www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 23 33 000 2020 01019 01 (6451-2022) Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP Temas: Pensión gracia. Tiempo de servicio docente.
Vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980. Reconstrucción de documentos públicos. Ley 1437 de 2011. Decisión: Revoca sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _______________________________________________________________ La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 4 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda. La señora Mary Yolanda Rosero Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 11441 de 12 de mayo de 2020 y RDP 017288 de 28 de julio de 2020, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP -, negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia. Como restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: «SEGUNDA.- En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar a LA UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL -UGPP-, para que a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos legales - 15 de abril de 2008, reconozca y pague a la docente, MARY YOLANDA ROSERO ORTIZ, la pensión gracia en una cuantía equivalente al 75% por ciento, calculado sobre el promedio mensual de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - SAMAI.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 estatus. TERCERA.- Igualmente que se condene a la entidad demandada a reconocer los aumentos pensionales automáticos anuales en los términos consagrados en la ley.
CUARTA.- También deberá ordenarse al ente demandado que indexe los valores obtenidos de la deuda retroactiva objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificados por el DANE, incluyendo la condena en costas QUINTA.- Que se imponga a la parte demandada cumplir la sentencia dentro del término legal contado a partir de la echa de la ejecutoria, dando aplicación al mandato consagrado por los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA SEXTA.- Finalmente que se imponga a la entidad de previsión demandada al reconocimiento de las costas procesales» (sic) 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda Se explicó que la señora Mary Yolanda Rosero Ortiz nació el 15 de abril de 1958, razón por la cual el 15 de abril de 2008 cumplió 50 años de edad. Así mismo, señaló que prestó servicio como docente territorial en el departamento de Nariño de la siguiente manera: - Desde el 1° de septiembre de 1975 y hasta el 15 de junio de 1976, laboró como docente, de acuerdo a la Resolución de reconstrucción 3422 de 20 de diciembre de 2019. - Por Decreto 019 de 17 de febrero de 1987, fue nombrada como maestra en propiedad, desde el 19 de febrero de 1987 hasta el día de expedición de la historia laboral que data del 27 de febrero de 2020.
En vista de lo anterior, aduce que el status pensional lo adquirió el 15 de abril de 2008, al cumplir con 50 años de edad y 20 de servicio como docente territorial o nacionalizado. Relató que el 18 de febrero de 2020 radicó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP -, la cual fue resuelta de manera negativa con las resoluciones hoy demandadas. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Como argumento de lo pretendido, indicó que la entidad demandada infringió los artículos 2°, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política, artículos 27, 30 y 31 del Código Civil, artículos 150 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, artículo 2° de la Ley 153 de 1887, artículo 9° de la Ley 71 de 1988, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, artículos 1°, 2° y 36, literal g del Decreto Ley 2277 de 1979 y las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, toda vez que los actos administrativos acusados adolecen del vicio de nulidad de infracción de las normas en que debería fundarse, pues se acreditaron los requisitos para obtener el reconocimiento de la prestación periódica.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.4. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, presentó escrito con el que se opuso a las pretensiones de la demanda; señaló que el documento idóneo para acreditar la vinculación docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 es el original o copia auténtica del Decreto de nombramiento, documentos que no fueron aportados con el objeto de demostrar la vinculación legal y reglamentaria.
El Decreto 3442 de 20 de diciembre de 2019 mediante el cual se efectuó la reconstrucción del acto administrativo sin número del año 1975 no cumplió los requisitos de los artículos 7°y 8° de la Ley 50 de 1886, así como, el artículo 126 de la Ley 1564 de 2012, ya que, no se justificó la ausencia de la prueba documental ni se estableció la razón y causa específica que impidieran la excepción de las copias auténticas del decreto de nombramiento y acta de posesión, en ese sentido, al no indicar los motivos por los cuales la entidad no contó con el decreto de nombramiento y acta de posesión era incorrecto acudir a la prueba supletoria testimonial.
Resaltó que, de ser aceptada la vinculación previa a 31 de diciembre de 1980, es necesario tener en cuenta la falta de certeza del tipo de vinculación de la interesada y el origen de los recursos con los que se pagaron sus salarios. Manifestó que el Decreto 019 de 17 de febrero de 1987 tampoco fue aportado en original o copia auténtica y los certificados de información laboral no son suficientes, dado que el documento correcto es el certificado CETIL, en tal orden, se desconoce el período de servicio comprendido entre el 19 de febrero de 1987 al 27 de enero de 2020 en calidad de profesora territorial municipal.
Formuló como excepciones las siguientes: i) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales; ii) cobro de lo no debido y iii) prescripción. 1.5. Sentencia de primera instancia En sentencia de 4 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y resolvió lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. RDP 011441 de mayo 12 de 2020 y la Resolución RDP 017288 de julio 28 de 2020, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP negó la petición de reconocimiento y pago de una pensión gracia en favor de la señora Mary Yolanda Rosero Ortiz.
Ello, conforme a lo dicho en la motivación de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP a reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la señora Mary Yolanda Rosero Ortiz, identificada con cédula de ciudadanía No. 27.126.070 en el equivalente al 75% del Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional y consagrados en la ley, esto es, entre el 15 de abril de 2007 y 15 de abril de 2008.
TERCERO: Se declara la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 18 de febrero de 2017.
CUARTO: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula utilizada por la jurisprudencia Contencioso Administrativa, que aquí se indica: R = Rh. índice final índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde al valor de la prestación debida, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula citada se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, iniciando desde la fecha de su causación y observando que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada mesada pensional.
QUINTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia dentro de los términos legales y deberá reconocer intereses en los términos del art. 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: CONDENAR en costas en primera instancia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, en un porcentaje del 80%, en favor de la parte demandante, conforme a las previsiones del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 361 y siguientes del Código General del Proceso.
Liquídense por conducto de Secretaría.
SÉPTIMO: La parte demandada dará cumplimiento a esta sentencia con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con las modificaciones introducidas en la Ley 2080 de 2021.
OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 114 del C. G. P., expídase copias de la presente providencia a las partes. A costa de la parte demandante expídase copias de esta sentencia con destino a las autoridades correspondientes a fin de que atiendan el cumplimento de la misma. “Los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.” (Artículo 19 del Decreto 111 de 1996). […]» (sic) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Como sustento de lo anterior, el a quo analizó el material probatorio anexado al expediente, llegando a la conclusión que la demandante acreditó la vinculación con nombramiento territorial antes del 31 de diciembre de 1980, al prestar sus servicios en el municipio de Ricaurte como docente territorial entre el 1° de septiembre de 1975 y el 15 de junio de 1976.
Mediante la Resolución 3442 de 20 de diciembre de 2019 expedida por la alcaldía municipal de Ricaurte se reconstruyó el decreto de nombramiento sin número de 1° de septiembre de 1975 y el acta de posesión sin número de la misma fecha, con efectos legales a partir de 1° de septiembre de 1975 y hasta el 15 de junio de 1976, igualmente se indicó que la designación estuvo vigente en el precitado lapso.
De acuerdo a lo dicho, señaló que debía presumirse la legalidad y validez del acto administrativo, en las actuaciones efectuadas en la audiencia de reconstrucción de expediente se encontró la constancia de extravío o pérdida de los documentos que dieran cuenta del nombramiento y posesión de la maestra en la entidad territorial, ya que, en el año 2002 la entidad territorial sufrió un incendio y ataque subversivo, adicionalmente, se recepcionaron tres testimonios que también demostraron la prestación del servicio docente, diligencia en la que estuvo presente el personero municipal.
Con relación al tiempo de servicio del 19 de febrero de 1987 al 27 de enero de 2020, aseguró que a pese a no adjuntarse los decretos de nombramiento, era necesario examinar el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, con el que se demostró el servicio educativo en la referida época. De manera que el status pensional se configuró el 15 de abril de 2008, fecha en la que cumplió 50 años de edad, y que presentó la reclamación ante la administración el 18 de febrero de 2020 y radicó la demanda en septiembre de 2020, motivo por el que declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de febrero de 2017.
Por último, se condenó en costas a la parte demandada de manera parcial, en un porcentaje del 80%, en favor de la parte demandante, conforme a las previsiones del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 361 y siguientes del Código General del Proceso. 1.6.
Recurso de apelación 1.6.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de apoderada, allegó escrito en el que manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, para tal efecto, señaló: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 i) La reconstrucción del acto administrativo contenida en el Decreto 3442 de 20 de diciembre de 2019, suscrita por el alcalde municipal de Ricaurte no cumplió con los presupuestos legales para su expedición, por cuanto, a la luz de los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886, no es admisible prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar en documentos, de ahí que, no es dable tener por probada el servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. ii) El documento idóneo para demostrar la vinculación de la solicitante de la pensión gracia son los decretos de nombramiento y las constancias de posesión del cargo, documentos que se extrañan en el expediente, no obstante, los certificados de información laboral no tienen la entidad suficiente de acreditar el tiempo de servicio de 19 de febrero de 1987 al 27 de enero de 2020. iii) A pesar de que se aportó el Decreto de nombramiento 019 de 17 de febrero de 1987 y el acta de posesión del día 19 del mismo mes y año, expedidas por la Alcaldía Municipal de Barbacoas, no se allegó en el expediente administrativo copia u original de los Decretos 079 de 4 de mayo de 1993, 0142 de 31 de enero de 2003, 0683 de 16 de julio de 2003, 4250 de 16 de diciembre de 2004, 928 de 30 de marzo de 2005, 595 de 27 de febrero de 2006, 633 de 2 de marzo de 2006, 0768 de 15 de marzo de 2007, entre otros, ni sus respectivas actas de posesión, documentos necesarios a efectos de verificar el tipo de vinculación que ostentó la docente. iv) Los salarios o parte de ellos fueron pagados con recursos del Sistema General de Participaciones y de la Nación cuyo objeto es la financiación de servicios de salud, educación y vivienda, particularidad que por el origen de los recursos genera la imposibilidad de disfrutar el beneficio pensional. v) En relación con las costas, de manera subsidiaria solicitó revocarlas en el evento de confirmar la decisión del tribunal, toda vez que la oposición no fue temeraria, ni hubo abuso del derecho, el recurso no es meramente dilatorio y la actora no acreditó los gastos en los que incurrió, por lo que no se encuentran probadas. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia El 14 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, de no presentarse solicitud probatoria en esta instancia, el negocio regresaría al despacho para fallo2. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se 2 Conforme al informe secretarial visto en el índice 13 de SAMAI, no se presentaron solicitudes de pruebas.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso4, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, la UGPP es apelante único, el análisis se encuentra limitado a los reparos concretos formulados por ésta. 2.2.
Del problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Mary Yolanda Rosero Ortiz, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia por haber cumplido los requisitos para ello, en especial lo relativo a la vinculación con anterioridad al 1° de enero de 1981, y los 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizada; o si, por el contrario, no acredita las exigencias para dicho reconocimiento. 2.3.
Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1. La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.
Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los 3 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 4 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 inspectores de instrucción pública.
De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.
Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].
El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].»5 Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 20186 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 vi) Prueba de calidad de docente territorial. Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» Por último, en sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».7 Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.
Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.4.
Actuación administrativa Está acreditado que la señora Mary Yolanda Rosero Ortiz radicó el 18 de febrero 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 de 2020 solicitud de reconocimiento y pago de una pensión gracia ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, resolviendo dicha entidad de manera negativa a través de la Resolución RDP 011441 de 12 de mayo de 20208, así: «Que el (a) señor (a) ROSERO ORTIZ MARY YOLANDA, Identificado (a) con CC […], solicita el 18 de febrero de 2020 el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación Gracia, radicada bajo el No SOP202001004952, aportando para el efecto los documentos requeridos por ley.
Que el(a) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD CARGO VINCULACIÓN MODALIDAD DPTO NARIÑO 19870219 20190101 TIEMPO SERVICIO DOCENTE NO APLICA PRIMARIA Que nació el 15 de abril de 1958 y actualmente cuenta con 62 años de edad. Que se aportó resolución No. 3442 del 20 de diciembre de 2019, por la cual la Alcaldía Municipal de Ricaurte reconstruyó el decreto de nombramiento y posesión de la interesada con base en declaraciones. […] De conformidad con la norma antes transcrita se puede observar que al 31 de diciembre de 1980, el (a) peticionario (a) no acredito vinculación anterior a la fecha citada ni se encontraba vinculado (a) a la docencia oficial, teniendo en cuenta que la disposición regula una situación transitoria, pues como se evidencia su propósito era colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, en consecuencia no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por cuanto la vinculación en su carácter de docente la acredita con fecha posterior a la contemplada en la Ley.
Que es del caso precisar: A partir del 01 de julio de 2019 los formatos diferentes al CETIL perdieron vigencia, en virtud del Decreto 726 de 26 de abril de 2018, motivo por el cual no es posible tener en cuenta la información consignada en los certificados aportados. Además de lo anterior, en ninguno de dichos certificados de tiempos de servicios y/o factores salariales anexados se indica el orden y/o tipo de la vinculación de la interesada a la docencia. […] Que para la reconstrucción efectuada no hace alusión a la falta absoluta de prueba documental, simplemente se limita a recibir testimonios motivo por el cual no es posible tener en cuenta la reconstrucción aportada. 8 Documento visible en el cuaderno de antecedentes administrativos, disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Finalmente, la interesada tampoco cumple con el requisito de vinculación a la docencia de orden nacionalizada, municipal, distrital y/o departamental con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.
Que le corresponde a la interesada aportar los documentos probatorios necesarios para demostrar los hechos en que fundamenta su solicitud, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del C.G.P». Inconforme con la precitada decisión, la peticionaria interpuso recurso de apelación, resuelto desfavorablemente con la Resolución RDP 017288 de 28 de julio de 20209, precisándose: «Que obran en el expediente pensional los siguientes documentos: […] - Certificado de información laboral de fecha 27 de enero de 2020, expedido por la SECRETARIA DE EDUCACION DE IPIALES en el cual se determina que la interesada fue nombrada como docente mediante Decreto 019 del 17 de febrero de 1987 desde el 19 de febrero de 1987 hasta la fecha de expedición del documento, indicándose que tiene vinculación en vigencia de ley 33 de 1985. - Copia del acta de posesión del cargo nombrado mediante Decreto 019 del 17 de febrero de 1987. […] - Copia de la Resolución No. 3442 del 20 de diciembre de 2019, expedida por la ALCALDIA MUNICIPAL DE RICAURTE por la cual se reconstruye el Decreto No. S/N del 01 de septiembre de 1975 y el acta de posesión S/N de la misma fecha.
Así mismo dicho acto administrativo señala: […] Que frente a los diferentes decretos de nombramiento y los certificados de información laboral obrantes en el cuaderno pensional, es preciso indicar que el documento idóneo para acreditar tiempos de servicio para el estudio de reconocimiento de pensión de jubilación gracia, debe estar expedido en formato CETIL por la autoridad competente para tal fin, en este caso la SECRETARIA DE EDUCACION del ente territorial correspondiente pues las alcaldías municipales no tienen competencia para certificar tiempos de servicio del sector docente; y además debe determinar con exactitud: […] Por tanto no está a cargo de la entidad que reconoce la prestación aportar dicha prueba documental, por el contrario se encuentra en cabeza del titular del derecho, toda vez que es el único que posee la facultad de desvirtuar los hechos y/o documentos base de la decisión de la prestación solicitada; lo anterior al tenor de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 y el Artículo 167 del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012, los cuales señalan: […] Que así las cosas, por no encontrarse los elementos de juicio necesarios para acceder al reconocimiento pensional, se procederá a confirmar el acto administrativo apelado en todas y cada una de sus partes quedando agotada la vía gubernativa». 9 Documento visible en el cuaderno de antecedentes administrativos, disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 2.5. Caso concreto A efectos de desatar la alzada estima la Sala que se deberá verificar si la demandante cumple con las exigencias contenidas en la Ley 114 de 1913, demás normas complementarias y la jurisprudencia del Consejo de Estado para el reconocimiento de la acreencia pensional en discusión, especialmente lo relacionado con el requisito del tiempo de servicio como docente nacionalizado o territorial, como a continuación se procede. 2.5.1.
Del cumplimiento de los requisitos A. Edad Revisado el expediente, y con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala encuentra probado que Mary Yolanda Rosero Ortiz nació el 15 de abril de 195810, razón por la cual, el 15 de abril de 2008 cumplió 50 años de edad. B. Buena conducta En cuanto al desempeño del ejercicio docente, no se observan reproches que pongan en duda su actuar en el desarrollo de la actividad educativa, por lo que también se entiende cumplido dicho requisito.
C. Tiempo de servicio - Del 1° de septiembre de 1975 al 15 de junio de 1976. La demandante aportó copia de la Resolución 3442 de 20 de diciembre de 201911 «Por medio de la cual se reconstruye un decreto de nombramiento S/N, un acta de posesión e historia laboral de la señora Mary Yolanda Rosero Ortiz en el municipio de Ricaurte (N)», emitida por la Alcaldía Municipal de esa entidad en la que se indicó, de acuerdo con la solicitud elevada por la ciudadana, en el sentido de que se reconstruyera el decreto de nombramiento y récord laboral de su vinculación para los años 1975 y 1976, y teniendo en cuenta que no existían documentos al respecto, con base a lo establecido en el artículo 126 del Código General del Proceso, procedía a la reconstrucción de la prueba mediante testimonios.
En ese orden, de acuerdo con un informe de la Inspección de Policía del año 2002, en el que se relató el incendio sufrido en el archivo de la entidad territorial que ocasionó la pérdida de la documentación de la Alcaldía, y las declaraciones de los señores Carlos Iván Marín Moreano, Álvaro Ortiz Vásquez y Silvia Patricia Ortiz, 10 Certificado de registro civil de nacimiento, visible en el cuaderno de antecedentes administrativos, disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI. 11 Documento visible en los folios 29 a 33 de los anexos de la demanda, y en el cuaderno de antecedentes administrativos, disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 resolvió reconstruir el decreto de nombramiento S/N de 1° de septiembre de 1975 y el acta de posesión S/N de la misma fecha, con efectos legales a partir del 1° de septiembre de 1975 y hasta el 15 de junio de 1976.
Concretamente se decidió: «ARTÍCULO PRIMERO.- Resolver de manera favorable la solicitud elevada por la señora MARY YOLANDA ROSERO ORTIZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 27.126.079 expedida en Barbacoas (Nariño), en el sentido de reconstruir su vinculación con el municipio de Ricaurte (N) teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Reconstruir el Decreto de nombramiento S/N de 1 de septiembre de 1975, con su respectiva Acta de Posesión S/N de la misma fecha, con todos los efectos legales a partir de 1 de septiembre de 1975 y hasta 15 de Junio de 1976, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO. - El acto administrativo de nombramiento de la peticionaria, quedará de la siguiente manera; Decreto S/N de 1 de septiembre de 1975, ‘mediante el cual se nombra a la señora MARY YOLANDA ROSERO ORTÍZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 27.126.079 expedida en Barbacoas (Nariño), como docente municipal de la Escuela Rural Mixta de Vegas del municipio de Ricaurte (N)’ ARTICULO CUARTO.- Señalar que mediante acta de posesión de 1 de septiembre de 1975, la señora MARY YOLANDA ROSERO ORTÍZ, tomó posesión de su cargo como docente de la Escuela Rural Mixta de Vegas del municipio de Ricaurte (N).
ARTÍCULO QUINTO. - Señalar que se ha acreditado, que la señora MARY YOLANDA ROSERO ORTIZ, sostuvo vinculación con el municipio de Ricaurte (Nariño), como docente municipal durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1975 a 15 de Junio de 1976, de conformidad con el material probatorio recaudado, y que dicho periodo formará parte de su historia laboral en el municipio. […]».
(Sic) Los fundamentos fueron los siguientes: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 En el escrito de apelación el apoderado de la UGPP indicó que la reconstrucción de actos administrativos contenida en la Resolución 3442 de 20 de diciembre de 2019 no cumplió con los presupuestos legales para su expedición, por cuanto, a la luz de los artículos 7° y 8° de la Ley 50 de 1886, no era admisible prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar en documentos.
Del análisis del acto referido, lo que constituye relevancia para determinar si la docente tiene el derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia, es si ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980, y si se trató de una vinculación de carácter territorial o nacionalizada. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Al respecto, es necesario indicar que, el alcalde municipal de Ricaurte, Nariño, invocó lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 1564 de 2012 relativo a la reconstrucción de expedientes, acto administrativo en el que explicó las razones por las que era necesaria la reconstrucción del decreto de nombramiento y del acta de posesión, así mismo, señaló el procedimiento efectuado para concluir que si existió un vínculo laboral entre el 1° de septiembre de 1975 y hasta el 15 de junio de 1976 como docente municipal de la Escuela Rural Mixta de Vegas de la entidad territorial por parte de la demandante.
Empero, contrario a lo expuesto por la entidad, esta Sala de Subsección ha indicado en decisión precedente que la legislación en cita debe entenderse derogada, dado que, aunque en su momento previó un régimen en materia de prestaciones remuneratorias y gratuitas de jubilación por servicios prestados al Estado, bien sea en calidad de militares o de personal civil, por ejemplo, los de instrucción pública, la misma fue reformada posteriormente por la Ley 91 de 1887 en el sentido de que ello aplicaría solo para personal castrense de la independencia, con lo que se excluyó tácitamente al personal docente.
Y, en todo caso, no puede pasarse por alto que en la disposición normativa a la que alude la parte apelante como violentada en el proceso de reconstrucción de expediente por la alcaldía del municipio de Santacruz – Nariño, trasluce un exceso de formalidad no propia del ordenamiento jurídico patrio en la actualidad, en el que se busca, sin perjuicio de los procedimientos necesarios para la concreción de la actividad administrativa y judicial, las garantías de los derechos y principios fundamentales que rigen la Carta Política de 1991.
De esa manera, en un caso de similares premisas fácticas, sobre la aplicación de los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886 en la reconstrucción de expedientes, esta Subsección expuso lo siguiente12: «Contrario a esta tesis de la parte pasiva, la Sala precisa que la norma precitada debe entenderse derogada, y por ello, no tiene aplicación en asuntos como el particular, pues si bien esta en su momento previó un régimen en materia de pensiones remuneratorias y gratuitas de jubilación por servicios prestados al Estado, bien sea en calidad de militares o de personal civil, por ejemplo, los de la instrucción pública (sector educativo), la misma fue “reformada” por la Ley 91 de 188722, en el sentido de que ello aplicaría solo para personal castrense de la independencia. Adicionalmente, si en gracia de discusión se asumiera que esta legislación sigue vigente en la actualidad después de más de 136 años, lo cierto es que no podría ser acatada en esta oportunidad, puesto que debido a su contenido restrictivo y formalista que atenta contra el derecho sustancial, finalmente se desconocería el principio de la realidad sobre las formas y se afectarían garantías constitucionales vigentes desde 1991 como el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, la igualdad y la tutela judicial efectiva». 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Rad 52001-23-33-000-2019-00450-01 (3759-2022) C.P Jorge Iván Duque Gutiérrez. Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Sumado a lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 69836[1] dispuso derogaciones expresas de disposiciones legales y en general frente a cualquier disposición contraria a las normas del presente código.
En consecuencia, al regular dicha codificación el trámite para la reconstrucción del expediente en su artículo 133, norma que permanece en el CGP, se puede entender la derogatoria de aquella disposición, pues las modificaciones, adiciones y derogatorias efectuadas a esa Ley 5037 no se refirieron a la temática de los articulados en cuestión. Además, se estima que, la guardiana de la Constitución en varios asuntos ha definido que la reconstrucción del expediente administrativo, puede ser desarrollada con fundamento en la norma procesal civil, verbi gracia, en la sentencia T-163-2013 expresó: «Cuarta.
Mecanismos para la reconstrucción de documentos destruidos o extraviados Es claro que en el sistema jurídico colombiano existe un mecanismo para la reconstrucción de expedientes consagrado en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, el cual prima facie, se aplicaría solo al interior de los procesos judiciales de esa jurisdicción. Sin embargo, gracias a una interpretación sistemática del orden jurídico, esa norma, tanto como otras del mismo código, resulta aplicable a las situaciones análogas que surjan, no solo en los procesos judiciales contencioso-administrativos, sino también durante las llamadas actuaciones administrativas[18].
Ese mecanismo ha sido aplicado por esta Corte, en varias ocasiones, en las cuales ha indicado que “existe la posibilidad de reconstruir el dato si su soporte desaparece. No en vano, el sistema procesal colombiano ha previsto la existencia de mecanismos para la reconstrucción de expedientes…. En concepto de esta Corporación existe un deber constitucional de administrar correctamente y de proteger los archivos y bases de datos que contengan información personal o socialmente relevante.
Este deber se deriva de la prohibición genérica, dirigida a toda persona, sea natural o jurídica, de impedir sin justa causa el goce efectivo de los derechos fundamentales o de tornar imposible dicho goce”[19] Para este tribunal también ha sido relevante resaltar que la reconstrucción de expedientes y/o documentos debe efectuarse ágilmente, pues de no ser así puede generarse una vulneración al debido proceso administrativo, contra la regla según la cual la administración debe ser célere y realizar sus actuaciones “sin dilaciones injustificadas”.
Sobre este aspecto, la Corte tuteló el derecho de una persona que debido a la pérdida de un expediente dentro de un proceso policivo, no le era posible demostrar que se había vulnerado el derecho al debido proceso, frente a lo cual anotó que: “La reconstrucción de expediente está reglamentada por el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil; aunque allí no se fijan términos, es obvio que la reconstrucción debe hacerse a la mayor brevedad.
En este caso especial, el Inspector de Policía de la Comuna Nº 25 de Cartagena debe preocuparse por el trámite pronto y preferencial de la reconstrucción. Es más el interesado puede formular las quejas y denuncias que estime pertinentes en Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 caso de demora;
( ) no sólo es un derecho que tiene sino una forma de averiguar por qué y en dónde se extravío el expediente.”[20] Igualmente, este tribunal en un caso donde varios documentos públicos habían sido destruidos debido a tomas guerrilleras, ordenó a la Alcaldía municipal que de inmediato realizara la reconstrucción de dichos documentos, debido a que dentro de ellos se encontraba la información con la cual un ciudadano podía acceder a su pensión. En este caso expresó que: “En el caso que ocupa la atención de la Sala, los archivos que contenían la información laboral del actor no se encuentran porque al parecer fueron destruidos como resultado de las tomas guerrilleras, y aunque resulte lamentable esta situación, la Alcaldía Municipal debió reconstruir los expedientes que resultaron afectados por esta situación. No hacerlo, constituye una grave violación a los derechos de las personas que trabajaron al servicio de la administración municipal, pues casos como el presente se está impidiendo el acceso a una futura pensión de vejez.
La reconstrucción de un expediente debe hacerse de manera ágil, pues de no ser así puede haber una posible afectación del derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, toda vez que de esa información depende el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.”[21] Así mismo, al dar solución a una situación en la cual docentes municipales solicitaban a la Alcaldía de San Zenón (Magdalena) la copia del acta de compromiso en la cual dicha entidad se comprometía a pagar acreencias laborales, que no fue proporcionada ya que se alegó su extravío, esta Corte indicó que “las entidades públicas tienen la obligación de propender por el manejo idóneo de la guarda y custodia de los archivos y que en caso que los documentos se extravíen o deterioren hacer todas las gestiones necesarias para su reconstrucción con el fin de que los interesados puedan acceder a ellos y a partir de los mismos ejercer sus derechos, entre ellos el de acceder a la administración de justicia para promover su cumplimiento”[22].
En ocasión más reciente, esta corporación resolvió sobre una situación en la cual la Alcaldía de un municipio se negaba a entregar a varios ciudadanos un documento (acta de compromiso) emanado de la administración, vulnerando de esta forma los derechos constitucionales al debido proceso administrativo y el acceso efectivo a la administración de justicia, frente a lo cual señaló que: “cuando un documento se encuentra bajo la custodia y responsabilidad de la administración y por circunstancias adversas desaparece, impidiéndose su acceso a los ciudadanos, asiste la obligación de ordenar de manera ágil su reconstrucción para alivianar la carga impuesta por la administración sin necesidad, pues de no ser así, se afectaría directamente el derecho fundamental al debido proceso administrativo poniendo en riesgo el acceso oportuno a la administración de justicia.” [23] De otra parte, a más de existir un procedimiento que puede ser aplicado a la recuperación o reconstrucción de un acto administrativo municipal cuyo texto se hubiere extraviado, existen dos razones más de carácter práctico que sin duda justifican que la correspondiente autoridad deba proceder en tal sentido.
La primera de ellas tiene que ver con el hecho de que el documento cuya copia se requiere es un acto administrativo de carácter general, que aún en el evento de no estar ya vigente, podría tener un número ilimitado de posibles destinatarios interesados en conocer su texto, con el ánimo de determinar de manera precisa la existencia y alcance de sus eventuales derechos.
Así las cosas, su extravío y la consiguiente imposibilidad de ser conocido de cierta fecha en adelante tendría importantes implicaciones, entre ellas la eventual vulneración del derecho a la Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 igualdad, en cuanto frustraría la posibilidad de futuras reclamaciones de personas que se encontrarían en identidad de condiciones frente a otras que anteriormente sí alcanzaron el reconocimiento de sus derechos, en aplicación de la norma o acto administrativo que posteriormente desaparece.
La otra consideración tiene que ver con el hecho de que el Código Contencioso Administrativo[24] impone a los particulares que invoquen la aplicación o aleguen la violación de normas jurídicas de alcance no nacional, la carga de acompañar a su demanda una copia del texto que las contenga, carga que solo puede ser cumplida en cuanto el servidor público, entidad o corporación autora del acto o norma en cuestión, suministre al ciudadano un ejemplar o copia de su texto oficial.
Por lo anterior, resulta entonces imperativo que tales autoridades estén en capacidad y hagan lo necesario para hallar y poner a disposición de los interesados el texto de sus actos oficiales que sea solicitado por éstos. Como resultado de las anteriores reflexiones, es entonces claro que ante la pérdida o destrucción de documentos públicos, se genera para el Estado la obligación de iniciar inmediatamente el trámite de reconstrucción, no siendo dicha pérdida oponible a la ciudadanía, ya que existe en el ordenamiento jurídico el mecanismo para efectuar su recuperación».
Luego, se expidió el Acuerdo 007 de 15 de octubre de 2014, “por medio del cual se establecen los lineamientos para la reconstrucción de expedientes y se dictan otras disposiciones”, en el que sobre el tema se dijo: «ARTÍCULO 4°. Determinación de la pérdida total o parcial de expedientes: De acuerdo con las evidencias materiales de la pérdida parcial o total de los expedientes se debe proceder a verificar los instrumentos de consulta y registro con los que cuente la entidad responsable de la custodia, tales como Inventarios documentales, sistemas de registro y control de préstamos de expedientes, así como testimonios y evidencias aportadas por los titulares de los expedientes o la información aportada por las autoridades para identificar cuáles son los expedientes que se han perdido parcial o totalmente.
ARTÍCULO 5 °. De. la reconstrucción. Advertida la pérdida total o parcial de los expedientes y su identificación, incluidos los casos en que la pérdida haya sido parcial, se realizará un diagnóstico integral de los mismos para determinar, cuáles son los expedientes que deben ser intervenidos y, posteriormente reconstruidos. ARTÍCULO 6° instrumentos y tramites a utilizar para facilitar la reconstrucción de los expedientes, Se deberán utilizar instrumentos archivísticos como: Inventarios Documentales, Cuadros de clasificación, Tablas de Retención Documental, Tablas de Valoración Documental, Sistemas de Registro y Control de, Correspondencia y Comunicaciones Oficiales, generados tanto por la entidad responsable de adelantar el proceso de reconstrucción como de entidades en la que puedan reposar tipos documentales o expedientes completos que faciliten la labor con el fin de lograr, en lo posible, la reconstrucción total o parcial de los expedientes según corresponda, ARTICULO7° Procedimiento a seguir para la reconstrucción de expediente.
Para la reconstrucción de los expedientes se debe realizar el siguiente procedimiento: 1. De inmediato, informar, a la Entidad propietaria de la información, de lo cual se dejará constancia, de la pérdida del o los expedientes, por parte del jefe inmediato Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 a la sección y/o subsección que tenga a su cargo el expediente, al Secretario General o el funcionario de igual o superior jerarquía. 2.
Presentar la correspondiente denuncia a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que los archivos e información pública son bienes del Estado. 3. Cumplido el procedimiento establecido en el artículo 5° del presente Acuerdo, se procederá a elaborar el Acto administrativo, de apertura de la investigación por pérdida de expediente. 4.
Investigación por pérdida de expediente; que debe incluir la declaración de pérdida del expediente y la información que, se debe reconstruir. 5. Los Secretarios Generales de las entidades, o quienes hagan sus veces, deberán realizar un seguimiento periódico sobre el avance de la reconstrucción de los expedientes hasta que culminen todas las acciones que correspondan. 6.
Reconstrucción del Expediente: Con las copias de los documentos obtenidos debidamente certificadas o autenticadas según el caso, se procederá a conformar el o los expedientes dejando constancia del procedimiento realizado, el cual hará parte integral del mismo. ARTÍCULO 8° Requerimiento a terceros Cuando se identifique en los diferentes instrumentos archivístico; que la información para la reconstrucción de los expedientes se encuentra en poder de, terceros, el funcionario competente solicitará a quién la tiene en su poder; expida copia autentica o copia con la anotación que “el documento es fiel copia del que reposa o se encuentra en sus archivos”, para que forme parte del expediente reconstruido.
ARTÍCULO 9 ° Práctica de pruebas, El funcionario competente, practicará las pruebas que estime conducentes y pertinentes, conforme lo reglamentado en el Código de Procedimiento Civil o en su defecto el Código General del Proceso, con el fin de lograr la integridad, veracidad y autenticidad de la información contenida en los expedientes.
La práctica de pruebas puede consistir en visitas de inspección a archivos y/o sistemas de información onde se pueda encontrar información que sea pertinente para la correspondiente reconstrucción. ARTÍCULO 10°. Valor probatorio de los expedientes reconstruidos. El valor probatorio de los expedientes reconstruidos será la que le asignen los Códigos de Procedimiento de cada especialidad del Derecho.
ARTÍCULO 11. Autenticidad de los expedientes reconstruidos. El funcionario competente, encargado del procedimiento de reconstrucción, durante la ejecución de este deberá asegurar que los expedientes reconstruidos, cumplan con requisitos de autenticidad, integridad, veracidad y fidelidad.
ARTÍCULO 12. Principio de prueba por escrito. Cuando con los instrumentos archivísticos disponibles no sea posible la reconstrucción total de los expedientes, se dará aplicación al principio de prueba por escrito». Revisado el acto administrativo de reconstrucción se observa que se fundamentó en el artículo 126 del CGP que sobre la reconstrucción del expediente enseña: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 “En caso de pérdida total o parcial de un expediente se procederá así: 1.
El apoderado de la parte interesada formulará su solicitud de reconstrucción y expresará el estado en que se encontraba el proceso y la actuación surtida en él. La reconstrucción también procederá de oficio. 2. El juez fijará fecha para audiencia con el objeto de comprobar la actuación surtida y el estado en que se hallaba el proceso, para lo cual ordenará a las partes que aporten las grabaciones y documentos que posean.
En la misma audiencia resolverá sobre la reconstrucción. 3. Si solo concurriere a la audiencia una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el expediente con base en la exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en ella. 4. Cuando se trate de pérdida total del expediente y las partes no concurran a la audiencia o la reconstrucción no fuere posible, o de pérdida parcial que impida la continuación del proceso, el juez declarará terminado el proceso, quedando a salvo el derecho que tenga el demandante a promoverlo de nuevo. 5.
Reconstruido totalmente el expediente, o de manera parcial que no impida la continuación del proceso, este se adelantará, incluso, con prescindencia de lo perdido o destruido”. Asimismo, se fundamentó en la sentencia T-592-2013 en cuanto pronunció: «Para la Corte los principios del habeas data implica deberes constitucionales para las entidades que custodian y administran la información contenida en archivos y bases de datos.
Así, dichas entidades deben observar una obligación general de seguridad y diligencia en la administración y conservación de los datos personales y una obligación específica de corregir e indemnizar los perjuicios causados por el mal manejo de la información. En este orden de ideas, debe resaltarse la importancia de que el acopio y la conservación de información se haga con sujeción a los principios del habeas data con el fin de garantizar su integridad y veracidad y así salvaguardar los demás derechos de los titulares de la información. Con frecuencia esta información es necesaria para acceder al goce efectivo de otros derechos fundamentales, toda vez que los datos personales, laborales, médicos, financieros y de otra índole que están contenidos en archivos y bases de datos, son la fuente de la información que se utiliza para evaluar el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de derechos y prestaciones».
Igualmente, en el acto administrativo de reconstrucción se advierte que: i) la actuación se inicia por solicitud de la aquí demandante; ii) para su apertura se tuvo en consideración un informe de Inspección de Policía en el que se da cuenta que en el año 2002 en las instalaciones donde funcionaba el archivo de la Alcaldía Municipal de Ricaurte sucedió un incendio, donde varios documentos resultaron totalmente destruidos, dentro de los cuales se encontraban las hojas de vida y expedientes laborales de los docentes de ese municipio; iii) se realizó una audiencia en donde se recepcionaron los testimonios requeridos por la peticionaria13 y con presencia del Personero Municipal; iv) se constataron otros 13 diligencia celebrada el 18 de diciembre de 2019.
Visible en la carpeta de antecedentes administrativos Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 dos casos de docentes similares al de la demandante en los que se ha reconstruido sus expedientes.
En ese orden, el reparo efectuado por la entidad demandada, contra el Decreto de reconstrucción No. 3442 del 20 de diciembre de 2019, se dirige a que no cumple con los requisitos previstos en la Ley 50 de 1886, artículos 7 y 8, y aunque como quedó analizado, para la fecha de su expedición tal disposición no se encontraba vigente; no es menos cierto que la autoridad administrativa en el trámite no siguió el procedimiento señalado en el Acuerdo citado, siendo de obligatorio cumplimiento por encontrarse vigente para el momento de la solicitud de reconstrucción. La Corte Constitucional sobre ese trámite en sentencia T 398 de 2015 dijo lo siguiente: «27.
Ahora bien, en materia de procedimiento para la reconstrucción de documentos y expedientes por parte de entidades públicas, el Archivo General de la Nación profirió el Acuerdo número 07 del 15 de octubre de 201414, el cual se aplica a todas las instituciones del Estado en sus diferentes niveles: nacional, departamental, distrital, municipal, de las entidades territoriales indígenas, y demás entidades territoriales que se creen por ley, así como las entidades privadas que cumplen funciones públicas, y demás organismos regulados por la Ley 594 de 200015.
El objeto de la norma en mención es el de establecer el procedimiento técnico archivístico que debe seguirse para la reconstrucción de los expedientes16, entendido como el proceso técnico que debe adelantarse con aquellos expedientes que se han deteriorado, extraviado o se encuentran incompletos, para lograr su integridad, autenticidad, originalidad y disponibilidad17.
Los artículos 7 al 12 del Acuerdo regulan el procedimiento para la reconstrucción que contempla: i) denuncia a la Fiscalía General de la Nación18; ii) requerimiento a terceros19; iii) práctica de pruebas20; iv) el valor probatorio del expediente reconstuido21, entre otros. 28. Con base en lo expuesto se puede concluir que: i) las entidades que administran los archivos públicos tienen una obligacion general de seguridad y diligencia en la conservación de la información personal que custodian; ii) la Corte ha identificado deberes específicos de corrección, reconstrucción e indemnización, por el mal manejo de los datos por parte de las entidades que los custodian; iii) en materia de reconstrucción de archivos y expedientes de la administración, la jurisprudencia de esta Corporación lo ha ordenado con fundamento en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y actualmente, las del Código General del Proceso; y iv) recientemente el Archivo General de la Nación expidió el Acuerdo número 07 del 15 de octubre de 2014, 14 Por medio del cual se establecen los lineamientos para la reconstrucción de expedientes y se dictan otras disposiciones. 15 Artículo 1º. 16 Artículo 2º 17 artículo 3º literal b. 18 Artículo 7º numeral 2. 19 Artículo 8º. 20 Artículo 9º. 21 Artículo 10º.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 que regula el proceso de reconstrucción de expedientes por parte de las entidades públicas. Ahora bien, estima la Sala necesario analizar el procedimiento administrativo de acceso a la información de los archivos de las entidades públicas y la especial prohibición de exigir documentos originales o autenticados, cuando los mismos reposan en sus dependencias.
Procedimiento administrativo ante las entidades públicas. Prohibición de exigir documentos originales o autenticados a los peticionarios cuando los mismos reposan en su archivo 29. La administración pública ha realizado esfuerzos reglamentarios y legales tendientes a facilitar el acceso de las personas a la información que reposa en sus archivos, a través de la supresión de procedimientos, requisitos y trámites innecesarios, como lo era la exigencia a los ciudadanos de documentos originales o copias autenticadas cuando aquellos reposan en el archivo de la entidad estatal. 30.
Así las cosas, el Decreto 2150 del 5 de diciembre de 199522, estableció en su artículo 13 que: “En todas las actuaciones públicas, queda prohibida la exigencia de copias o fotocopias de documentos que la entidad tenga en su poder, o a los que la entidad pública tenga facultad legal de acceder.” 31. Con posterioridad, el Decreto 19 del 10 de enero de 201223, eliminó la obligación de los ciudadanos que adelanten procedimientos ante la administración de presentar documentos que reposen en los archivos de la entidad pública.
El artículo 9º de esa norma es del siguiente tenor literal: “Cuando se esté adelantando un trámite ante la administración, se prohíbe exigir actos administrativos, constancias, certificaciones o documentos que ya reposen en la entidad ante la cual se está tramitando la respectiva actuación.” 32. La Ley estatutaria 1712 del 6 de marzo de 2014, consagró como principios de acceso a la información la razonabilidad, proporcionalidad y la facilitación entre otros24.
Este último en especial, hace referencia a la obligación de la administración pública de garantizar y facilitar el acceso a la información, con exclusión de exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo. 33. En conclusión, no son admisibles dentro de los procedimientos administrativos, aquellas exigencias a los ciudadanos de documentos (originales o copias autenticadas) que reposan en sus archivos.
Estos requerimientos están proscritos y su utilización constituye un exceso ritual manifiesto en las actuaciones que se surten ante la administración pública». En ese sentido, si bien se acudió al informe policial que daba cuenta de la ocurrencia de un incendio en las instalaciones del ente territorial que poseía la información de la demandante, no se advierte gestión alguna de búsqueda general en bases de datos, de copias producidas del original que hayan sido enviadas a otras entidades, verbi gracia, a la institución educativa donde fue designada para 22 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 23 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 24 Artículo3º.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 ejercer su función docente, como garantía de la veracidad del expediente reconstruido. Como tampoco se hizo referencia alguna de la suerte que siguió la investigación penal adelantada por el hecho del incendio o la administrativa que identificara con claridad si los documentos ubicados en las instalaciones de ocurrencia del suceso fueron incinerados en su totalidad y que la actuación se siguió para su recuperación. En gracia de discusión, el acto administrativo de reconstrucción del nombramiento y de la posesión de la demandante, no contienen información alguna de cómo fue nombrada la demandante, es decir, de quién la designó como docente, si lo fue una autoridad territorial o el Ministerio de Educación Nacional, de dónde provenían los recursos con los cuales se sufragaron sus salarios y prestaciones sociales, la naturaleza de la plaza ocupada y de la institución educativa donde prestó sus servicios.
En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la señora Mary Rosero no logró acreditar una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980 válida para la pensión gracia, aspecto sobre el cual esta Corporación en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199717 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» Sumado a ello, esta Corporación en reciente sentencia de unificación SUJ-030- CE-S2-2021 del 11 de agosto de 2022 sentó la siguiente regla jurisprudencial: «Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar la siguiente regla en cuanto al entendimiento que debe otorgarse al artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 para efectos de reconocer la pensión gracia de jubilación: Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.» (Negrilla de la Sala) Sin mayores disquisiciones sobre el particular, no existe duda de que la vinculación como docente territorial o nacionalizado antes del 31 de diciembre de 1980 es un requisito sine qua non para la obtención de la pensión gracia, y al no acreditarse el carácter de la prestación del servicio con el acto de reconstrucción mencionado, al que la Sala no le otorga mérito probatorio como tampoco con otras documentales dentro del proceso, es claro que no se tiene derecho a lo reclamado, relevándose la Sala de revisar el cumplimiento de los demás requisitos Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 de ley.
Y, por ende, se revocará la sentencia de primera instancia. 2.6. Conclusión Conforme el análisis anterior, estima la Sala que la señora Mary Yolanda Rosero Ortiz no acreditó haber prestado sus servicios como docente territorial o nacionalizada ante del 31 de diciembre de 1980, estando relevada la Sala de continuar con el estudio del cumplimiento de los demás requisitos de ley.
Y, por ende, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.7. Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas, máxime cuando lo aquí resuelto tiene que ver directamente con lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en las sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. 2.8.
Otras órdenes Finalmente, en el índice 11 de las actuaciones registradas en el Sistema de Gestión Judicial-Samai, se vislumbra que el profesional del derecho Omar Andrés Viteri Duarte radicó poder general conferido por la UGPP, por consiguiente, se efectuará el respectivo reconocimiento de personería adjetiva como apoderado principal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 4 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que condenó en costas a la parte demandada, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 23 33 000 2020 01019 01 Demandante: Mary Yolanda Rosero Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER al abogado Omar Andrés Viteri Duarte, identificado con cédula de ciudadanía 79.803.031 de Bogotá y tarjeta profesional 111.852 del C.S de la J., como apoderado judicial principal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, en los términos del poder general conferido.
CUARTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado