” de estos recursos nacionales.

En efecto, dentro del proceso de descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las entidades territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes para atenderlas (inciso 9º del Art. 356).

Ahora bien, para implementar esta reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se refirió a la naturaleza del Sistema General de Participaciones en los siguientes términos: “Artículo 1o. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley.” En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales bajo el denominado Sistema General de Participaciones, lo cual implica, como ya se dijo, que son sus titulares directos.

Evidentemente estos recursos no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales”(…).” Al respecto, esta Corporación debido a la disparidad de criterios que se plantearon con relación a si los docentes en cuyo nombramiento intervenía además del representante legal del ente territorial, un delegado del Ministerio de Educación Nacional del respectivo Fondo Educativo Regional, ostentaban el carácter de nacionales o nacionalizados se dictó la sentencia de unificación SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se unificó el asunto.

En dicha providencia, esta Sección explicó que no es viable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación intervienen el representante legal de la entidad territorial y el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional.

Lo anterior, según se indicó, en tanto lo relevante frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que concierne a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas - situado fiscal - cuando se sufragaban los gastos a través de los Fondos Educativos Regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones.

Al respecto, se señaló en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018: “3.5. Conclusiones preliminares: reglas de unificación. i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2º de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

En los anteriores términos ha de entenderse rectificada cualquier decisión que en sentido disímil haya adoptado alguna de las salas de subsección en el pretérito”. En reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2 2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del literal a), numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que “Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

A su vez, en la sentencia de unificación de la misma fecha 11 de agosto de 2022 (dictada en otro proceso) se reiteró que la pensión gracia se considera una prestación especial, cuyo propósito fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados a la Nación. Y, se agregó que constituye un privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el docente haya prestado sus servicios a la Nación, pues es una pensión destinada a los docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización de la educación dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Otra característica que se resaltó fue que, si bien está a cargo del Tesoro Nacional, se encuentra sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP). De ahí que deba llegarse a la conclusión, de acuerdo a lo anteriormente trascrito, que los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del situado fiscal – hoy Sistema General de Participaciones –, con el propósito de cubrir gastos en educación y otros sectores, pertenecen a los recursos propios de los entes territoriales, razón por la cual el carácter del docente nombrado y pagado con fundamento en dichos recursos, posee la naturaleza de territorial y no nacional, como erradamente lo sostuvo la entidad demandada, de tal suerte que para la Sala es claro, que los recursos con los cuales se le pagó a la demandante su labor como docente, son propios y por este hecho no puede afirmarse que la señora Basante Castro posee el carácter de docente nacional, que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, le quiso endilgar.

Por último, respecto a la condena en costas a la entidad demandada, estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Adicionalmente, la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en el numeral sexto (6) de la providencia objeto de apelación. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda y se ordenó el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación a la demandante, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, es decir, el 20 de julio de 2009, fecha en que cumplió los 50 años de edad y acumuló más de 20 años de servicio como docente oficial, pero con efectos fiscales a partir del 1 de octubre de 2015, por prescripción trienal, conforme así lo ordenó el juez de primera instancia, con excepción al numeral sexto (6) referente a la condena en costas, conforme lo expuesto en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora MARÍA ILBA SENETH BASANTE CASTRO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, con excepción al numeral sexto (6) referente a la condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA