CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto proferido el 8 de noviembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 469 del 9 de agosto de 2007.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 469 del 9 de agosto de 2007, mediante la cual, ordenó el pago temporal del valor adicional que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las primas de navidad, vacaciones y semestral y, que no reconoce el ISS, a partir del 28 de noviembre de 2006 a favor del señor Javier de Jesús Gallego Márquez, en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 8 de noviembre de 2022, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 469 del 9 de agosto de 2007; a través de la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de noviembre de 2006, en favor del señor Javier de Jesús Gallego Márquez.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “Para empezar, se tiene que, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y, más específicamente de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 ibidem, la Universidad de Antioquia interpretó que el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de quienes a la fecha de entrada en vigencia de la misma, les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el estatus de pensionado, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, lo cual incluía lo percibido por primas de servicios, navidad y vacaciones, como factores para liquidar la pensión. En ese sentido y atendiendo lo dispuesto en el artículo 2º, parágrafo 2º, del Decreto 1068 de 1995, previamente la entidad demandante afilió a sus servidores al entonces Instituto de Seguros Sociales, entidad que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes les faltaba menos de diez (10) años para adquirir su derecho a la pensión, como el caso bajo estudio, promedió los factores cotizados y no los devengados, es decir, se ciñó a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 1068 de 1995, todos los servidores públicos, incluidos los docentes de las universidades oficiales e instituciones de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995 y, a partir de esa fecha, correspondía a la administradora de pensiones correspondiente, reconocer y pagar las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993.

Finalmente y, aunque son varios los elementos para considerar sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, encuentra el Despacho que el reconocimiento pensional otorgado al señor Javier de Jesús Gallego Márquez en el acto demandado, se efectuó desconociendo la competencia que tenía la Universidad de Antioquia en materia de este tipo de prestaciones y, la continuidad en los pagos, podría generar un detrimento a las finanzas de la institución, lo que permite señalar que en este caso, la solicitud de suspensión del acto demandado cumple los requisitos para acceder a la misma.

En cuanto a la afirmación de la apoderada del demandado, que la medida cautelar afectaría el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital del beneficiario, es preciso indicar que el Consejo de Estado, al resolver un recurso de apelación en un asunto similar al presente caso, indicó que: “a la demandada le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 14499 del 5 de agosto de 2005, reliquidada con la Resolución 18039 de 3 de julio de 2006, y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión” (negrillas intencionales).

Es por lo anterior que se considera procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, en tanto de la simple confrontación del acto acusado con las normas invocadas como transgredidas, se vislumbra la vulneración de las mismas. Del recurso de apelación La apoderada judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que el a quo tiene explicaciones imprecisas, meramente formales y regresivas, toda vez que, prevalece los derechos económicos de la universidad, en contravía del respeto y garantía de los derechos prestacionales del señor Gallego, sin llevar a cabo una ponderación de dichos derechos de orden constitucional, puesto que no existe prueba del detrimento de las finanzas de la institución, lo que implica expedir un fallo anticipado y, por el contrario, afecta la calidad de vida y salud del accionado.

Aduce que: “El Despacho Fallador se limita a llevar a cabo un análisis sobre los requisitos formales para que proceda la medida cautelar en favor de la Institución demandante, sin hacer el mínimo esfuerzo por sustentar la negación en favor de un pensionado cuyos derechos prestacionales adquiridos están siendo vulnerados, con base en la justicia material; sin que la demandante haya probado siquiera sumariamente una eventual afectación del erario público al garantizar el pago de esta prestación económica, reconocida por más de 15 años.

Sustentación del Despacho Judicial que prácticamente representa anticipadamente un fallo definitivo, afectando ostensiblemente derechos constitucionales de mi representado como lo son la contradicción y el derecho de defensa. Y es que de haberse hecho el ejercicio obligatorio de ponderación de derechos por el Despacho Juzgador, que en su fallo brilla por su ausencia, entre derechos adquiridos pensionales y la subregla de afectación al erario público, resultaría siendo obligatorio acatar el precedente constitucional, que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia SU 149 de 2021 insiste en la prevalencia a los derechos adquiridos prestacionales de personas como mi representado; frente a una subregla como resulta siendo la sostenibilidad financiera (…).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA., corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada..

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 469 del 9 de agosto de 2007, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de noviembre de 2006 a señor Javier de Jesús Gallego Márquez.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico.. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso..

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 469 del 9 de agosto de 2007, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor Javier de Jesús Gallego Márquez, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 8 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los actos demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución Rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999, reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 25 de junio de 1999, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante de la Resolución 469 del 9 de agosto de 2007, ordenó pagarle a señor Javier de Jesús Gallego Márquez, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se reajustó el valor de la subrogación, a partir del 28 de noviembre de 2006.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que, para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el apelante, encuentra la Sala que al señor Javier de Jesús Gallego Márquez, le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 13495 del 20 de junio de 2006 en cuantía mensual de $3.182.936, a partir del 28 de noviembre de 2006, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos, lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 8 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 469 del 9 de agosto de 2007; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 8 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 469 del 9 de agosto de 2007, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR