Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Demandante: Jorge Eliécer Iglesias Viloria Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema.
Sanción disciplinaria. Destitución e inhabilidad. Defecto fáctico por indebida obtención de la prueba (dimensión positiva). Prueba trasladada del proceso penal al disciplinario. Independencia del proceso disciplinario con el proceso penal. Análisis de la aplicación de la sentencia de convencionalidad Petro Urrego vs Colombia. CONCEDE PARCIALMENTE LAS PRETENSIONES.
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jorge Eliécer Iglesias Viloria contra la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES El señor Jorge Eliécer Iglesias Viloria instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial del fallo de única instancia del 23 de agosto de 2012, por medio del cual el procurador general de la Nación sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de doce (12) años, en su condición de contralor del distrito de Barranquilla para la época de los hechos; la nulidad parcial del fallo del 6 de junio de 2013, por medio del cual se confirmó la anterior decisión; y el acto de ejecución de la sanción administrativa.
Como segunda petición principal, solicitó que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que proceda con el archivo definitivo del proceso disciplinario No. IUS- 2009-42969 adelantado contra el actor. Subsidiaria a esta, solicitó que, en caso de no haber operado la prescripción de la acción disciplinaria, se ordene la suspensión del proceso disciplinario adelantado Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contra el demandante, así como la cancelación de los antecedentes disciplinarios en su contra, hasta que la Fiscalía General de la Nación descubra los elementos materiales probatorios que fundamentan los cargos disciplinarios, los cuales deberán ser objeto de valoración en el proceso administrativo que adelanta la demandada.
Que se ordene a la demandada que modifique, en lo pertinente, todas sus bases de datos, cancelando los antecedentes disciplinarios que actualmente registra el demandante, con ocasión de la sanción anulada. Que se condene al pago de los perjuicios morales padecidos por el demandante, con ocasión de los efectos de los actos acusados, en el monto que objetivamente se determine, el cual sería hasta el equivalente de uno a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante fue elegido para desempeñar el cargo de contralor general del distrito de Barranquilla, para el período 2008-2011. Que, a principios de 2009, se difundió una información por parte de los medios de comunicación local, en la que se puso de manifiesto que la Dirección Seccional de la Fiscalía había interceptado varias conversaciones telefónicas entre funcionarios de la E.S.E. Redehospital de Barranquilla y la Contraloría Distrital.
Que, frente al demandante, se indicó que se presentaron llamadas telefónicas en las que se constataban presuntos actos de corrupción por parte de este, relacionadas con la solicitud al gerente de la entidad hospitalaria, de archivar una actuación sancionatoria. Que el 6 de febrero de 2009, la procuraduría regional del Atlántico ordenó abrir investigación preliminar contra el demandante, con fundamento en las publicaciones de prensa del periódico El Heraldo.
Que, por auto del 5 de febrero de 2010, el procurador general de la Nación asignó a su despacho las diligencias adelantadas por la procuraduría regional del Atlántico, determinando la práctica de una visita especial a la Fiscalía 29 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública a fin de obtener, como prueba trasladada, los elementos materiales probatorios necesarios para la indagación disciplinaria.
Que el 9 de marzo de 2010, un funcionario de la procuraduría regional del Atlántico se dirigió a dicha entidad y practicó visita especial en la que se fotocopiaron documentos relacionados con el proceso radicado No. 08001-60-01055-2008- 01628, el cual se adelantó contra miembros del Concejo Distrital de Barranquilla y de la E.S.E. Redehospital.
Que la investigación penal que se adelantó contra funcionarios de la Contraloría Distrital estaba cursando en la Fiscalía 60 Seccional de la misma Unidad bajo el Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 radicado No. 08001-60-01055-2008-03977, en virtud de la compulsa de copias que había ordenado la Fiscalía 29.
Que con base en ello y sin acto que decretara la prueba o la comisionara, el asesor de la procuraduría regional del Atlántico, 3 días después, decidió practicar una visita especial en la Fiscalía 60. Que la visita a la Fiscalía 60 se había ordenado por la procuraduría regional del Atlántico en el auto de apertura de indagación preliminar y que los documentos allí fotocopiados se allegaron al proceso disciplinario como prueba trasladada.
Que el 23 de abril de 2010, la asesora del despacho del procurador general de la Nación realizó visita especial a la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, a la que se reasignaron las indagaciones penales con radicados No. 2008-01628 y 2008-03977, con el fin de obtener los CD contentivos de las conversaciones interceptadas, pero que ello no fue posible porque el fiscal se opuso.
Que el 9 de junio de 2010, se formularon cargos contra el demandante porque, al parecer, había ejercido influencia para vincular contractualmente a las señoras Maribel Caguana Donado, como instrumentadora quirúrgica, y a Lina Patricia Charris Ariza, como auditora médica de cuentas; así como para privilegiar el pago de honorarios de las anteriores profesionales y obtener una cita del subgerente administrativo de la E.S.E. Redehospital de Barranquilla, con el fin de que atendiera al señor Jorge de La Hoz, allegado del demandante, quien solicitaba su vinculación como administrador de empresas a dicha entidad.
Que la investigación disciplinaria concluyó con la sanción que hoy se demanda. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indican como normas violadas las siguientes: El preámbulo y los artículos 1°, 2°, 6°, 29, 40, 121, 124, 125 y 209 de la Constitución Política. Los artículos 4°, 5°, 6°, 7°, 9°, 13, 14, 20, 21, 23, 28-6, 29-2, 30, 34-2, 35-3, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 66, 4, 107, 113, 128-2, 129, 130, 132, 135, 138, 140, 142, 143, 163, 170-4 y afines de la Ley 734 de 2002.
Los artículos 1°, 3°, 9°-11, 68, 77, 79, 87-2, 86, |03, 104, 138, 162, 164-2.d, 166, 179 y demás de la Ley 1437 de 2011. Así como el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011. Los artículos 114-4, 138-4, 146-2, 155-2, 204, 205, 207, 209, 210, 212, 213, 215, 216, 221, 235, 237, 238, 249-2, 251, 275, 287, 288, 337-5, 344, 345, 359, 399 y 406 de la Ley 906 de 2004.
Y los artículos 316 y 319 de la Ley 600 del 2000. Que los actos acusados deben declararse nulos parcialmente porque violaron los derechos de audiencia, defensa y contradicción del demandante; y porque fueron Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 expedidos con falsa motivación y desviación de poder.
Que hay ilegalidad sustancial en los fundamentos probatorios del auto de cargos y del fallo sancionatorio, toda vez que se partió de la premisa errada de considerar que los informes de investigador de campo y ejecutivo eran elementos materiales probatorios, trasladados legalmente del proceso penal. Que mal podría dársele mérito de prueba trasladada a los informes de investigador de campo y ejecutivo que sustentaron los cargos disciplinarios contra el demandante, porque los mismos están desprovistos de cualquier valor, al tratarse de actos de investigación y no de pruebas propiamente.
Que, para los fines del proceso disciplinario, solo podían trasladarse y someterse a contradicción de las partes, las copias de los audios donde la policía judicial del DAS recolectó las grabaciones de las presuntas conversaciones telefónicas y la transcripción realizada por el investigador de laboratorio, más no los informes de investigación rendidos, porque hacen parte del trabajo preparatorio e investigativo de la Fiscalía y, por ende, no constituyen pruebas.
Que los actos acusados deben declararse nulos al haberse obtenido las pruebas sin el cumplimiento del debido proceso consagrado en el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011. ACTUACIONES PROCESALES La demanda fue admitida el 21 de abril de 2014, se notificó a la entidad demandada quien se opuso a las pretensiones y se limitó a indicar que los actos acusados fueron proferidos salvaguardando la obligación que, como órgano de control de la función pública, le asistía en la protección y guarda de los derechos fundamentales.
Propuso como excepciones las de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, en relación con la pretensión de reconocimiento de los perjuicios morales; e indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto al segundo cargo subsidiario de la demanda. El 5 de diciembre de 2014, el demandante presentó solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, la cual se negó por improcedente en auto del 27 de junio de 20161.
En febrero de 2019, el demandante solicitó medida cautelar de suspensión provisional con fundamento en un hecho sobreviniente2, y esta fue negada nuevamente mediante auto del 16 de diciembre de 20203. Por auto del 20 de agosto de 20214, se decidió impartirle al caso el trámite de sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se incorporaron las pruebas 1 Folios 296-302. 2 El hecho sobreviniente se sustentó en el archivo de la investigación que realizó la Fiscalía General de la Nación en contra del acá demandante. 3 Índice 58 de SAMAI. 4 Índice 64 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 documentales que se allegaron con la demanda y su contestación. Además, se determinó que los medios exceptivos de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, y la de indebido agotamiento de la vía gubernativa no son excepciones previas de las expresamente consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que se resolverían en el fallo que se emitiera en el asunto de la referencia. Por auto del 25 de noviembre de 20215, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante6 alegó de conclusión ratificando los argumentos expuestos en el acápite de concepto de violación que presentó en la demanda. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público7 rindió concepto extemporáneamente. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa Comenzará la Sala por resolver las excepciones propuestas y la solicitud realizada por el actor en torno a la aplicación por favorabilidad del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Resolución de los medios exceptivos La Procuraduría General de la Nación propuso como excepciones las de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad en relación con la pretensión de reconocimiento de los perjuicios morales; e indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la suspensión del proceso disciplinario y la cancelación de los antecedentes disciplinarios hasta que la Fiscalía General de la Nación descubra los elementos materiales probatorios que fundamentan los cargos.
Sobre la primera excepción, la entidad demandada expuso que, al presentarse la demanda, el actor manifestó no haber agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad dado que no había pretensiones de carácter económico; sin embargo, que la pretensión de reconocimiento de perjuicios morales que se incluyó en la demanda sí tiene ese carácter.
Al respecto, se destaca que el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009, compilado en el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, dispone que en materia 5 Índice 71 de SAMAI. 6 Índice 77 de SAMAI. 7 Índice 80 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 contencioso administrativa son susceptibles de conciliación “[…] los conflictos de carácter particular y contenido económico […]”.
Nótese que la norma alude a que son conciliables los asuntos económicos, es decir, que si bien el requisito de procedibilidad deberá agotarse cuando haya de por medio una serie de pretensiones a las que pueda calculársele o determinársele el valor, debe tenerse en cuenta que toda pretensión de contenido económico, per se, tiene contenido patrimonial, puesto que el patrimonio se trata del “[…] Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o a efectos a un fin, susceptibles de estimación económica”8.
Así, esta Corporación ha señalado que la categoría de perjuicio moral ─entendido como aquel que violenta a la persona directa e indirectamente, reflejado en dolor, aflicción y en general sentimientos de desesperación y congoja─ es una especie dentro del género de perjuicios extrapatrimoniales9, reconociéndose, entonces, a título de indemnización y no de reparación. Así lo ha expresado la Sección Tercera de esta Corporación: “[…] Sea lo primero señalar que en relación con el perjuicio moral, ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor […]. […] Sobre el particular, resulta claro que la tasación de este perjuicio de carácter extrapatrimonial, dada su especialidad, no puede ser sino de naturaleza compensatoria, razón por la cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, […], establecer el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso”10.
En consecuencia, esta Sala de subsección considera que la excepción no está llamada a prosperar porque aun cuando el ejercicio de reconocimiento de los perjuicios morales implique su determinación en un monto monetario, jurídicamente, su causa u origen no proviene de un bien económico que haya salido ─daño emergente─ o de un bien económico que no haya ingresado ─lucro cesante─, al patrimonio de la víctima; por lo que no prospera la excepción propuesta.
Respecto a la segunda excepción ─indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto al segundo cargo subsidiario de la demanda─, la Procuraduría General de la Nación expuso que en la demanda se manifestó que se había configurado la prescripción de la acción disciplinaria y que dicha inconformidad no fue planteada por el actor dentro del recurso de reposición impetrado contra el fallo de única instancia. 8 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. https://dle.rae.es/patrimonio?m=form 9 Actualmente, la jurisdicción contencioso administrativa, a partir de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, reconoce como perjuicios extrapatrimoniales: el daño moral, el daño a la salud y el daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos. 10 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Exp. 37.040. C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 A juicio de esta Sala de subsección, esta excepción tampoco está llamada a prosperar porque el demandante no afirmó que el fenómeno de la prescripción hubiese operado, sino que solicitó que en caso de que este no hubiese operado, se ordene la suspensión del proceso disciplinario No. IUS-2009-42969.
Pronunciamiento sobre la solicitud de aplicación directa, por favorabilidad, del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Estando el proceso para fallo, el 18 de septiembre de 202311, el actor radicó una solicitud en la que indicó que el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no solo se aplica a los servidores públicos de elección popular, sino que de forma integral y en condiciones de igualdad cobija a todos los servidores (empleados públicos o trabajadores oficiales) que hubieren accedido a la función pública.
A juicio de esta Sala de subsección, deben diferenciarse las interpretaciones del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que ha realizado la Corte Interamericana, a saber: i) La interpretación tendiente a regular los derechos de la persona como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos a través del voto o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público.
Y ii) la interpretación tendiente a regular el acceso a las funciones públicas, la cual se refiere a una forma directa de participación en el diseño, desarrollo y ejecución de las políticas estatales a través de funciones públicas12. Bajo esta interpretación, en el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs Venezuela, la Corte Interamericana determinó que el artículo 23.1.c de la Convención: “[…] no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en ´condiciones generales de igualdad´.
Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando ´los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos´ y que “las personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho”13. Por ende, teniendo en cuenta que el actor no era un servidor público elegido por voto popular y que el artículo 23.1.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a una garantía de protección en el acceso y permanencia a las funciones públicas, no puede accederse a la solicitud de aplicación directa del artículo 23. 11 Índice 99 de SAMAI. 12 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Reverón Trujillo vs Venezuela.
Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_197_esp.pdf 13 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs Venezuela. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Entonces, dilucidados los puntos anteriores, entrará la Sala de subsección a estudiar el fondo del asunto, para lo cual deberá determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en vulneración al debido proceso, al haberse incorporado como pruebas unos documentos que no lo eran, a partir de un entendimiento erróneo del procedimiento de traslado de pruebas desde un proceso judicial penal hacia un proceso disciplinario, o lo hizo de forma adecuada.
Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.
De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.
Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias14.
Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”15.
Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”16, y se indicó además que: 14 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 15 Véanse: CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Entonces, teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. Resolución del caso concreto Del cargo de nulidad por violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.
En lo que concierne a la resolución del caso que nos ocupa, se pone de presente que la Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional, interesándonos, particularmente, la posible materialización del defecto fáctico.
Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por defecto fáctico se ha entendido aquel que se estructura “[…] siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso”17, las cuales pueden generarse como consecuencia: i) De una omisión, que ocurre cuando se niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o puede ser por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; ii) De una acción positiva, que se presenta cuando se aprecian pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución, o por la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto. iii) Del desconocimiento de las reglas de la sana crítica18.
A continuación, se reseña la subcategoría que es de interés al caso que nos ocupa. Defecto fáctico por indebida obtención de la prueba (dimensión positiva) Esta dimensión se presenta cuando el operador jurídico aprecia como pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto aquellas que no debió admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución; o porque decidió conforme a elementos probatorios que, por disposición de la ley, no conducen a demostrar el hecho sobre el cual se fundamenta la decisión19.
Para resolver si los actos demandados deben declararse nulos porque presuntamente incurrieron en la dimensión positiva del defecto fáctico, la Sala de subsección, metodológicamente, abordará primero el procedimiento del sistema penal acusatorio desde la perspectiva del alcance, naturaleza y eventual validez de los informes de investigador de campo y ejecutivo tomados por fuera del juicio; y segundo, el régimen probatorio disciplinario establecido en la Ley 734 de 2002.
Para la época en la que ocurrieron los hechos objeto de investigación20 por parte de la Procuraduría General de la Nación, la Ley 906 de 2004 ya se encontraba vigente y, dicha norma, acogió como esquema del proceso penal las etapas de indagación, investigación, imputación, acusación, preparación del juicio y juzgamiento. La etapa de indagación comienza cuando por razón del conocimiento de la probable comisión de una conducta delictiva, la policía judicial inicia los llamados “actos de 17 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-419 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 19 Véanse: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-274 de 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-535 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia SU-062 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 20 Los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria se conocieron en enero de 2009, a partir de una nota periodística que realizó el periódico El Heraldo.
Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 indagación e investigación”, que de acuerdo con el artículo 205 de la legislación procesal penal corresponden al desarrollo de actos urgentes, tales como: inspección en el lugar de los hechos; inspección del cadáver; entrevistas; interrogatorios; e identificación, recolección y embalaje de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
El artículo 205 indica, además, que sobre “[…] esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación” [negrillas de la Sala]. Cuando el fiscal tiene conocimiento del resultado de esas labores de policía judicial, asume las riendas de la indagación y, de acuerdo con el artículo 207, dispondrá, si fuere el caso, la ratificación de los actos de investigación y elaborará un programa metodológico con los requisitos que la misma norma le señala, indicando, adicionalmente, que los “[…] actos de investigación de campo y de estudio y análisis de laboratorio serán ejercidos directamente por la policía judicial” [negrillas de la Sala].
Una vez recolectada la información y los elementos materiales de prueba de los cuales se pueda inferir razonablemente que una persona es la autora o partícipe del delito por el que se indaga, viene la formulación de la imputación, entendida como el “[…] acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”.
Es, a partir de este momento, que se da inicio en estricto sentido a la etapa de la investigación, la cual se desarrolla en el espacio de tiempo comprendido entre la audiencia de formulación de la imputación y la audiencia de formulación de la acusación. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó: “[…] Se advierte que durante estas etapas de indagación e investigación, la Fiscalía con la ayuda de la Policía Judicial y el imputado con la ayuda de su defensor, simplemente recogen elementos materiales probatorios cuya potencialidad probatoria para una sentencia (condenatoria o absolutoria) dependerá de su debida presentación y debate ante el juez de conocimiento, por medio de un órgano de prueba que puede ser el testigo o perito”21.
Luego viene la presentación de la acusación, la cual deberá realizarse ante el juez competente para adelantar el juicio, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
Entre los requisitos formales de este acto, el artículo 337 de la legislación procesal penal señala que el escrito de acusación debe contener el descubrimiento de las pruebas, para lo cual la Fiscalía debe presentar un documento anexo en el que: especifique los hechos que no requieren prueba; transcriba las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 9 de noviembre de 2006. Exp. 25.738. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 el mismo; indique los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación; entre otros.
Concluida la audiencia de formulación de acusación, el juez fijará fecha para la celebración de la audiencia preparatoria en la que la defensa descubre sus elementos probatorios, se enuncian las pruebas a hacer valer en el juicio, las partes se manifiestan sobre las estipulaciones probatorias a que haya lugar, se exhiben los elementos probatorios, se solicitan las pruebas y el juez decide sobre su admisión y el orden de presentación de estas.
Finalmente, es en la etapa de juicio donde se practican las pruebas con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración, pues: “[…] aunque el legislador ha contemplado múltiples etapas en la averiguación de la verdad, éstas, en toda su dimensión, se concentran en el juicio. Ello porque los resultados de la actividad investigativa de la Fiscalía y la defensa en las fases anteriores al mismo no tienen el carácter de “prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público, con total respeto de los principios arriba enunciados.
Por lo tanto, a diferencia del sistema procesal preexistente, la etapa del juicio en el nuevo procedimiento se constituye en el centro de gravedad del proceso penal. […]. En el nuevo régimen, la construcción probatoria cambia de escenario, se abandona el principio de permanencia y en su lugar se activan con rigor los de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. En este contexto, prueba es la que se practica en el juicio oral ante el juez de conocimiento, y sólo ella puede suministrar el fundamento de la sentencia sea absolutoria o condenatoria.
De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso -indagación e investigación, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004”22 [cursivas originales, negrillas de la Sala].
Ahora bien, originariamente, el artículo 135 de la Ley 734 de 2002 disponía que “[…] las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código” [negrillas de la Sala].
Luego, con la reforma que introdujo la Ley 1474 de 2011, se estableció que: “[…] También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas.
Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser 22 Ibid. Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario” [negrillas de la Sala]. Para mayor comprensión de lo que la Sala pretende ilustrar, se tiene que: - La investigación disciplinaria del demandante comenzó por hechos conocidos en enero de 200923. - Para dicha época, estaban vigentes las Leyes 734 de 2002 en materia disciplinaria y 906 de 2004 en materia penal. - El fallo disciplinario de única instancia se profirió el 23 de agosto de 2012 y el fallo que resolvió el recurso de reposición contra este, se profirió el 6 de junio de 2013.
Así las cosas, recuérdese que los documentos que hacen parte de todo el debate que hoy nos ocupa se conforman del Informe Ejecutivo -FPJ-3- No. 414054-22 del 30 de diciembre de 2008 y el Informe de Investigador de Campo -FPJ-11- No. 414054-8 del 2 de octubre de 2008, los cuales se “trasladaron” de la investigación penal a la disciplinaria en marzo de 2009 y que hacían parte de la etapa de indagación del proceso penal; que esta fue recaudada cuando se practicó visita especial a las Fiscalías 29 y 60 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y fue lo único que sirvió de sustento a la entidad para encontrar probada la conducta.
El argumento de la entidad para valorar estos informes a pesar de que la actora había solicitado la exclusión de los mismos fue que, pese a que no habían sido controvertidos dentro de la actuación penal, los mismos habían estado a disposición de los sujetos procesales desde la etapa de indagación preliminar24. Téngase presente que aun cuando en el devenir del caso concurrieron dos legislaciones probatorias en materia disciplinaria ─la Ley 734 de 2002 y la modificación introducida a esta por la Ley 1474 de 2011─, teniendo presente que la Ley 906 de 2004 ya estaba vigente, para la resolución de este caso se exigía que la prueba trasladada se hubiera practicado válidamente en actuación judicial o que se hubiese descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal.
Para la Sala, de conformidad con la normativa analizada con anterioridad, estos informes no constituían prueba en sí mismos porque, como ya se vio, se practicaron fuera del juicio al haberse recolectado en la etapa de indagación, por lo que no podían introducirse al proceso disciplinario como “prueba trasladada”, en la medida que no fueron decretados, practicados ni controvertidos en sede penal, ya que ambas investigaciones ni siquiera llegaron a la etapa de juicio toda vez que, en virtud del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, el caso con noticia criminal No. 08001- 60-01055-2008-01628 fue archivado por conducta atípica y el caso con noticia criminal No. 08001-60-01055-2008-03977 fue archivado por inexistencia del hecho. 23 Véase el folio 1, del Cuaderno Principal 1, del expediente disciplinario. 24 Véase la página 37 del fallo disciplinario de única instancia. Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Pese a que es clara la independencia del proceso disciplinario con el penal, no debe obviarse que comparten, entre otros aspectos, la garantía del principio de legalidad en integración con el del debido proceso, por lo que no debe perderse de vista que hubo una aplicación indebida del régimen probatorio consagrado en la Ley 734 de 2002, el cual debe interpretarse, armónicamente, con lo dispuesto en la legislación procesal penal pues, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ello otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; protege la libertad individual; controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado25.
Entonces, los actos administrativos demandados sí incurrieron en vulneración al debido proceso al configurarse la dimensión positiva del defecto fáctico dado que, indebidamente, incorporaron como pruebas y única fuente de motivación, documentos que no revestían dicha calidad y, con base en ellos, el operador disciplinario dio por probada la comisión de la falta disciplinaria sin contar con otro soporte probatorio dentro del proceso.
Entonces, estando claro que el operador disciplinario incorporó y valoró como prueba un documento que no lo era, la Sala de subsección declarará la nulidad del artículo primero del fallo de única instancia del 23 de agosto de 2012, y del artículo segundo del fallo del 6 de junio de 2013, por medio del cual se confirmó la anterior decisión, al encontrar probado el cargo de nulidad, porque se presentó una indebida recaudación de elementos que tan solo tenían vocación probatoria.
Del restablecimiento del derecho El actor solicitó que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que proceda con el archivo definitivo del proceso disciplinario No. IUS-2009-42969 y, subsidiario a ello, solicitó que, en caso de no haber operado la prescripción de la acción disciplinaria, se ordene la suspensión del proceso, así como la cancelación de los antecedentes disciplinarios en su contra, hasta que la Fiscalía General de la Nación descubra los elementos materiales probatorios que fundamentan los cargos disciplinarios, los cuales deberán ser objeto de valoración en el proceso administrativo que adelanta la demandada.
Teniendo en cuenta que el proceso disciplinario terminó con el fallo de única instancia, las pretensiones de archivo o suspensión de este no son procedentes porque la actuación administrativa ya culminó, tal como se dijo con anterioridad, y los procesos penales fueron archivados. Respecto a la pretensión de reconocimiento de los perjuicios morales padecidos por el actor, se evidencia que de las pruebas allegadas al plenario no se logró acreditar objetivamente la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido por este con motivo de la destitución e inhabilidad general por el término de 12 años para el ejercicio de funciones públicas. 25 Véanse: CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-653 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-124 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería. Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El esfuerzo probatorio del demandante se orientó a demostrar asuntos relativos al proceso disciplinario y las faltas que en este se endilgaron, pero, en momento alguno, aportó pruebas o requirió su práctica en torno a los presuntos perjuicios cuyo reconocimiento pretendía. En ese sentido, la Sala concluye que, si bien es cierto que la destitución e inhabilidad general constituyeron una restricción de sus derechos, no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva la materialización de perjuicios morales.
Para que procediera el reconocimiento de estos, era indispensable que el actor los demostrara, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso. En todo caso, como restablecimiento automático del derecho, se le ordenará a la Procuraduría General de la Nación que elimine el registro de la sanción impuesta al demandante de sus bases de datos, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
Finalmente, se reconocerá personería al abogado Kevin José Torrenegra Hernández con T.P No. 271.299 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del demandante en este asunto; así como al abogado Jorge Humberto Serna Botero con tarjeta profesional No. 72.555 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la demandada.
De la condena en costas Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberán analizar las conductas realizadas por la parte vencida en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en el plenario no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, en sus escritos, la parte vencida manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-25000-2014-00034-00 (0086-2014) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 FALLA Primero. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad e indebido agotamiento de la vía gubernativa.
Segundo. DECLARAR la nulidad del artículo primero del fallo del 23 de agosto de 2012, y del artículo segundo del fallo del 6 de junio de 2013, por medio del cual se confirmó la anterior decisión. Tercero. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta al demandante, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
Cuarto. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Sin condena en costas. Sexto. Reconocer personería al abogado Kevin José Torrenegra Hernández con tarjeta profesional No. 271.299 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del demandante en este asunto; así como al abogado Jorge Humberto Serna Botero con tarjeta profesional No. 72.555 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la demandada.
Séptimo. Una vez ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Con aclaración de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso