Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 y Administradora Colombiana de Pensiones2 Temas: Compartibilidad pensional, devolución de dineros, falta de jurisdicción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de decisión 1, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Antonio José de Ávila Galvis presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 096 del 20 de febrero de 2015 y RDP 017109 del 30 de abril de 2015, expedidas por la Caja de Previsión Social de 1 En adelante UGPP 2 En adelante Colpensiones. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis Comunicaciones4 y la UGPP, respectivamente, a través de las cuales, con fundamento en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, se compartió el pago de la pensión de jubilación de carácter convencional reconocida a su favor con Colpensiones y se le ordenó reintegrar las mesadas pagadas en exceso durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2013 y el 31 de enero de 2015.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara que no hay lugar al reintegro de las sumas percibidas de buena fe y se condenara en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Mediante Resolución 073 del 6 de marzo de 2001 la empresa de telecomunicaciones de Cartagena (TelecartagenaSA ESP)- liquidada reconoció una pensión de jubilación de carácter convencional a favor de Antonio José de Ávila Galvis, en cuantía equivalente a $ 1.761.137, efectiva a partir del 1° de noviembre del 2000. - A través de Resolución GNR 045050 del 19 de marzo de 2013 Colpensiones le reconoció pensión de vejez por $ 2.682.287, efectiva a partir del 6 de febrero de esa anualidad. - Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; los que fueron resueltos, respectivamente, por medio de las resoluciones 151071 de 5 del mayo de 2014 que confirmó la decisión recurrida y VPB 53298 que la modificó para declarar la compartibilidad de la pensión de vejez reconocida y reliquidarla en cuantía de $2.700.660. - Con Resolución 096 del 20 de febrero de 2015 Caprecom compartió el pago de la pensión de vejez con Colpensiones en lo correspondiente al mayor valor de la pensión otorgada por la administradora de pensiones y la convencional que se le venía pagando y le ordenó reintegrar las mesadas pagadas en exceso durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2013 y el 31 de enero de 2015. - En contra del acto anterior interpuso recurso de reposición, que fue resuelto en la Resolución RDP 017109 de 30 de abril de 2015 expedida por la UGPP mediante la cual confirmó en todas sus partes el acto atacado. 4 En adelante Caprecom 3 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; y, los Decretos 1609 de 2003; 1768 de 2004; 758 de 1990; 3041 de 1966 y 2879 de 1985. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos5: Las mesadas pensionales percibidas a partir del reconocimiento de la pensión de vejez efectuada por Colpensiones con la Resolución GNR 045050 del 19 de marzo de 2013 no fueron recibidas con temeridad, fraude a la ley, falsedad de las pruebas aportadas o las declaraciones practicadas a efectos de cumplir con los requisitos exigidos por la ley o en contravía del principio de la buena fe.
En consecuencia, sí Caprecom, por su negligencia, pagó la pensión por un período al cual no estaba obligado, de ello no puede deducir su mala fe. Luego, acorde con el literal c) del artículo 164 del CPACA y la jurisprudencia del Consejo de Estado, como por ejemplo las sentencias expedidas en los procesos con radicado 25000- 2325-000-2003- 05452-02 (1269-07), MP.
Bertha Lucia Ramírez de Páez Sección Segunda, Subsección B y radicación 08001-23-31-000-2004-02147-01(1809-09, MP. Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda, Subsección A no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, como en su caso. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La UGPP contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: - La compartibilidad pensional opera por mandato legal para las pensiones legales y extralegales reconocidas mediante convención colectiva o cualquier acto jurídico con posterioridad al 17 de octubre de 1985, tal y como lo establecen los decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, para que el administrador del régimen de prima media con prestación definida subrogue al empleador parte de su obligación pensional primigenia cuando el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en cuyo momento el empleador solo asume el mayor valor entre la pensión que reconoce el administrador y la que venía pagando como jubilación. - Puede ocurrir que exista una pensión compartida entre un empleador y la administradora de pensiones y esta última no realice el reconocimiento de forma 5 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2» páginas de la 1 a la 7. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis inmediata y la inclusión en nómina sea tardía por lo que el empleador reconoce las mesadas pensionales en su integridad en el entretanto, en cuyo caso se presenta un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte de la administradora de pensiones. - En el caso en concreto el demandante adquirió la pensión de vejez al cumplir los requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990.
Por ende, no se deben reconocer las pretensiones ya que se han sufragado en debida forma las obligaciones que por ley corresponden a partir del retiro definitivo del servicio, por lo cual los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho. Propuso las siguientes excepciones: i) falta de integración del litis consorte necesario; ii) compartibilidad de la pensión; iii) prescripción; iv) inexistencia de la causa petendi; v) falta del derecho para pedir; vi) buena fe; vii) cobro de lo no debido; y, viii) genérica o innominada6. 1.2.2.
Colpensiones contestó la demanda e indicó que no participó en la expedición de las Resoluciones 096 del 20 de febrero de 2015 y RDP 017109 del 30 de abril de esa anualidad y, comoquiera que lo que se pretende es la nulidad de los actos emitidos por la UGPP y que se condene a esta a restituirle el derecho declarándose que no hay lugar al reintegro de las sumas percibidas de buena fe, se debe declarar su falta de legitimación en la causa7.
Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir; iii) buena fe; iv) cobro de lo no debido; y, iii) la innominada o genérica8. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de decisión 1, mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Para tal efecto, se pronunció en los siguientes 6 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2» pág. de la 121 a la 126. 7 Vinculada en la audiencia inicial celebrada el 6 de septiembre de 2017, de acuerdo con la excepción de falta de integración del litis consorte necesario propuesta por la UGPP.
Acta de audiencia visible a Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2» pág. de la 138 a la 141. 8 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2» pág. de la 146 a la 154. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis términos9: - El 6 de marzo de 2001 se le notificó al demandante el acto de reconocimiento de la pensión convencional y a partir de dicha fecha no solo tuvo conocimiento de que la prestación reconocida por su empleador mutaría en una sola compartida con el Instituto de los Seguros Sociales10, cuando cumpliera con los requisitos requeridos para ello, sino que también estaba enterado de la obligación que tenía de adelantar el trámite ante el ISS (hoy Colpensiones) para el reconocimiento de la pensión compartida. - La Resolución 073 del 6 de marzo de 2001 proferida por la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación convencional, específicamente, en su artículo tercero dispuso «Consagrase a cargo del señor ANTONIO DE AVILA GALV/S, la obligación de tramitar ante el Instituto de los Seguros Sociales (155), todo lo concerniente para obtener la jubilación compartida, una vez reúna los requisitos requeridos por el Instituto antes citado, momento en el cual la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS "TELECARTAGENA" E.S.P. S.A." cancelara al mencionado señor el mayor valor existente entre la pensión otorgada por el ISS y la que se le venía cancelando al pensionado.» Luego, era claro que no se trataba de dos derechos pensionales por lo que no era de recibo la convicción errada en este sentido como lo pretendió hacer creer el demandante y lo afirmó en el recurso de reposición que dio lugar a la Resolución RDP 017109 del 30 de abril del 2015, en tanto siempre tuvo conocimiento de su situación pensional. - Existiendo pleno conocimiento de su derecho pensional inició el trámite ante Colpensiones para lo que diligenció el formulario de solicitud de prestaciones económicas con desatención a la obligación de manifestar que se trataba de una pensión de vejez compartida, opción dada en el formulario, y contrario a ello marcó la casilla de pensión de vejez; además, guardó silencio sobre el hecho de estar percibiendo dos prestaciones a partir de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez del 19 de marzo de 2012 proferida por Colpensiones hasta que Caprecom lo advirtió y profirió la Resolución 096 de 2015, lo que implica un comportamiento que dista de la honestidad y lealtad. - Tenía un deber de obediencia frente a lo dispuesto en la Resolución 073 del 6 de marzo de 2001 mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación convencional, de informar al ISS (Colpensiones) la situación real de su reclamación, en armonía con el contenido del artículo 4 superior sobre la obediencia al 9 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2» pág. de la 225 a la 238. 10 En adelante ISS. 6 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis ordenamiento jurídico y a las autoridades. - El debate se centró en los dineros que la UGPP pagó en exceso producto de la pensión de jubilación de carácter convencional reconocida al actor luego de la declaración de compartibilidad pensional, por lo que solo involucra la decisión proferida por la UGPP respecto de la orden de reintegro de las sumas percibidas en exceso, por consiguiente, de prosperar las pretensiones de la demanda se declararían nulos los actos proferidos por esta entidad sin ningún tipo de efecto respecto de las decisiones de Colpensiones, por lo tanto, se configura su falta de legitimación en la causa. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente11: - El tribunal se fundamentó en apreciaciones sesgadas para encontrar demostrada la mala fe, por cuanto partió de la idea de que debía entender fácilmente términos como pensión compartida, compartibilidad, pensión de jubilación convencional, pensión de vejez o mayor valor, máxime, cuando para adelantar trámites administrativos relativos a la pensión se acude a la entidad sin necesidad de un abogado o incluso de un profesional con entendimiento promedio de tales términos; igual exigencia pidió para diligenciar el formulario ante Colpensiones. - Lo único probado es que cumplió con la obligación señalada por su exempleador de presentarse ante la administradora de pensiones Colpensiones para radicar los documentos encaminados a tramitar su pensión de vejez. - Frente a lo dispuesto en la Resolución 073 del 6 de marzo de 2001 al cumplir la edad de 60 años acudió a las oficinas de Colpensiones a radicar los documentos encaminados al trámite de su pensión y con ello cumplir con las instrucciones señaladas por su exempleador años atrás, de lo que no se sigue una mala fe. - Contrario a todo lo anterior actuó de buena fe porque concurrió voluntariamente a tramitar su pensión y jamás radicó documento alguno o realizó manifestación que resultara o se hubiere demostrado falsa. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 11 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) NroActua 2» pág. de la 242 a la 245. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis Colpensiones12, la UGPP13 y Antonio José de Ávila Galvis14 presentaron alegatos de conclusión en esta instancia, en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto al demandante no actuó de buena fe, pues desde el momento en el que le fue notificada la Resolución 073 del 6 de marzo de 2001 resultaba claro que debía saber que el reconocimiento de la pensión convencional era de manera compartida con la pensión legal que debía tramitar posteriormente.
En efecto, así como el acto le imponía la obligación de tramitar la pensión legal, le correspondía informar que ese trámite tenía un antecedente de reconocimiento pensional convencional, contrario a ello decidió guardar silencio, se benefició del pago de dos pensiones y no hizo lo necesario para que la administración no incurriera en error.
Aunado a que por el hecho de alegar el desempeño de una labor operativa no se deriva una ausencia de conocimiento sobre el asunto, comoquiera que, suscribió un recurso ordinario de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución 096 del 20 de febrero de 2015, expedida por Caprecom, que ordenó compartir con Colpensiones la pensión, asignándole a la empleadora (Telecartagena) una cuota por el mayor valor por $816.123, luego, no se advierte ignorancia en la argumentación de la impugnación al contrario fue precisa y fundamentada15. 2.
Consideraciones 2.1. Cuestión previa Antes de abordar el fondo de la controversia, esta Subsección encuentra necesario examinar si en el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción y si, como consecuencia de ello, se presenta la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 133 del CGP. 2.2. Marco normativo 12 Índice 18 de samai 13 Índice 20 de samai 14 Índice 21 de samai 15 Índice 24 de samai 8 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis 2.2.1.
Sobre la causal de nulidad originada en la falta de jurisdicción El artículo 16 del CGP dispuso que la jurisdicción es improrrogable. En efecto, la norma establece lo siguiente: «Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.
Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.» [Resalta la Sala].
A su vez, el artículo 133, numeral 1, ibidem estableció entre las causales de nulidad del proceso aquella que se produce «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia». De acuerdo con lo expuesto, una vez determinada la falta de jurisdicción el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente.
Esta causal de nulidad es insanable, tal como lo determinó la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 16 del CGP, en la que indicó lo siguiente: «En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera, es insaneable.
Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.
En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia.» [Resalta la Sala].
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA la jurisdicción contenciosa conoce, además de lo previsto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos sujetos al derecho 9 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa; de las controversias que surjan entre los servidores públicos sujetos a una relación legal y reglamentaria con el Estado, y de aquellas relativas a la seguridad social de estos con una administradora de derecho público.
A su vez, el numeral 4 del artículo 105 ibidem señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «[l]a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de […] [l]os conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» [Resalta la Sala]. Se advierte de lo anterior que los conflictos derivados de la relación de trabajadores oficiales deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que el criterio que fija la competencia no es el acto administrativo que define la situación reclamada, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral pretendida.
En similares términos se pronunció esta corporación16, al precisar lo siguiente: «La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir17 y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CAPACA (sic).
Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo». [Resalta la Sala]. Por su parte, el artículo 2, numeral 1, de la Ley 712 de 2001 «[p]or el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo» indicó que a la jurisdicción ordinaria le corresponde asumir «[l]os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo». 2.2.2.
En torno a la calidad de empleado público o trabajador oficial 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 21 de febrero de 2019, radicado 76001-23-33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 DUEÑAS QUEVEDO Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis De acuerdo con lo expuesto y a efectos de establecer la competencia de esta jurisdicción para dirimir los conflictos que se susciten ante ella, el juez debe analizar la naturaleza jurídica del empleo que ocupaba el trabajador.
Al respecto, valga señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados.
Sobre el particular señaló lo siguiente18: «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969. Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968.
De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).
Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo».
En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente. Así, el Decreto 3135 de 1968 «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez. 11 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.
Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.19 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.» [Resalta la Sala].
De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos.
Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del aludido Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público.
Empero, los trabajadores oficiales son: i) las personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza. 2.3. Caso concreto Una vez analizada la situación fáctica planteada en el sub judice esta Subsección encuentra necesario abordar el análisis de los criterios orgánico, funcional y estatutario, que permitirá definir si los empleos de chofer aprendiz instalador reparador y reparador instalador auxiliar II desempeñados por el demandante en la empresa de telecomunicaciones de Cartagena tenían la naturaleza de públicos, y si, con fundamento en ello, esta jurisdicción es a la que le corresponde dirimir el conflicto suscitado y abordar el análisis de la legalidad de los actos demandados. 19 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis 2.3.1.
Criterio orgánico Mediante el Decreto 541 de 1977 se aprobó el Acuerdo 1 de 1976 de la Junta Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena que adoptó los estatutos de la empresa, y en su articulado previó: «Artículo 1º La Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena constituida por Escritura Pública número 1798 de septiembre 20 de 1976, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones.
(…) Artículo 40. Las personas que presten sus servicios a la Empresa tienen el carácter de trabajadores oficiales, salvo el Gerente, los Subgerentes y el Secretario General que tendrán la calidad de empleados públicos.» [Se resalta]. El artículo 40 antes trascrito fue modificado con el Decreto 2095 de 1993 «[p]or el cual se aprueba la reforma de estatutos de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, Telecartagena» en el sentido de incluir al auditor interno como empleado público.
Con ocasión de los cambios legislativos y en especial de la expedición de la Ley 80 de 1993 se expidió el Decreto 1210 de 1994 «por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Ltda., Telecartagena», que en cuanto al régimen laboral mantuvo la regla general sobre la calidad de trabajadores oficiales de quienes prestaban los servicios para la empresa de telecomunicaciones al prever en su artículo 44 que «[l]as personas que presten sus servicios a la Empresa, con excepción del Gerente, Auditor Interno, el Secretario General, los Subgerentes, los Jefes de División, los Jefes de Oficina, los Jefes de Sección y los profesionales especializados que serán empleados públicos, ostentan la calidad de trabajadores oficiales y por lo tanto, estarán sujetos al régimen legal vigente para los mismos» y frente a su naturaleza jurídica en el artículo 1 indicó que era una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado resultante de constituir una sociedad entre entidades públicas del tipo de las sociedades de responsabilidad limitada sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
De acuerdo con lo anterior, la empresa de telecomunicaciones de Cartagena tenía la connotación de Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) y quienes prestaran sus servicios en ella serían, por regla general, trabajadores oficiales, pues solamente los de dirección, confianza y manejo, podrían clasificarse como empleados públicos.
En este punto, valga precisar que Antonio José de Ávila se vinculó a la empresa a través de un contrato individual de trabajo suscrito el 16 de enero de 1978 para la 13 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis prestación del servicio y el desempeño del empleo de chofer aprendiz instalador reparador a término indefinido20, y, posteriormente, el 28 de abril de 1981 fue ascendido al cargo de instalador reparador auxiliar II21, esto es, siendo la empresa de telecomunicaciones de Cartagena una Empresa Industrial y Comercial del Estado. 2.3.2.
Criterio funcional Antonio José de Ávila Galvis prestó sus servicios a Telecartagena y como objeto contractual tuvo el de «prestar al servicio de la empresa toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva, en el desempeño de todas las funciones del empleo u oficio de CHOFER APRENDIZ INSTALADOR REPARADOR de conformidad con los reglamentos, ordenes e instrucciones del patrono, observando en su desempeño el cuidado y diligencias necesarias».
Entre las cláusulas del contrato se dispuso que gozaría de las prestaciones sociales a que tienen derecho los trabajadores oficiales y que las causales de terminación del contrato por justa causa se regirían por el Decreto 2351 de 1965 «[p]or el cual se hacen unas reformas al Código Sustantivo del Trabajo»22. Por su parte, en el recurso de apelación indicó que era bachiller y que «sus labores al interior de Tele Cartagena S.A., correspondían a las de operario de redes, esto es, aquellos encargados de instalar redes a través de los postes de la ciudad e instalar el servicio telefónico en los domicilios de los suscriptores».
Al respecto, la Sala encuentra que el desempeño de dichos cargos no comporta la toma de decisiones de carácter definitivo o el señalamiento de directrices o políticas, ni corresponden a la más alta jerarquía de la institución que permita concluir que se trataba de un empleo de dirección, confianza y manejo. En efecto, se ha considerado que quienes ejercen estos empleos, representan con sus actos al empleador y, en tal medida, cuentan con facultades de mando y administración y están dotados de poder discrecional y autodecisión. Esto es, el servidor desempeña funciones de especial responsabilidad pues dirige o direcciona la organización interna de la entidad.
Empero, de acuerdo con el contrato individual de trabajo no contaba con autonomía ni independencia para ejecutar la labor por la cual fue contratado, pues el desempeño de sus funciones se regía de conformidad con los reglamentos, las 20 Índice 2 de samai, expediente digital archivo «11_ED_ACTUACIONE_07CC9076158(.ZIP) NroActua 2» carpeta 07.CC9076158, documento 4 21 Índice 2 de samai, expediente digital archivo «11_ED_ACTUACIONE_07CC9076158(.ZIP) NroActua 2» carpeta 07.CC9076158, documento 7 22 Carpeta 11_130012333000201500651016EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210716172135 14 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis órdenes del patrono y en cuanto a las labores anexas o complementarias debía seguir las instrucciones dadas por el gerente o su representante.
Así las cosas, a juicio de la Sala, los empleos de chofer aprendiz instalador reparador e instalador reparador auxiliar II ejercidos en la empresa de telecomunicaciones de Cartagena no pueden ser considerados de confianza y manejo, y mal podría decirse que en este caso lo es para desconocer la condición de trabajador oficial que lo cobijaba, pues no se observó que las funciones atribuidas fueran consideradas como tal, para excluirlas de la clasificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, cuya naturaleza es de trabajadores oficiales. 2.3.3.
Criterio estatutario Ahora bien, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado «precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». Sin embargo, los estatutos deben señalar de manera expresa que el cargo era de naturaleza de empleado público.
Al respecto, tal y como se expuso en líneas anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 541 de 1977, quienes desempeñaran los cargos de gerente, los subgerentes y el secretario general serían empleados públicos, los demás serían trabajadores oficiales. Ahora bien, con el Decreto 1210 de 1994 se incluyeron como empleos públicos a los jefes de división, jefes de oficina, jefes de sección y profesionales especializados, entre los que tampoco se observan los empleos desempeñados por el demandante para que puedan ser clasificados como públicos.
Así las cosas, y analizados cada uno de los criterios que permiten clasificar las labores de chofer aprendiz instalador reparador e instalador reparador auxiliar II, se concluye que estos empleos eran de naturaleza de trabajador oficial; y, en la medida en que lo que se pretende es la devolución de los dineros pagados en exceso en un periodo de tiempo en el que percibió dos prestaciones cuando tenía derecho a una pensión de vejez compartida entre Caprecom y Colpensiones de la que se hizo acreedor en su calidad de trabajador oficial no es dable para la Sala continuar con el trámite del presente proceso, en razón a que se configuró la excepción de falta de jurisdicción de que trata el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso, cuya nulidad es insaneable según lo preceptúa el artículo 16 ibidem.
Valga precisar que, si bien se discute la legalidad de unos actos administrativos, 15 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis este solo hecho no implica que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sea la que deba conocer del proceso, pues se debate el reintegro de los dineros pagados en exceso al demandante por haber percibido simultáneamente tanto la pensión de jubilación convencional reconocida por la extinta Telecartagena S.A. E.S.P., con ocasión de la prestación de sus servicios como trabajador oficial, como la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, a pesar de que el reconocimiento pensional debía ser compartido de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 758 de 1990.
Por lo anterior, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cartagena, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite se plantea una discusión de carácter laboral por el reintegro de unas sumas pagadas en exceso al demandante por haber percibido simultáneamente tanto la pensión de jubilación convencional reconocida por una Empresa Industrial y Comercial del Estado, al haber prestado sus servicios en empleos que no estarían clasificados como públicos sino como trabajador oficial, y la de vejez reconocida por Colpensiones; de manera que, por mandato del numeral 4 del artículo 105 del CPACA, este asunto no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.
En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de decisión 1, que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del CGP.
Por lo anterior, y tal como lo dispone el artículo 168 del CPACA, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cartagena, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los competentes en tanto que la demandante prestó sus servicios en dicha ciudad y según consta en la demanda tiene su domicilio allí. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00651-01 (2181-2021) Demandante: Antonio José de Ávila Galvis F A L L A: Primero. Declarar la nulidad de la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de decisión 1, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Antonio José de Ávila Galvis contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En su lugar se dispone: «Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la demanda interpuesta por Antonio José de Ávila Galvis, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia». Segundo. Declarar que las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del Código General del Proceso.
Tercero. Por secretaría de la Sección, enviar el expediente a los juzgados laborales del circuito de Cartagena para que avoquen conocimiento del presente proceso. Cuarto. Comunicar al tribunal origen y dejar las anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAG