Radicado número: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours— Subatours 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado número: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Unión Temporal Cedhitours—Subatours 2 La Nación—Ministerio de Defensa—Ejército Nacional Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad de las resoluciones que declararon desierta una licitación pública.
Subtema 1: Objeto del recurso de apelación y competencia funcional del juez de segunda instancia. Subtema 2: Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo que declaró desierta una licitación pública y la oportunidad para incoarla. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B el 10 de septiembre de 2014, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda I. SÍNTESIS DEL CASO La unión temporal demandante persigue, en este proceso, la declaración de nulidad de las resoluciones que declararon desierta una licitación pública en la que participó y que, consecuencialmente, se le reconozcan los perjuicios irrogados.
Aduce que los actos administrativos mencionados vulneraron el deber de selección objetiva, toda vez que la oferta por ella wesentada cumplió con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluido el de experiencia, contrario a lo afirmado por la administración. En tales condiciones, aseguró que debió ser la adjudicataria del concurso, dado que la propuesta presentada por la otra firma participante fue declarada inhábil.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. En escrito radicado el 2 de septiembre de 20111 y subsanado el 19 de octubre de la misma anualidad2, la Unión Temporal Cedhitours—Subatours 23 presentó 1 Folios 5 a 26 del cuaderno 1. 2 Folios 30 a 32 del cuaderno 1. Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours — Subatours 2 demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra la Nación—Ministerio de Defensa—Ejército Nacional (en adelante, "Ejército Nacional"), con las pretensiones que se pasa a sintetizar: (i) que,se declare la nulidad de la Resolución 077 del 3 de mayo de 2011 expedida por el Ejército Nacional, por medio de la cual el Ejército Nacional declaró desierta la licitación pública 114-CEITE- DIPER-2011;
(ii) que se declare la nulidad de la Resolución 122 del 1° de junio de 2001, mediante la cual confirmó la declaración de desierta; (iii) que se condene a la parte demandada, a título de reparación del daño causado, a pagar $626.000.000 en favor de la unión temporal; (iv) que la suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenada la parte demandada se actualice;
(y) que sobre la suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenada la parte demandada se liquide el "interés técnico"; (vi) que sobre las sumas resultantes de las pretensiones tercera, cuarta y quinta se reconozcan interese moratorios; (vii) que se Oé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA. 2.1.2. La parte accionante expuso, como sustento fáctico de sus pretensiones, los hechos que, por su relevancia para el caso, son resumidos a continuación: 2.1.2.1.
El 9 de marzo de 2011, el Ejército Nacional dio apertura a la licitación pública 114-CEITE-DIPER-2011, cuyo objeto era contratar "el suministro de pasajes aéreos nacionales e internacionales y, servicios conexos para el Ejército". En el pliego de condiciones definitivo del concurso público, junto con sus adendas, se estableció, entre otros aspectos, que la experiencia de las uniones temporales proponentes se determinaría por 1 ] e/ resultado de la sumatoria de las experiencias individuales, sin embargo se requiere que al menos uno de sus integrantes cumpla con mínimo el 50% de la experiencia aquí requerida.
En todos los casos la sumatoria de los porcentajes de acreditación de la experiencia de los integrantes deberá ser igual o superior al 100% de los requisitos solicitados" (numeral 2.3*1, modificado por la adenda 1). 2.1.2.2. El 11 de abril de 2011, se cerró el proceso de selección, en el que solo la UT Cedhitours—Subatours 2 y la firma ámbar Ospina & Cía Ltda. presentaron, oportunamente, sus propuestas. 2.1.2.3.
El 13 de abril de 2011, el comité evaluador del Ejército Nacional realizó la evaluación técnica de las propuestas y concluyó que mientras la UT Cedhitours—Subatours 2 cumplía con todos los requisitos exigido en el pliego, la firma Escobar Ospina & Cía. Ltda. no lo hacía, por no contar con la garantía técnica y el tiempo de respuesta requeridos.
Por consiguiente, concluyó que la única propuesta habilitada resultaba ser la primera. 2.1.2.4. El 3 de mayo de 2011, un nuevo comité técnico revaluó la propuesta presentada por la UT Cedhitours—Subatours 2; y consideró que esta no cumplía con la experiencia exigida en los pliegos (numeral 2.3.1.1, 3 A folios 1 a 3 del cuaderno 2 obra acta de conformación de la Unión Temporal Cedhitours—Subatours 2, en la que se plasmó que esta estaba integrada por Subatours Ltda. (con un 85% de participación) y Cedhitours SAS.
(con un 15% de participación). 2 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours - Subatours 2 modificado mediante la adenda 1), toda vez que uno de sus integrantes, Cedhitours, no había acreditado experiencia alguna, lo que hacía imposible el cálculo de la sumatoria de su experiencia con la de la otra sociedad perteneciente a la unión temporal, para acreditar el 100% requerido, porcentaje que —en su concepto— no podía provenir de un solo integrante. 2.1.2.5.
El 3 de mayo de 2011, la Dirección de Contratación del Ejército Nacional expidió la Resolución 077, por medio de la que declaró desierto el proceso de licitación pública, considerando que ninguno de los oferentes cumplía con los requisitos técnicos exigidos en el pliego de condiciones. 2.1.2.6. Dentro del término legal, cada uno de los participantes interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, aduciendo el cumplimiento de los requisitos técnicos previstos en el pliego.
Específicamente, la UT Cedhitours—Subatours 2 argumentó que "cumplió con todos los criterios de selección exigidos y acreditó el 100% de la experiencia solicitada, de manera que la ponderación de cada uno de estos criterios o factores de evaluación estaban establecidos de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones y en la adenda 1.
Ahora bien, no había lugar a sumatoria por principio de matemática elemental, es decir, si con más del 100% Subatours certificó la experiencia exigida, para qué se iban a aportar más certificaciones innecesarias". 2.1.2.7. El 1° de junio de 2011, la Dirección de Contratación del Ejército Nacional profirió la Resolución 122, con la que resolvió: (i) rechazar el recurso presentado por la firma Escobar Ospina & Cía. Ltda., por no cumplir con el requisito de presentación personal; y (ii) admitir el recurso presentado por la UT Cedhitours—Subatours 2.
Sin embargo, confirmó la decisión que declaró desierta la licitación pública. 2.1.3. El accionante refirió, como normas violadas y concepto de violación, que: (i) los actos demandados son absolutamente nulos, porque (sic), de acuerdo con el artículo 44.4 de la Ley 80 de 1993, son nulos los contratos en los que se declare la nulidad de los actos en que se fundamente;
(ii) en la licitación pública la unión temporal oferente acreditó en un 100% la experiencia en los términos exigidos en el pliego, por lo que la declaración de nulidad viola el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007; y que (iii) el pliego definitivo requería únicamente que uno de los integrantes de las uniones temporales proponentes cumpliera con el mínimo del 50% de la experiencia y, por ende, si con una certificación se había acreditado el 100% de la experiencia exigida, se podía prescindir automáticamente de la necesidad de realizar la sumatoria de las experiencias individuales, siendo así la declaración de desierta de la licitación contraria a los artículos 22.3, 23, 28 y 29 de la ley 80 de 1993, así como del artículo 2.3.1.1 del pliego de condiciones, modificado por el numeral 5° de la adenda 1. 3 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours — Subatours 2 2.2.
El trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El 9 de febrero de 2012,4 el Tribunal admitió la demanda y, posteriormente, notificó el auto admisorio en debida forma8. 2.2.2. El 30 de abril de 20128, el Ejército Nacional Contestó la demanda, con oposición a la totalidad de las súplicas en ella formuladas7 y propuso las siguientes excepciones: (i) la carencia del derecho de postulación;
(ii) la falta de legitimación en la causa por activa; (iii) la indebida escogencia de la acción; (iv) que el acto de declaración de desierto es un acto previo y separado del contrato, por lo que no adolece de la nulidad consagrada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993; y que (v) la UT Cedhitours—Subatours 2 no cumplió con el requisitó habilitante de experiencia establecido en los pliegos de condiciones. 2.2.3.
El 26 de julio de 20138, la autoridad judicial de primer grado abrió a pruebas el proceso, y una vez concluida la etapa probatoria, es decir, el 25 de abril de 20149, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. 2.2.4. El 13 de mayo de 20141°, la parte accionante ¿legó de conclusión, con reiteración de lo que había argumentado hasta entonces.
La entidad demanda guardó silencio. 2.2.5. El 30 de mayo de 201411, el Ministerio Público rindió concepto desfavorable a los intereses del demandante, al considerar que en él presente asunto la acción procedente no era la contractual sino la de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos precontractuales, prevista en el artículo 87 del CCA.
No obstante, adujo que aun cuando el juzgador tenía la potestad de convertir la acción, lo cierto es que esta se encuentra caducada —no se percató que la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial— y así se debe declarar, por haberse superado los 30 días establecidos como término oportuno para presentar la demanda. 2.3.
La sentencia recurrida 2.3.1. El 10 de septiembre de 201412, el Tribunal dictó fallo de primera instancia en el que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de indebida escogencia de la acción, caducidad de la acción y falta de legitimación en la '1 Folio 46 del cuaderno 1. 5 Folios 48 a 49 del cuaderno 1. Folios 50 a 62 del cuaderno 1. 7 Como argumentos defensivos adujo que "los actos administrativos atacados en vía judicial gozan de total presunción de legalidad tal y como consagra el artículo 66 del CCA, al contar con la competencia de quien los profirió, la oportunidad respecto del momento para ser emitidos, la motivación suficiente al señalar en sus partes las consideraciones pertinentes que motivaron la expedición de lbs mismos y todo esto dentro de la debida calificación jurídica y apreciación razonable determinada en la normatividad vigente".
Folios 71 a 72 del cuaderno 1. 9 Folio 100 del cuaderno 1. 19 Folios 202 a 214 del cuaderno 3. '1 Folios 218 a 224 del cuaderno 3. 12 Folios 400 a 417 del cuaderno principal. 4 Expediente: 25000-23-26-000-20114094641 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours - Subatours 2 causa por activa, propuestas por el Ministerio Público y la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional, atendiendo a la razones expuestas en el presenta fallo.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la resolución 077 de 3 de mayo de 2011, "Por la cual se declara desierto el proceso de licitación pública 114- CEITE-DIPER-2011, cuyo objeto es el suministro de pasajes áreas nacionales e internacionales y servicios conexos para el Ejército" y la resolución 122 del 1 de junio de 2011, "Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la resolución 077 del 3 de mayo de 2011, por los representantes legales de las firmas Escobar y Ospina Ltda. "Viajes Calitour" y la Unión Temporal Cedhitours - Subatours 2", de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: DECLARAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional administrativamente responsable de los perjuicios causados a la Unión Temporal Cedhitours - Subatours Z con ocasión a la declaratoria de desierta de la Licitación Pública 114-CEITE-DIPER-2011, de acuerdo al análisis contenido en la presente sentencia.
CUARTO: CONDENAR EN CONCRETO a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar a la Unión Temporal Cedhitours - Subatours 2 la suma de $95.994.340,23, por concepto de la utilidad dejada de percibir por tarifa administrativa en vuelos nacionales, conforme lo expuesto en la parte consideraba.
QUINTO: CONDENAR IN GENERE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar a la Unión Temporal Cedhitours - Subatours 21a liquidación de la mencionada condena que se realizará en los términos señalados en la parte considerativa de la presente providencia y de conformidad con los artículos 172 y 178 del CCA.
SEXTO: Sin condena en costas.
SEPTIMO: Las sumas reconocidas deberán ser canceladas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
OCTAVO: En caso de no ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR, previas anotaciones secretariales de rigor». 2.3.2. Como fundamento de la primera decisión declarativa consideró: 2.3.2.1. Que en atención a las súplicas de la demanda, la parte actora debió, en el presente asunto, "interponer la acción de nulidad y restableciemitno del derecho en contra del acto administrativo que declaró desierto el proceso licitatorio y el acto administrativo que confirmó tal decisión".
No obstante, esa circunstancia no impide un pronunciamiento de fondo, no solo por aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y el derecho fundamental a la administración de justicia, sino además porque "las dos acciones se tramitan por el procedimiento ordinario, las pretensiones no resultan excluyentes, permiten verificar la legalidad de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho". 5 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours— Subatours 2 2.3.2.2.
Que tratándose de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos precontractuales, el artículo 87 dispone que "serán demandables dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación", en tales condiciones, se encuentra que los actos acusados en el sub lile, es decir, las Resoluciones 077 del 3 de mayo de 2001 y la 122 del 1° de junio de 2011 fueron notificadas personal y definitivamente al apoderado de la UT Cedhitours—Subatours 2, el 3 de junio de 2011, por lo cual, en principio, tenía hasta el 21 de julio de 2011 para la presentación de la demanda.
No obstante, "conforme la constancia expedida por la Procuraduría se presentó solicitud de conciliación el 13 de julo de 2011, faltando 8 días por vencer el término de caducidad. La audiencia se celebró el 1 de septiembre de esa misma anualidad declarándose fallida, por tanto, el término se reanudó el 2 de septiembre de 2011, venciendo los 8 días restantes el 10 de septiembre del mismo año, entonces, como se presentó la demanda el 2 de septiembre de 2011, se hizo dentro del plazo legal". 2.3.2.3.
Que, contrario a lo manifestado por qi Ejército Nacional, la UT Cedhitours—Subatours 2 se encuentra plenamei:ite legitimada en la causa por activa, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en establecer que las uniones temporales pueden actuar judicialmente a través de su representante legal13. 2.3.3. Como sustento de la segunda y tercera decisión declarativa, se observa que el Tribunal estimó, luego de analizar y valorar la pruebas óbrantes en el plenario, que "resultan inaceptables las razones expuestas por el Ejército Nacional para considerar que la propuesta presentada por la UT Cedhitours - Subatours 2, no cumplió el requisito técnico de acreditación de la experiencia de Cada uno de los integrantes que conforman dicha unión, cuando la razón no es otra que pretender darle una interpretación errónea y arbitraria al contenido del numeral 2.3.1.1 del pliego de condiciones, modificado por la adenda 1", cuyo texto claramente no daba lugar a la interpretación según la cual la UT demandante no acreditó el 100% de la experiencia requerida.
Además, si la "entidad accionada lo que pretendía inicialmente era que cada uno de los integrantes de la unión temporal tuviese al menos un 1% de experiencia, debió consignarlo expresamente en el pliego de condiciones o en la adenda". Así las cosas, concluyó que "los actos mediante los cuales se declaró desierta la licitación pública se toman ilegales al no existir fundamento alguno para declarar fracasado el proceso de selección, por cuanto al menos uno de los oferentes cumplía con los requisitos exigidos". 2.3.4.
Como fundamento de las decisiones condenatorias, el Tribunal consideró: (i) que en el plenario se demostró que la oferta presentada por la UT accionante fue la única que cumplió con la totalidad de las exigencias requeridas en el pliego, por lo que indudablemente debió ser la adjudicataria del contrato que iba a surgir y, en consecuencia, "se le debía reconocer a título de restablecimiento del derecho la suma correspondiente a la utilidad dejada de percibir, 117,cual será indexada" y que constituye la tarifa administrativa y las tarifas de comisión por ventas y comisión 13 Citó la siguiente providencia: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp. 19933. • 6 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours — Subatours 2 por overs, contenida en el pliego y la propuesta;
(ii) se probó el monto de las tarifas administrativas por vuelos nacionales, que ascendía a $95.994.340; (iii) sin embargo, no pudo establecer la referente a vuelos internacionales, "por cuanto si bien se tiene la programación de 2200 tiquetes requeridos no se tiene probado dentro del proceso el valor de cada tiquete a destino internacional por lo que se debe acudir a la condena IN GENERE" y, en tal sentido, estableció los parámetros que se deben tener en cuenta para realizarlo;
(iv) la comisión por ventas y overs debía definirse en incidente de liquidación de perjuicios, conforme a la costumbre mercantil, sin exceder el 6% de comisión por ventas y el 3% de comisión por overs; y (iv) que no procede el reconocimiento de los intereses pedidos en la demanda, por cuanto el Consejo de Estado ha considerado que la obligación surge a partir de la declaración de la ilegalidad del acto administrativo y a partir de la condena que se profiere en la sentencia14. 2.4.
El recurso de apelación El 23 de enero de 201515, la parte demandada recurrió la decisión antedicha, con base en los cargos que a continuación se pasan a resumir: 2.4.1. Que el Tribunal desconoció la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta, pues en el presente asunto la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho por expresa disposición legal y no la de controversias contractuales, toda vez que "la acción contractual busca el resarcimiento del daño originado en un hecho, omisión u operación administrativa y no el resarcimiento del daño basado en la [sic] legalidad de los actos administrativos llamados a control judicial como es del caso de autos [ ] entonces si se estructuró la decisión en una presunta violación a la presunción de legalidad del acto administrativo, esta debió debatirse y desvirtuarse dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [ ]", sin que fuera posible adecuar la acción. 2.4.2.
Que, sin perjuicio de lo anterior, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos precontractuales era de 30 días y, conforme el concepto del Ministerio Público, la presente demanda se presentó fuera de dicho plazo. 2.4.3. Insistió, por último, en que "el acto de declaratoria de desierto es un acto previo y separado del contrato y no adolece de la nulidad consagrada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 —como aseguró el actor— [ ], por lo tanto, la causal sobre la cual se fundamenta la demanda no genera nulidad de los actos administrativos materia de debate judicial". 2.5.
El trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. El 19 de enero de 201616, esta Corporación admitió el recurso formulado y el 17 de febrero de 2016 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que 14 Citó la siguiente providencia: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 13792. 15 Folios 157 a 166 del cuaderno principal. 7 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours — Subatours 2 aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia17,.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Y PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER 3.1. El artículo 320 del Código General del Proceso (CGP)19, aplicable de manera supletoria al procedimiento contencioso administrativo en esta instancia conforme al artículo 306 del CPACA y lo determinado en la sentencia 'de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de jtinio de 201419, dispone que "el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos fommlados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En estos términos, el objeto de la apelación recae sobre, las decisiones adoptadas en las providencias recurridas, razón por la que el impugnante tiene el deber de cumplir con la carga de sustentar el recurso2°, exponiendo los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver el litigio planteado. Así las cosas, la competencia funcional idel juzgador de segunda instancia, se circunscribe a los argumentos expuestos por el recurrente en contra de la decisión que se hubiera adoptado en primera instancia', y que resultó desfavorable o perjudicial a sus derechos o interés. Por lo cual, en principio, los demás aspectos se excluyen del debate en la instancia superior, pues en el recurso de apelación opera tanto el principio de ninguna reforma para erripeorar (non reformatio in pejus) como el principio dispositivo, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue. 18 Folio 179 del cuaderno principal. 17 Folio 181 del cuaderno principal. 18 Norrnatividad aplicable al caso concreto debido a que la interposición del recurso de apelación sub examine se realizó el 23 de enero de 2015, y de acuerdo con lo señalado en el auto proferido por la Sala Plena de esta corporación, el 25 de junio de 2014, expediente 2012-00395-01 (IJ), la Ley 1564 de 2012 (CGP) empezó a regir, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a partir del 1° de enero de 2014. 19 Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415: «Si, como ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina "impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar", tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente critica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación [.
Cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, 'sí hay prueba de los hechos" u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado».
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2021, expediente 48450: "1 la Sala debe reiterar que la apelación se encuentra limitada Ei los aspectos indicados por la parte actora en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia [ ]". 8 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours— Subatours 2 El alcance referido de la apelación se deriva, así mismo, del artículo 328 del CGP, el cual establece que "el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", en línea con la jurisprudencia constitucional, que de antaño ha considerado que "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que• conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum [involucró tanto como se le Ilamó]"21. 3.2. Ahora bien, en el sub examine el recurso de alzada fue interpuesto únicamente por la parte demandada, quien se limitó a cuestionar aspectos particulares que —a su juicio— fueron resueltos de manera errada o fueron omitidos por el Tribunal, tales como: (i) haber declarado no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y de caducidad de la acción; y (ii) omitir referirse a la improcedencia de uno de los cargos de nulidad formulados para los actos precontractuales22.
En este sentido, la Sala precisa que, como juez de segunda instancia, su competencia funcional se circunscribe a resolver solo los aspectos indicados anteriormente y, por lo tanto, le corresponde dar respuesta a los siguientes interrogantes: 3.2.1. ¿Debió el a quo declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, consecuencialmente, inhibirse de resolver el fondo del asunto, toda vez que la parte actora presentó la acción de controversias contractuales aun cuando lo que pretendía era la anulación de unos actos administrativos que declararon desierta una licitación pública en la que participó? Si la respuesta a este cuestionamiento se revela negativa, se abordará el estudio de los siguientes asuntos: 3.2.2.
¿La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fundada en la aducida ilegalidad dé los actos que declararon desierta una licitación pública, se intentó dentro del plazo preclusivo previsto en la normatividad vigente? 3.2.3. ¿El Tribunal erró al anular los actos administrativos atacados, toda vez que la parte actora formuló, de manera inadecuada, una causal de nulidad que no aplicaba a los actos precontractuales? IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Sobre el primer problema jurídico La Subsección ha sostenido que el deber del juez, en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso a la administración de justicia, es interpretar de manera integral el escrito de demanda, extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Es 21 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 22 Apartado 2.1.4.1. 9 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours — Subatours 2 por ello por lo que "corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi ylos razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desenfrenar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda'Q3.
En este asunto, la Sala encuentra que aun cuando en la demanda la parte actora dijo ejercer, nominalmente, la acción de controversias contractuales, lo cierto es que los supuestos tácticos", los fundamentos jurídicos25 y las pretensiones formuladas26 tenían por objeto la anulación de las resoluciones que declararon desierta una licitación en la que la demandante participó, con el reconocimiento subsecuente de los perjuicios irrogados.
En tales condiciones, es claro que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos precontractuales, regulada en el artículo 87.2 del CCA27, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el cual disponía que "los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho [ ]".
Así las cosas, es claro que, en el presente asunto, se daban las condiciones para que el juzgador de primera instancia, actuando como garante del acceso a la administración de justicia y con el propósito de evitar fallos inhibitorios28, adecuara la acción a la que realmente correspondía29. Por consiguiente, la decisión que declaró no probada la excepción de indebida escogencia de la acción de controversias contractuales se ajustó a derecho y será confirmada en su integridad. 4.2.
Sobre el segundo problema jurídico La Sala reitera que, en este caso, la parte accionante persigue la nulidad de la Resolución 077 del 3 de mayo de 2011, por medio de la que se declaró desierta la licitación pública 114-CEITE-DIPER-2011, y de la Resolución 122 del 1° de junio de 2001, que confirmó la decisión anterior. Por lo tanto, nol cabe duda de que el plazo 23 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 32049; sentencia del 13 de febrero de 2013, exp 24612; sentencia del 19 de agosto de 2011, exp 20144. 24 Apartado 2.1.2 25 Apartado 2.1.3. 26 Apartado 2.1.1. 27 Disposición normativa aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 (fecha de publicación de la Ley 446 de 1998) hasta el 2 de julio de 2012 (fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011). 26 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-031 de 12 de febrero de 2018. to expuesto permite inferir que en cumplimiento del deber que les asiste a los jueces, como directores del proceso, era emplear las medidas tendientes reorientar la demanda formulada, ya sea por la indebida escogencia de la acción o la indebida acumulación de pretensiones, conforme a lo previsto en el artículo 143 del C.C.A. // Pam la Sala resulta contrario a la garantía de acceso a la administración de justicia y al debido proceso que los jueces justificados en disposiciones procesales, se abstengan de pronunciarse sobre aspectos sustanciales que en últimas constituye la finalidad misma del sistema judicial. ll En el sub examine evidencia la Sala que el Tribunal Administrativo del Huila al proferir un fallo inhibitorio vulneró los derechós de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, al desconocer los preceptos constitucionales que prohíjen por la justicia material, máxime si se tiene en cuenta que el juez es el director del proceso y, por tanto, quien tiene en sus manos el poder de adoptar las medidas tendientes para que los asuntos llevados a su consideración, sean resueltos procurando hacer efectivos los derechos, aún sobre las formalidades". 23 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de mayo de 2020, exp. 48943, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 31408. 10 e Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours — Subatours 2 de caducidad aplicable al asunto es el previsto en el precitado artículo 87 de CCA, que dispone que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual —como el que declara desierta una licitación pública"— "serán demandables [ ] dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación"; plazo que se debe contabilizar en días hábiles, conforme al artículo 62 de la Ley 4a de 191331.
Pues bien, al plenario fueron allegados los actos reprochados32, siendo perceptible así que el acto confirmatorio de la declaración de desierta de la licitación fue notificado personalmente a la representante legal de la UT Cedhitours—Subatours 2, el tres (3) de junio de dos mil once (2011)33. Por ende, el cómputo del término de treinta (30) días para la presentación oportuna de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho corría, en principio, desde el siete (7) de junio de dos mil once (2011), por ser el día hábil siguiente al de la notificación, hasta el veintiuno (21) de julio de del mismo año34.
No obstante, en el expediente obra prueba de que en el presente asunto se realizaron los trámites correspondientes a la conciliación extrajudicia135. Situación que suspende el término de caducidad 36 y que fue ignorada tanto por el Ministerio 3° CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006. Exp. 30141. "El acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del CCA, razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses.
II En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del CCA solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursa!, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual.
II Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del CCA, se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato.
II Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia. II Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso licitatorio o concursal pues si no fuera así, dicho acto no existida toda vez que no habría lugar a su expedición porque qué se haría frustrar o finalizar? II Entonces, no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o concursal tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del CCA, toda vez que se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza el proceso por las razones previstas en la ley 80 de 1993"., 31 CÓDIGO DE RÉGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL.
"Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse /o contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil". 32 Folios 193 a 207 del cuaderno 2 (Resolución 077 del 3 de mayo de 2011), folios 209 a 213 del cuaderno 2 (Resolución 122 del 1 de junio de 2011). 33 Folios 43 (reverso) cuaderno 1. 34 No hacen parte de este canteo los días 11, 12, 18, 19, 25, 26, 27 de junio y 2, 3, 4, 9, 10, 16, 17 y 20 de julio.
Lo anterior por corresponder s días sábados, domingos y festivos. 35 Folios 226 a 249 del cuaderno 2. 36 LEY 640 de 2001. "Artículo 21. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable". 11 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours - Subatours 2 Público al conceptuar en primera instancia37 como por el recurrente, quien en el cargo que ahora se analiza se refirió a lo conceptuado por aquel.
Así pues, se encuentra demostrado, en primer lugar, que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el trece (13) de julio de dos mil once (2011)38, es decir, a falta de ocho (8) días para el vencimiento del plazo preclusivo y, en segundo lugar, que dicha diligencia se declaró fallida el primero (1°) de septiembre del mismo años°.
Por lo tanto, el tiempo que restaba para el ejercicio oportuno de la acción volvió a correr desde el día siguiente a esa fecha y se extendió hasta el nueve (9) de septiembre del dos mil once (2011). Así las cosas, se concluye, al igual que lo estimó el Tribunal, que la demanda fue presentada oportunamente el dos (2) de septiembre de dos mil once (2011), por lo que se confirmará le decisión que declaró no probada la excepción de caducidad propuesta. 4.3.
Sobre el tercer problema jurídico La Sala debe desestimar de plano este cargo pues aun cuando es cierto que la parte accionante enunció como causal de nulidad la contenida en el artículo 44.4 de la Ley 80 de 19934° y esta, en efecto, no aplica a los actos por los que se declara desierta una licitación pública, pues en este caso el contrato nunca surgió a la vida jurídica, lo cierto es que la motivación del Tribunal para declarar la nulidad de las resoluciones atacadas no giró en torno a dicha causal de anulabilidad sino a la vulneración de normas superior, entre estas, la de selección objetiva41; cuestión que no fue reprochada en el recurso de alzada. 4.5.
En definitiva, la Sala concluye, en primer lugar, que ninguno de los reproches plasmados por la demandada en el recurso de apelación prosperó y, en segundo lugar, que en consideración a la competencia funcional que tiene este juzgador, no hay lugar a pronunciarse sobre el fondo del asunto ni los perjuicios reconocidos. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.6.
Como en el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo recurrido se condenó en concreto al ente demandado42, la Sala procederá a actualizar el monto de la tal condena. Para ello, aplicará la siguiente formula: VP Donde, VH X índice final índice inicial 37 Apartado 2.2.5. 38 Folios 244 a 245 del cuaderno 2 38 Ibídem. 4° LEY 80 DE 1993.
"Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: [ ] 4°. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten [ r. 41 Apartado 2.3.3. 42 Apiado. 2.3.1. 12 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00946-01 (55759) Demandante: Unión Temporal Cedhitours - Suba tours 2 VP Corresponde al valor presente VH Es el valor histórico o inicial Índice final Es el IPC vigente a la fecha del fallo anulatorio Índice inicial Es el IPC vigente a la fecha en que se realizó el pago La actualización la condena en concreto se realizará, pues, de la siguiente manera: VP = $5.994.340,23 x 121,50 (agosto 2022) 82,01 (septiembre 2014) VP = ciento veinticuatro millones doscientos dieciocho mil ciento setenta y dos pesos con sesenta y tres centavos ($124.218.172,63).
V. CONDENA EN COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que, no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso, Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de' la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 10 de septiembre de 2014, y MODIFÍQUESE su ORDINAL CUARTO, el cual quedara de la siguiente manera:
CUARTO: CONDENAR EN CONCRETO a la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional a reconocer y pagar a la Unión Temporal Cedhitours — Suba tours 2 la suma de ciento veinticuatro millones doscientos dieciocho mil ciento setenta y dos pesos con sesenta y tres centavos ($124.21E,172,63), por concepto de la utilidad dejada de percibir por tarifa administrrstiva en vuelos nacionales, conforme lo expuesto en la parte consideraba.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, c rn piase ICOL Y ES C Presiden JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado 13