CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2018-00929-00 (3175-2018) Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez Trámite: Acción especial de revisión (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Decisión: Sentencia de única instancia Procede la Sala a decidir la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en contra de la sentencia del 2 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual confirmó parcialmente la del 17 de febrero de esa misma anualidad, emitida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda1.

I.

ANTECEDENTES PROCESO ORDINARIO 1.1 Acción. El señor Víctor Manuel Hurtado Páez, por intermedio de apoderado, acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), con el propósito de obtener la anulación de la Resolución PAP 040243 del 25 de febrero de 2011, por medio de la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación y la indexación de la primera mesada.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, deprecó ordenar a la accionada (i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación con inclusión de 1 Expediente 11001-33-31-022-2011-00459-01. Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 2 todos los factores salariales devengados en el último año de servicios;

(ii) indexar la primera mesada para los años «1994 a 1998» fecha en la que adquirió el derecho; y (iii) liquidar la pensión con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones del actor. Relató que nació el 21 de enero de 1944, por lo que, en su criterio, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, además, laboró al servicio del Estado desde el 17 de febrero de 1969 hasta el 30 de noviembre de 1994, lo cual motivó que Cajanal le reconociera la pensión de jubilación mediante la Resolución 02831 del 6 de marzo de 2002, en cuantía de $ 453.633,76, con efectos fiscales a partir del 21 de enero de 1999.

Que, al haberse retirado antes de cumplir la edad para pensionarse, tenía derecho a la indexación de la primera mesada, razón por la que el 23 de julio de 2010, peticionó la reliquidación de la prestación; sin embargo, le fue negado el pedimento a través de la Resolución PAP 04023 del 25 de febrero de 2011. 1.3 Sentencia objeto de revisión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 2 de agosto de 2012, confirmó parcialmente el fallo del 17 de febrero de esa misma anualidad del Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, al considerar que, al otrora accionante le correspondía la indexación de la primera mesada, por cuanto se retiró del servicio en 1994 y cumplió el estatus jurídico en 1999, además, de no evidenciarse la actualización de la pensión en la resolución que se la otorgó. Respecto a los factores salariales, modificó la decisión del Juzgado, en el sentido de incluir los emolumentos devengados durante el último año de servicios, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, puesto que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y 20 de servicios, al haber laborado en el Instituto Nacional de Vías Regional Cundinamarca, antiguo Ministerio de Obras Públicas, entre el 17 de febrero de 1969 y el 30 de noviembre de 1994, por lo tanto, ordenó incluir la bonificación especial, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones, en su doceava parte.

Lo anotado, con respaldo en la jurisprudencia vigente del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, en particular, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20102. 2 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 3 II.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso acción especial de revisión, el 8 de junio de 2018, contra la anterior providencia, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al estimar que «[…] las autoridades que profirieron las decisiones accionadas adoptan su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una NORMA INEXISTENTE como Io es en este caso, habida cuenta que la causante no adquirió su derecho pensional antes del 01 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones), sino con posterioridad, y por ende, los accionados echaron de menos que las reglas del ingreso base de liquidación NO HACEN PARTE DEL REGIMEN ANTERIOR, sino de las disposiciones que expresamente señala el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consignadas por el Legislador».

Asimismo, aduce que la reliquidación de la pensión en los términos dados, no pude mantenerse incólume, como quiera que contradice la normativa que rige la materia y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la cual ha definido la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, razón para considerar que se vulnera el derecho al debido proceso en el trámite judicial surtido, así como también, se afecta la destinación de los recursos públicos para financiar las demás pensiones a cargo de esa entidad.

En consecuencia, pide revocar las decisiones del 17 de febrero y 2 de agosto de 2012, y declarar la reliquidación de la pensión del señor Víctor Manuel Hurtado Páez, «[…] conforme a las reglas previstas en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACION las directrices fijadas en el inciso 3° del articulo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACION TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en Ley 33 de 1985; por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del REGIMEN DE TRANSICION creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes».

III. TRÁMITE PROCESAL Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 4 3.1 Admisión del recurso. Mediante auto del 29 de junio de 20233, se admitió el recurso y se ordenó la notificación al ahora accionado y al señor procurador delegado ante esta Corporación, oportunidad que fue aprovechada por ambos. 3.1.1 El señor Víctor Manuel Hurtado Páez, por medio de apoderado, invoca despachar desfavorablemente las súplicas, habida cuenta que no es jurídico ni legal, pretender dejar sin efectos decisiones judiciales, con fundamento en la interpretación de normas y fallos que no existían al momento en que fue reliquidada la pensión, lo cual violaría el debido proceso y la seguridad jurídica, así mismo, asegura que, tiene derecho a que se apliquen las normas y jurisprudencias más favorables a su condición, por lo cual su derecho pensional no puede ser desconocido por la interpretación de normas y sentencias posteriores.

Agrega que, «[…] la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el caso aquí debatido, está protegido y ha sido reiterado en reciente jurisprudencia de Unificación de jurisprudencia de la Corte Constitucional precisamente para garantizar y proteger el derecho fundamental a la seguridad social, y, por consiguiente, al pago oportuno y correcto de la pensión de vejez de quienes ya han cumplido con su obligación de cotizar la densidad de semanas necesarias». 3.1.2 Ministerio Público.

Rindió concepto, en el que establece que se debe declarar infundado el recurso solicitado por la UGPP, puesto que, la pensión de jubilación del señor Hurtado Páez fue reliquidada conforme a la normativa y jurisprudencia vigente al momento, esto es, de acuerdo con la posición consignada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en cuyo caso se hizo sin abuso del derecho. 3.2 Período probatorio.

A través de proveído del 29 de febrero de 20244, se tuvieron como pruebas los documentos allegados por las partes con la demanda y la contestación, como también, el expediente 11001-33-31-022-2011-00459-01 remitido por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, en cumplimiento del auto del 28 de septiembre de 2020 que lo solicitó. IV.

CONSIDERACIONES 4.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configura la causal de 3 Índice 13 de la herramienta electrónica Samai. 4 Índice 27 de la herramienta electrónica Samai. Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 5 revisión invocada, resulta necesario precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que la acción especial de revisión fue presentada el 8 de junio de 2018 en contra de la sentencia proferida el 2 de agosto de 2012, ejecutoriada el 17 de ese mismo mes y año5.

Sobre la naturaleza de la acción especial de revisión, consideró la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación6 que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente y con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una providencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»7 (2 de julio de 2012).

Así las cosas, comoquiera que la acción especial de revisión no constituye una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige con la norma que esté en vigor al momento de su presentación. Por tanto, como esta acción especial de revisión se presentó el 8 de junio de 2018, el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 4.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer de la acción especial de revisión contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este dispone que «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» (inciso 1°)8.

Por su parte, el artículo 249 del CPACA preceptúa: 5 Índice 724 del archivo del expediente ordinario. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 12 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-02110- 00. 7 Artículo 308 del CPACA. 8 Los apartes «en cualquier tiempo» fueron declarados inexequibles, a través de sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional.

Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 6 «De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión [9]. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» De la citada norma, se colige que la competencia para decidir la acción especial de revisión interpuesta contra un fallo proferido por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia.

Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de las anteriores disposiciones, se observa que la decisión objeto de la acción especial de revisión fue dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 2 de agosto de 2012, y el tema abordado fue la reliquidación de una pensión de jubilación, en atención a las Leyes 33 y 62 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente medio de impugnación es de esta sección, no solo por cuanto cuestiona una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino, además, porque su materia es de carácter laboral. Así las cosas, en este caso resulta procedente la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la aludida sentencia de 2 de agosto de 2012. 4.3 Problema jurídico.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sentencia del 2 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual confirmó parcialmente la del 17 de febrero de ese año, emitida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, se encuentra inmersa en los supuestos fácticos previstos en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la UGPP; y, en consecuencia, si al señor Víctor Manuel Hurtado Páez, en su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho al reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de todos los 9 El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-450 de 16 de julio de 2015.

Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 7 factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional o, por el contrario, debe ser reliquidada a partir del retiro del servicio y conforme a las reglas previstas en los artículos 21 o 36 ibidem, en armonía con las providencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 4.4 Aspectos generales de la acción especial de revisión. Sea lo primero decir que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prescribe: «Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[10].» La acción especial de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación y al prever la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos aducidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 4.5 Término para su interposición. Conforme al artículo 251 del CPACA, «En los casos 10 Las frases tachadas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 8 previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio».

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 201611, sobre el particular precisó que la UGPP «[…] está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-» (subraya la Sala).

En este orden de ideas, a pesar que la providencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión alcanzó su ejecutoria el 17 de agosto de 2012, el término de 5 años para presentarlo se debe contabilizar a partir del 12 de junio de 2013 (esto es, vencía el mismo día y mes de 2018) y, en esa medida, como en el sub lite ello ocurrió el 8 de junio de 2018, se tendrá como oportunamente interpuesto. 4.6 Caso concreto.

En el asunto sub judice, la UGPP invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al sostener que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C no solo interpretó de manera equivocada los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que desconoció el precedente obligatorio y vinculante sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL.

Así las cosas, en lo que respecta a la causal de revisión alegada, se abordará el tema del régimen de transición y la interpretación que de este han planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado para, seguidamente, establecer si la acogida en la decisión revisada deviene acertada. 4.6.1 Régimen de transición en el sistema general de pensiones.

Cabe recordar que la Ley 100 de 1993 fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, 11 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 9 de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y «monto» se les aplicará aquel.

En lo que corresponde al concepto monto, es necesario precisar que, ciertamente, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se plantearon variadas interpretaciones que, en los años siguientes, dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. En un primer momento, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Sin embargo, del contexto de la mencionada providencia, la Sala no encuentra que haya establecido reglas específicas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación, por cuanto solo hubo pronunciamiento frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.

Sin perjuicio de lo anotado, la Corte Constitucional, en providencias T-1122 de 2000, T- 1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C-177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras, aseveró que se vulneran derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 10 amparado el beneficiario de la transición y cuando se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, corresponde implementar la totalidad de lo establecido en aquel y no lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Entretanto, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba conformado por la tasa de reemplazo y el IBL, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensional con aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica.

Esta tesis no solo subsistió en el seno de la sección segunda del Consejo de Estado, sino que se afianzó por aquella en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201012. En efecto, en dicha providencia se analizó una discusión atañedera a la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba en la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, recordó que la última norma «[…] creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».

Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso, así como «por todo concepto», citada en el parágrafo, y concluyó, entre otras cosas, que (i) «Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas»; y (ii) «Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».

Luego, con la sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena de la aludida Colegiatura «cambió» su jurisprudencia, para lo cual aclaró que si bien las reglas del IBL establecidas en el fallo 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112- 2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 11 C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, «ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

Es decir, coligió que tenía carácter vinculante la postura efectuada en la mencionada providencia C-258 de 2013 respecto del IBL pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201813, en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, según el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Así las cosas, a partir del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado modificó su criterio, para acompasarlo con aquel fijado por la Corte Constitucional. En el asunto sub judice, la UGPP asevera que en el fallo objeto de revisión se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, particularmente en que esta solo permite la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el interesado frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no el IBL.

En tal sentido, se encuentra que, aunque la posición actual del máximo Tribunal de lo 13 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 12 Contencioso Administrativo coincide con la adoptada desde 2013 por la Corte Constitucional, lo cierto es que, para el 2 de agosto de 2012, fecha en que fue dictada la decisión acusada, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 2000).

Entonces, con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó parcialmente la decisión del 17 de febrero de 2012 del Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió de manera parcial a la súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en consecuencia, esta última autoridad, declaró la nulidad de la Resolución PAP 04023 del 25 de febrero de 2011, mediante la cual la desaparecida Cajanal negó la reliquidación de la pensión del señor Víctor Manuel Hurtado Páez y ordenó reajustarla, con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, ajuste sueldo, horas extras, prima de alimentación, ajuste prima de alimentación, bonificación especial, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones, por estar acreditado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, sujeto en su integridad a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Decisión frente a la cual, las partes interpusieron recurso de apelación, correspondiéndole al Tribunal, quien dictaminó la indexación de la primera mesada pensional, al estimar que el trabajador se retiró en el año 1994 y el estatus lo cumplió en 1999, igualmente, modificó la inclusión de los factores, y estableció que la bonificación especial, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones, deben ser tenidos en cuenta en su doceava parte.

Agréguese a lo expuesto que no es dable aceptar la afirmación según la cual en la providencia revisada se desconocieron los criterios jurisprudenciales originarios de la Corte Constitucional, puesto que, como se dijo, esta data del 2 de agosto de 2012, fecha para la cual no se habían emitido las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, esta última, que determinó que tenía carácter vinculante la interpretación efectuada en la primera respecto del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, cabe recordar que en el citado fallo de 28 de agosto de 2018 esta Corporación dijo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 13 que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada»; y, por ende, determinó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En similares términos concluyó la Sala Especial de Decisión 12 de esta Colegiatura, en providencia de 10 de septiembre de 201914, que al analizar un asunto análogo al que ahora nos ocupa, sostuvo: «[…] No resultan extensivos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que no se trataban de decisiones preexistentes para el momento en que se adoptó la decisión objeto de revisión […].

Tampoco podría decirse que es posible la aplicación retrospectiva de la sentencia del Pleno de esta Corporación de 2018. Vale recordar que la causal en comento fue promovida en esta oportunidad por la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley. Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010 […].» Dicha postura ha sido acompañada por las demás Salas de Decisión del Consejo de Estado; por ejemplo, la Subsección A de la Sección Segunda, en fallo de tutela de 29 de octubre de 202015, dejó sin efectos el de 25 de noviembre de 2019 de esta Subsección B, al estimar que como la sentencia objeto de la acción especial de revisión 11001-03- 25-000-2016-00386-00 (1867-2016) fue expedida con fundamento en la de unificación de 4 de agosto de 2010, cuyos lineamientos se mantuvieron vigentes hasta el 28 de agosto de 2018, «[…] no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida».

La anterior providencia fue confirmada el 18 de febrero de 2021 por la Sección Cuarta16, que anotó: «[…] lo resuelto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, era un criterio válido y vinculante para el Tribunal Administrativo del Cesar, al momento de proferir la sentencia, como efectivamente lo hizo. 14 Sala Especial de Decisión 12, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00 (REV). 15 Expediente 11001-03-15-000-2020-03272-00. 16 Fallo de 18 de febrero de 2021, C. P. Milton Chaves García, expediente 11001-03-15-000-2020-03272-01.

Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 14 En segundo lugar, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-258 de 2013, […] expedida de forma previa al fallo de 2 de diciembre de 2014 expedido por el Tribunal Administrativo del Cesar, empero, conviene precisar que la regla aludida no era aplicable a dicho asunto, porque derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que regula las pensiones de los congresistas.

Y ese no es precisamente el caso del señor Darío Villegas Jaramillo, que prestó sus servicios al ICA. En tercer lugar, si bien en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional consideró que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha decisión fue proferida de forma posterior a la sentencia de 2 de diciembre de 2014.

De modo que era imposible para el operador judicial aplicar lo expuesto en esa decisión […] En cuarto lugar, en sentencia del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado […], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, en el sentido que dicho reconocimiento se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

No obstante, respecto a la aplicación de dicha sentencia a los asuntos en los que ya se hubiesen reconocido o reliquidado pensiones con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtió que, en principio, no puede entenderse que fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […].» Por consiguiente, se observa que las citadas Subsección A y Sección cuarta también han acogido la tesis según la cual solo hasta el 28 de agosto de 2018 varió la tesis que adoptó la Sección Segunda en 2010, en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en armonía con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional; entonces, en virtud de los principios de seguridad jurídica y prevalencia de los principios fundamentales de la seguridad social, en el presente caso no es dable aplicar un precedente que no estaba vigente al momento de la emisión de la providencia acusada.

Por otra parte, conforme al criterio adoptado por esta Sala en sentencia de 1º de diciembre de 2016, no se impondrán costas a la parte vencida, por cuanto, «[…] a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 15 a una aplicación razonable de la norma»17.

V. DECISIÓN En virtud de los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, esta Sala declarará infundada la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP, por cuanto, las pretensiones van encaminadas a que se observen derroteros jurisprudenciales que no se encontraban vigentes al momento en que fue proferida la sentencia objeto de reproche, por lo tanto, dicha decisión se encuentra ajustada al marco normativo y judicial dispuesto para la época, por lo que no se puede predicar que la reliquidación de la pensión del señor Víctor Manuel Hurtado Páez se haya obtenido de manera fraudulenta o con desconocimiento del ordenamiento.

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la parte accionante, se tiene que el derecho de acción fue ejercido en forma legítima y no se observa que haya empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses; de igual modo, la Sala infiere que la acción especial de revisión fue ejercida con la posibilidad que el superior funcional revisara soluciones probables diferentes a las que arribó el Tribunal de instancia, por lo que no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en contra de la sentencia del 2 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó de manera parcial la decisión del 17 de febrero de esa misma anualidad del Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, que igualmente accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Víctor Manuel Hurtado Páez en contra de la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), conforme a la parte motiva 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Número interno: 3175-2018 Accionante: UGPP Accionado: Víctor Manuel Hurtado Páez 16 de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte recurrente.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario al juzgado de origen y ARCHIVAR las presentes diligencias, previas las anotaciones que fueren menester. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.