Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-67 00 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Edwin Germán Torres Acosta Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Sustitución de la pensión gracia. Monto que sirve de base para calcular la prestación. Ausencia demostración de causal alegada. DECLARA INFUNDADO. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta1 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

ANTECEDENTES La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Aura Nelly Bastidas de González nació el 25 de noviembre de 1942 y laboró en el Departamento de Nariño en dos periodos: del 3 de enero de 1962 al 10 de noviembre de 1965, y del 10 de octubre de 1973 al 20 de septiembre de 2002; ocupando como último cargo el de docente en el municipio de Barbacoas, Nariño. Que, luego de alcanzar el estatus pensional al cumplir 50 años, el 25 de noviembre de 1992, y mediante Resolución 30023 del 2 de julio de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.) le reconoció una pensión gracia conforme a la Ley 114 de 1913, condicionada inicialmente al retiro del servicio.

Sin embargo, esta condición fue eliminada por Resolución 045663 del 20 de diciembre de 1993, al no 1 La presentación de la acción se efectuó el 2 de junio de 2022, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de esta Corporación que reposa en el índice 00001 de SAMAI. 2 Decisión que confirmó parcialmente la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) aplicarse en su caso por tratarse del sector docente. Que su renuncia fue aceptada a partir del 1.° de septiembre de 2002, y posteriormente su pensión gracia fue reliquidada por CAJANAL mediante Resolución 0026980 del 31 de diciembre de 2003, ajustando la mesada a $1.526.531,71 a partir del 21 de septiembre de 2002, con inclusión de factores salariales como la asignación básica y sobresueldo.

Que el 15 de febrero de 2006 el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Juan de Pasto en sede tutela ordenó tener en cuenta factores adicionales como el sobresueldo y la bonificación del 8% por laborar en zona de orden público. En cumplimiento de dicho fallo, la pensión fue nuevamente reliquidada por Resolución 24387 del 23 de mayo de 2006, elevando la cuantía en $164.454,26 efectiva desde el 25 de noviembre de 1992.

Que con ocasión del deceso de la señora Bastidas de González el 20 de junio de 2016, el señor Edwin Germán Torres Acosta, el 24 de octubre de 2016 acudió ante la UGPP con el propósito de obtener la sustitución de la pensión gracia que aquella devengó en vida, solicitud que fue negada por medio de las Resoluciones RDP 6760 de 23 de febrero y 15596 de 18 de abril, ambas de 2017, por no comprobarse la convivencia entre el solicitante y la causante.

Que el señor Torres Acosta, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda solicitando la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, con el fin de que se ordenara reconocer y liquidar la «pensión de sobrevivientes» (sic) en el equivalente al 100% desde el día siguiente al fallecimiento de la causante.

Que el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 9 de octubre de 2019, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la UGPP reconocer, liquidar y pagar al señor Torres Acosta la prestación solicitada, correspondiente al 75% del promedio salarial del último año de servicios de la causante, con efectos retroactivos a partir del 20 de junio de 2016.

Para ello, el Tribunal determinó que la base de liquidación de la pensión gracia a sustituir debía ajustarse a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Que la UGPP interpuso recurso de apelación al considerar que no se demostró la convivencia entre el señor Torres Acosta y la señora Bastidas Citelly durante los cinco años anteriores al fallecimiento de la causante, de acuerdo con el informe investigativo No. 298 del 30 de septiembre de 2016.

En consecuencia, no se cumplirían los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Asimismo, señaló que no era procedente la condena en costas, dado que no se evidenció una actuación temeraria o abusiva que generara un desgaste para la administración de justicia. Que el Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó parcialmente dicha decisión mediante providencia del 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) de septiembre de 2021, y negó la solicitud de revocar integralmente la sentencia de primera instancia, incluida la condena en costas.

Esta decisión quedó ejecutoriada el 29 de noviembre del mismo año. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2021, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, al reconocer que el señor Edwin Germán Torres Acosta tenía derecho a reclamar ante la UGPP, en su calidad de cónyuge supérstite, la sustitución de la pensión gracia que percibía en vida la señora Aura Nelly Bastidas de González.

Sin embargo, revocó la condena en costas impuesta a la entidad accionada. Para sustentar su decisión desarrolló los siguientes argumentos: Si bien es cierto que la normativa relacionada con la pensión gracia no regula específicamente la sustitución de dicha prestación, también lo es que nada impide que se apliquen las disposiciones legales correspondientes a las pensiones ordinarias, dado que el objetivo es el mismo y no se observa una prohibición expresa para ello, ni se contempla en la ley una causal de cese o pérdida de esta prestación por el fallecimiento del docente beneficiario.

Que dado que la causante, al momento de su deceso, estaba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el análisis del derecho del actor a la sustitución de la pensión debe basarse en los requisitos establecidos por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. Que de las pruebas aportadas en el expediente se desprende que el actor cumplió con el requisito de convivencia, ya que las declaraciones recabadas demuestran que, además de ser el legítimo esposo de la pensionada, la acompañó, apoyó y cuidó durante su convivencia como pareja hasta el momento de su fallecimiento.

Que las declaraciones de los señores Magdalena Evita Acosta de Bastidas y Carlos Hugo Bastidas Citelly corroboran que la causante mantuvo una relación estable con el actor, quien fue su apoyo emocional, físico y económico, especialmente durante su enfermedad, y que en ningún momento se separaron. Que al encontrarse acreditada la convivencia de los esposos por más de 10 años antes de la muerte de la causante, está desvirtuado el argumento de apelación de la entidad accionada referente a que no se encontraba probada esa situación. Que, en consecuencia, el análisis probatorio realizado por el a quo obedeció a una adecuada valoración de los elementos fácticos y jurídicos que le fueron puestos de presente, por lo que, en ese aspecto, había lugar a confirmar su decisión. Por último, que el Tribunal aplicó de manera estricta lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la remisión expresa del artículo 188 del CPACA, imponiendo la condena en costas a la parte vencida, sin analizar Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) si existía temeridad o mala fe en la conducta de la parte demandada, y la decisión se adoptó únicamente porque la norma en cuestión establece de forma imperativa esa condena.

Por lo tanto, al no haberse demostrado temeridad ni mala fe, se revocó la condena en costas. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación, con base en los siguientes argumentos: Que el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B se aparta de lo establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que la reliquidación de la pensión gracia no se debe efectuar al retiro, sino al momento en que se adquiere el estatus de pensionado.

Luego la liquidación debió efectuarse con el 75% del salario promedio del año anterior al cumplimiento de dicha exigencia, sin que sea impedimento que permanezca en el servicio de la docencia oficial. Que el juzgador reconoció la pensión de sobrevivientes al señor Edwin Germán Torres Acosta con fundamento en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, normativa que regula aspectos relacionados con las pensiones ordinarias de jubilación. Sin embargo, al tratarse en este caso de una pensión gracia —prestación reconocida a la causante—, dicha normativa no resultaba aplicable para el reconocimiento de la prestación pretendida.

Que la señora Aura Nelly Bastidas de González falleció el 20 de junio de 2016, motivo por el cual, independientemente del tipo de prestación, la normatividad aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión a sustituir correspondía a lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003. Que, en cuanto a la reliquidación de la pensión con ocasión del retiro definitivo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencias de 13 de octubre de 2005 (Exp. 1286-2005) y 19 de octubre de 2017 (Exp. 4284-2015), ha sostenido que no procede la reliquidación de la pensión gracia con base en los salarios y factores devengados al momento del retiro definitivo.

Lo anterior, por cuanto dicha prestación fue concebida como una dádiva otorgada por el Estado a ciertos docentes, sujeta a una normatividad especial. En este sentido, una vez el docente adquiere el estatus pensional, consolida su derecho, pudiendo continuar laborando y percibiendo salario, y comienza a disfrutar de la pensión gracia una vez cumplidos los requisitos legales.

Por ello, no resulta procedente considerar factores salariales posteriores para efectos de reliquidación. La decisión recurrida no puede permanecer incólume, ya que el erario y los recursos del Sistema General de Pensiones se ven comprometidos. Al reliquidarse la pensión gracia incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) servicio, se destinan recursos públicos para financiar el pago periódico de una pensión en términos que no se ajustan a lo establecido por la Ley.

Contestación a la acción especial de revisión El curador ad litem del demandado solicitó que se desestimaran todas y cada una de las pretensiones, argumentando que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Señaló que la UGPP, a pesar de haber tenido la oportunidad de pronunciarse durante el proceso inicial, no abordó la forma de liquidar la pensión reconocida, y ahora pretende reabrir esa discusión a través del recurso extraordinario de revisión en este nuevo proceso.

Además, que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la defensa de la entidad se centró exclusivamente en desvirtuar la calidad de cónyuge, alegando la falta de prueba sobre la convivencia con la señora Aura Nelly Bastidas de González, lo que, según la UGPP, implicaba la inexistencia del derecho a la sustitución pensional.

Sin embargo, dicho argumento fue desestimado tanto por el Tribunal Administrativo de Nariño como por el Consejo de Estado. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala debe decidir si se configuran las causales de revisión alegadas por la UGPP, es decir, si la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Edwin Germán Torres Acosta, fue dictada con vulneración del debido proceso y si la base de liquidación de la pensión gracia a sustituir, ordenada en dicha sentencia, excede lo establecido por la Ley.

Para ello, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) las generalidades de la acción especial de revisión, ii) las causales de revisión invocadas, y iii) el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones3 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza. 3 Corte Constitucional.

Sentencia SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) Conviene precisar que, esta acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial4 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación de quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»5.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 4 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, Exp. 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, estableció que es claro que las particularidades de la «acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]». 5 Ibidem. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión. Sentencia del 1° de agosto de 2017.

Exp: 11001-03-15-000-2016-02022-00 (REV). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado7 como la Corte Constitucional8 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

De igual manera, esta Sala ha establecido como criterios para justificar este medio extraordinario de impugnación, además de las garantías mencionadas, los seis eventos reconocidos por la jurisprudencia constitucional que, de manifestarse, dan lugar a las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Estos últimos han sido aplicados en el análisis de revisión con el propósito de verificar la existencia de posibles defectos en las actuaciones judiciales consideradas en sí mismas9, a saber: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución10.

Acerca de la causal consagrada en el literal b, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»11.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV). 8 Corte Constitucional, Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. 9 Sobre el particular verificar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de junio de 2023.

Exp. 11001-03-25-000-2019-00650-00 (4966-2019) y Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, Sentencia del 18 de agosto de 2021. Exp. 11001-03-15-000-2020-03549-00. 10 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En esa línea, esclarecedores resultan los pronunciamientos efectuados por la Corte Suprema de Justicia sobre el alcance de esta causal al indicar que le corresponde al juez ponderar razonablemente la gravedad de los vicios, omisiones o extralimitaciones contenidas en el instrumento usado para reconocer la prestación periódica. En los siguientes términos lo precisó la sentencia proferida por la Sala Laboral de dicha Corporación el 25 julio de 2012, rad. 48410: «Esa medida, extraordinaria, reviste un gran impacto jurídico y, sin lugar a dudas, su génesis no es otra que la de incorporar un principio moralizante a la actividad de reconocimiento pensional, en tanto los limitados recursos del erario, imponen una labor mucho más exigente que con otro tipo de asuntos que se ponen en conocimiento del juez.(…) Esa búsqueda de la armonía que insta la Ley, obliga a que sea el juzgador el que pondere, si lo pedido en el recurso de revisión es de veras trascendental, es decir, que en verdad exista un exceso en la sentencia, evidente, grosero, que no una mera discrepancia en torno a la aplicación de una norma, o un extemporáneo y fútil pedimento, y que además, delimite las eventuales situaciones que puedan llevar a eximir a las entidades públicas que hayan tenido espacios procesales idóneos para plantear esas discusiones, y que no los hubiesen utilizado, pero sin soslayar responsabilidades individuales, siendo que lo que se debate, esto es, los principios a los que atrás se hizo referencia no son de poca monta.

Todo ello hay que entenderlo según la exposición de motivos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que circunscribió esa revisión para “afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación”, y es entonces en esa perspectiva que procede el recurso, cuando aquellas omisiones en la defensa existan, pues otra lectura entrañaría una vulneración del artículo 29 de la Constitución Política»12.

Regla de juicio probatorio: carga de la prueba y demostración de la causal invocada La carga de la prueba ha sido consignada en la legislación colombiana en el artículo 167 del Código General del Proceso de la siguiente manera: «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 12 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 25 julio de 2012, rad. 48410, reiterada en decisión del 13 marzo de 2013, rad. 44157.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) Este postulado general fue definido por el Consejo de Estado en providencia del 26 de mayo de 201013, que adoptó la siguiente definición: «[La carga de la prueba] [e]s una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos».

Por su parte la Corte Constitucional, en Sentencia C-123 del 18 de febrero de 201414, estableció que «no debe perderse de vista que este principio, ante todo es una carga procesal, cuya inobservancia genera una desestimación de las pretensiones o excepciones alegadas por los sujetos procesales». En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.

Caso concreto En lo que al objeto del litigio respecta, el principal argumento de la parte actora para solicitar la revisión radica en que la providencia incurrió en una indebida aplicación de la normativa y jurisprudencia vigente. Aduce que el fallador tomó como base para reconocer la sustitución pensional el promedio de la totalidad de lo devengado durante el último año de servicios de la causante, cuando en realidad correspondía aplicar el 75 % del promedio de lo percibido en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como consecuencia de ello, se reconoció arbitrariamente un derecho no previsto en la Ley, con lo cual se vulneró el debido proceso y a su vez, configuró un incremento desproporcionado en la mesada pensional del demandado, comprometiendo así la sostenibilidad financiera del régimen general de pensiones. Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se examinará si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta procedente ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en la acción. Como se expuso, la UGPP sustenta la vulneración del debido proceso en la incorrecta aplicación del periodo base empleado por el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, al momento de indicar cómo debía efectuarse la liquidación de la prestación reconocida al señor Edwin Germán Torres Acosta.

Alega que el fallador tomó como base un periodo que no era el jurídicamente procedente, lo cual derivó en un reconocimiento pensional irregular y, por ende, en un menoscabo de los recursos públicos destinados a la financiación 13 Consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio. 14 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, cuya administración compete a la Nación. No obstante, los argumentos expuestos en la acción no aportan elementos de juicio suficientes que permitan concluir que el fallador incurrió en un error que comprometa las garantías propias del debido proceso.

Tampoco se plantea circunstancia alguna que permita advertir una vulneración al derecho fundamental de defensa — intrínsecamente relacionado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— ni se evidencia irregularidad procesal alguna que justifique la procedencia de la acción de revisión con fundamento en la causal contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, como se indicó previamente, aunque en diversas oportunidades se ha considerado que deben tenerse en cuenta otros aspectos que la Corte Constitucional ha integrado al ámbito del debido proceso —en particular, las denominadas causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales—, lo cierto es que, en este caso concreto, la forma en la que se efectuó la liquidación de la pretensión sustituida no fue realizada por el Consejo de Estado en segunda instancia, sino por el fallador de primera instancia. Sobre este punto, es preciso señalar que, si bien el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó declarar la nulidad de los actos demandados que negaron el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor del señor Edwin Germán Torres Acosta y, en consecuencia, «ORDENA a la UGPP reconocer, liquidar y pagar de manera vitalicia la pensión de jubilación causada por la señora Aura Nelly Bastidas Citelly, a su favor, en el equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al retiro, con efectos fiscales desde el 20 de junio de 2016», el debate jurídico ante el Consejo de Estado en segunda instancia no versó sobre la forma en que se reconoció la sustitución pensional, sino sobre los requisitos necesarios para acceder a ella.

En efecto, esa fue la limitación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien al presentar el recurso expuso los siguientes fundamentos: «II. MOTIVOS QUE FUNDAMENTAN LA INCONFORMIDAD CON EL FALLO ARGUMENTOS LEGALES Constituye fundamento jurídico del recurso los siguientes: A. CON RESPECTO AL DERECHO DEL ACTOR NO DEBEN PROSPERAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, toda vez que el señor EDWIN GERMÁN TORRES ACOSTA, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes requiere cumplir con el requisito del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 […] el cual establece “el cónyuge o la compañera permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecimiento no menos de (5) años continuos con anterioridad a su muerte”, esto de conformidad con los elementos de juicio obrantes en el expediente, como son las declaraciones extrajuicio, toda vez que se observan incongruencias respecto al tiempo de convivencia de la causante con el demandante, toda vez que según informe investigativo No. Ticket No. 298 del 30 de diciembre de 2016 concluye Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) que NO se evidencia CONVIVENCIA como CONYUGES entre el solicitante señor EDWIN GERMAN TORRES ACOSTA respecto a la causante AURA NELLY BASTIDAS CITELLY, durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante de manera constante e interrumpida.

De conformidad con lo anterior no existe certeza sobre la convivencia de la causante con el demandante durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de esta, el señor LÓPEZ PALACIOS no cumple con el requisito para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que no acreditó el requisito de convivencia durante los cinco últimos años anteriores al fallecimiento de la causante. […] 2.

FRENTE A LA CONDENA EN COSTAS De manera subsidiaria, y en el evento de confirmar la decisión del AQUO, en cuanto a reconocer la pensión de sobrevivientes, muy respetuosamente solicito no condenar en constas a la Entidad que represento. […] En este caso, no se ha hecho uso temerario del recurso judicial, ni está demostrado que la Administración haya desconocido los deberes que le impone el artículo 10 del CPACA, razón por la cual debe relevar a la Entidad de la condena en costas […]»15 En esa línea, y conforme a los parámetros del artículo 328 del Código General del Proceso (en adelante CGP), la Sección Segunda de esta Corporación, al resolver el recurso de apelación, se limitó a examinar los asuntos planteados en la apelación, formulando el problema jurídico en los siguientes términos: «De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al demandante le asiste o no el derecho a reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en su condición de cónyuge supérstite, la sustitución de la pensión gracia que disfrutaba en vida la señora Aura Nelly Bastidas Citelly; o, por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia con la causante antes de su deceso, carece de tal derecho».

En últimas, la Sala concluyó que, al encontrarse acreditada la convivencia de los esposos por más de diez años antes del fallecimiento de la causante, en los términos analizados, se desvirtuaba el argumento de la apelación relativo a la falta de prueba sobre esa situación. Por ello, se confirmó la decisión de primera instancia en cuanto al reconocimiento de la pensión, y únicamente se revocó lo concerniente a la condena en costas.

En este marco, el juzgador no puede apartarse del objeto de la controversia ni de la causa petendi introduciendo elementos fácticos o jurídicos nuevos que no fueron debatidos en la primera instancia, so pena de desbordar el ámbito de su competencia. En efecto, el artículo 320 del CGP establece de forma expresa: «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los 15 Páginas 232 a 233 del archivo 01CUADERNOPRINCIPAL, índice 00016 del aplicativo SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión» [negrillas fuera de texto]. Así las cosas, debe recordarse que el recurso extraordinario de revisión no constituye una tercera instancia para reabrir discusiones ya resueltas, ni para corregir errores atribuibles a las partes, cuando estos pudieron evitarse con una adecuada gestión procesal dentro del proceso ordinario.

En ese sentido, debe recordarse que, tratándose de un recurso excepcional como el recurso extraordinario de revisión —el cual implica el rompimiento de la cosa juzgada—, no resulta admisible la ampliación del debate a aspectos que no pudieron ser controvertidos en el proceso ordinario. Por tanto, resulta válido concluir que la decisión cuestionada se ajustó al marco legal, toda vez que el artículo 328 del CGP establece que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos propuestos en la apelación, los cuales, además, deben guardar congruencia con los fundamentos de hecho y derechos contenidos en la demanda.

En consonancia con esa disposición, se resolvió el recurso en el caso particular. En consecuencia, no se configura la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la recurrente pretende reabrir el debate ya abordado y resuelto en el proceso ordinario, en contravía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del citado artículo corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. En ese contexto, si bien la UGPP cuestiona la indebida aplicación del Tribunal Administrativo de Nariño del marco normativo y jurisprudencial aplicable al monto en que debía reconocerse la sustitución de la pensión gracia —particularmente en lo relativo al promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional—, dicha inconformidad, en los términos en que fue planteada, no constituye por sí misma una prueba idónea que demuestre una afectación concreta y sustancial a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

En esa línea, observa la Sala que la actora en la demanda no indicó siquiera de forma concisa en cuánto resultó afectado el erario con la decisión cuestionada ni tampoco aportó dentro del trámite pruebas que permitieran demostrar la configuración de la afectación patrimonial que supone el incremento de la pensión, pese a que, como se expuso previamente, la carga de la prueba incumbe a quien alega los hechos del proceso, salvo que la ley lo releve, situación que no acontece en el presente caso.

Debe tenerse en cuenta que la entidad demandante no ejerció la más mínima actividad probatoria para obtener una proyección sobre los pagos que se terminaría realizando en detrimento del erario público en virtud de fallo judicial o acerca de la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) diferencia que se ha pagado y la que se tendría que pagar teniendo en cuenta el periodo liquidable que, a su juicio, era el correcto, ya que no desarrolló ninguna actuación ni elevó en el transcurso de este trámite solicitud de prueba con esos específicos fines y, por el contrario, guardó silencio cuando esta Corporación efectuó el decreto de pruebas, lo que refuerza la ineficiencia probatoria de quien demandó. Aunado a lo anterior, revisado el expediente, no encuentra la Sala prueba documental alguna tendiente a acreditar que la entidad previsional dio cumplimiento a la sentencia enjuiciada, circunstancia que tampoco es relacionada en el acápite de los hechos de la demanda, por lo cual no es posible verificar si el monto de la sustitución pensional ordenado por el ad quem con aplicación del 75% del promedio de lo devengado en el año anterior al retiro resulte desproporcionado y afecte gravemente la sostenibilidad del sistema pensional.

Llama la atención de la Sala que, al parecer, la parte actora considera implícito el daño patrimonial alegado por la aplicación de la norma adoptada por el juez de instancia, que fue ratificada en segunda instancia al no ser un motivo de apelación. Sin embargo, debe resaltarse que era una carga de la parte actora probar la configuración de la causal alegada y, por tanto, debía acreditar que la sentencia controvertida provocó un detrimento patrimonial, es decir, que el monto reconocido superó el límite legalmente establecido, afectando negativamente la sostenibilidad del sistema pensional.

Ahora bien, en consideración a la vinculatoriedad del precedente horizontal, se advierte que en un caso similar, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el cual la UGPP, con ocasión a una acción especial de revisión, adujo que el reconocimiento de una pensión sin sujeción al tope máximo de 20 o 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 314 de 1994, comportó el reconocimiento de un derecho que excede lo debido de acuerdo con la ley, concluyó lo siguiente: «30.

En ese entendido, se tiene que si bien la UGPP se encuentra facultada a través de la acción de revisión para solicitar la revisión de mesadas pensionales o sumas de dinero reconocidas en cuantía que excede lo debido por la ley y para ello, debe explicar los razonamientos que fundamentan la causal invocada, de suerte que, el mero reconocimiento del derecho pensional por vía judicial con argumentos que a juicio del ente previsional desconocen la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por sí solo no conllevan a la prosperidad de la acción extraordinaria bajo estudio, pues la causal alegada debe ser probada y en ese sentido, la entidad previsional no solo tiene la carga procesal de acreditar que el reconocimiento pensional en los términos ordenados en la sentencia controvertida afectan la sostenibilidad del sistema financiero por tratarse de un reconocimiento excesivo, sino también probar que el mismo lo obtuvo la parte demandada con abuso del derecho. 31.

No es labor del juez realizar las operaciones aritméticas tendientes a demostrar un posible reconocimiento en términos no acordes a derechos, cuando es obligación de las partes dentro del proceso probar los hechos que alegan, so pena de soportar una decisión adversa a sus pretensiones, pues así lo dispuso el artículo 167 del Código General del Proceso, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) máxime cuando en casos como el presente no siempre la reliquidación de la pensión en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio comporta el reconocimiento de una mesada pensional que afecta la estabilidad del sistema general de pensiones, por lo que, el ente accionante debe ir más allá de establecer una mera controversia fincada en las distintas interpretaciones de las que era objeto el artículo 36 ibídem. 32.

En consecuencia, al no encontrarse acreditado el supuesto de hecho de la causal que se invoca por parte de la UGPP a quien le correspondía probar que la reliquidación de la pensión en los términos ordenados por la sentencia de 5 de septiembre de 2018, comportó una transgresión inequívoca al sistema financiero de la Ley 100 de 1993 y que el reconocimiento pensional se haya realizado con abuso del derecho, considera la Sala que dicho mecanismo extraordinario no está llamado a prosperar, razón por la cual se declarará infundada»16 (negrillas del Despacho).

Concuerda entonces la Sala con lo expuesto en la medida que la entidad al acudir al mecanismo de revisión debe ir más allá de la formulación del debate frente la a la forma en que, a su juicio debía efectuarse el reconocimiento de la sustitución pensional y, por consiguiente, tiene la obligación de tanto exponer de manera técnica, rigurosa y fundamentada como de probar los argumentos y hechos por los cuales se ataca la decisión que se encuentra ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, esto, en aras de impedir la reapertura de aspectos que fueron tratados por el juez de instancia y evitar la utilización de este instrumento procesal para discutir los fundamentos jurídicos de las providencias.

Las razones expuestas, llevan a la Sala a concluir, que la demandante no probó los fundamentos de hecho en que basaba sus pretensiones, en aras de sacar avante su disconformidad, en tales circunstancias por la ausencia de piso argumentativo y demostrativo deberá declararse infundada la acción especial de revisión. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción es que la sentencia debe pronunciarse sobre la condena en costas.

No obstante, dado que esta disposición no regula de forma integral todos los aspectos relacionados con dicha condena, corresponde aplicar de manera supletoria lo previsto en el CGP, específicamente el artículo 365, cuyo numeral 8.º establece que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En este contexto, no procede la imposición de costas, dado que la representación judicial de la parte demandada estuvo a cargo de un curador ad litem, quien actuó en calidad de defensor de oficio y de manera gratuita, conforme a lo previsto en el numeral 7.º del artículo 48 del CGP. Además, no obra en el expediente prueba de 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 11 de noviembre de 2021.

Exp. 11001-03-25-000-2018-01770-00. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03022-00 (4849) gastos debidamente justificados en los que este haya incurrido en el ejercicio de la defensa del representado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de la sentencia del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. ABSTENERSE de condenar en costas.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y ARCHÍVESE el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Con aclaración de voto LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Consejero de Estado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado Con aclaración de voto