Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jorge Mario Isaza Hernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 05-2-2020-022115 del 20 de agosto de 2020, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En lo que sigue Sena. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre el 15 de diciembre de 1994 y el 15 de diciembre de 2019; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como cesantías y la sanción por la ausencia de consignación, subsidio familiar, primas de navidad, de vacaciones, de vida cara, y quinquenal, auxilio de alimentación, bonificaciones por recreación y por servicios, e indemnización por despido injusto; iii) la devolución de los aportes a la seguridad social en la proporción que le correspondía asumir al empleador; iv) la indexación de las sumas de dinero reconocidas; v) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Jorge Mario Isaza Hernández prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 15 de diciembre de 1994 y el 15 de diciembre de 2019, con el objeto de impartir formación en el Centro de la Manufactura Avanzada de Medellín (Antioquia). 3.2.

Prestó los servicios en forma personal, recibió una remuneración por ello y ejerció las labores en forma subordinada, pues estuvo sometido al cumplimiento de un horario según las necesidades del servicio, y era dirigido, supervisado y coordinado por el Sena. 3.3. Como consecuencia de lo anterior solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones laborales comunes y ordinarias a las que tienen derecho los instructores vinculados a la planta de la entidad; sin embargo, esta petición fue negada a través del acto acusado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 1.5, 8.12 y 17de la Ley 6ª de 1945; 5, 6, 8, 9, 11 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33, 40, 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; y la Ley 4ª de 1966. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1.

El contenido del acto acusado está afectado por falsa motivación porque partió 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «02Demanda». 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández de un presupuesto falso al señalar que no se configuraron los elementos propios de una relación laboral.

En contraste, Jorge Mario Isaza Hernández prestó sus servicios personales al Sena de manera continua y subordinada y, por ellos, recibió una remuneración como contraprestación, lo que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas permitiría el reconocimiento de los derechos reclamados. 5.2. A la terminación de un contrato y la suscripción del otro no hubo solución de continuidad «toda vez que seguían trabajando y a los quince días o incluso un mes se firmaba un nuevo contrato de prestación de servicios, esto debido a las vacaciones colectivas de los aprendices e instructores», prerrogativa que nunca disfrutó. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente3: 6.1. Entre el Sena y el demandante hubo una relación de coordinación de actividades, pues él previamente se sometió a unas condiciones para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo que indudablemente conlleva a recibir instrucciones y a efectuar informes.

En ese sentido, la labor se desarrolló dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993. 6.2. Al demandante no se le adeuda suma alguna de dinero producto de las vinculaciones contractuales, y comoquiera que la relación no era de tipo laboral, no se le adeuda prestación social alguna de aquellas que perciben los vinculados a la planta de personal de la entidad; por ejemplo, la prima quinquenal sólo la percibe el trabajador que haya prestado sus servicios por 5 años consecutivos y cuya garantía depende de que hubiese aprobado todas las etapas del concurso respectivo, de manera que «si se accediera a tal pretensión homologando esas garantías con los servidores públicos que superaron un concurso de méritos, estaríamos poniendo en igualdad de condiciones al demandante con quienes superaron un concurso de méritos». 6.3.

Hubo solución de continuidad entre la celebración de uno y otro contrato, pues superaron los 30 días, y particularmente los últimos 3 en los que existieron lapsos de 34, 46 y 68 días entre la terminación de la ejecución de un contrato y la celebración del otro. 7. Propuso las siguientes excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) buena fe; iii) inexistencia de una sola relación laboral; y iv) prescripción. 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «23ContestaciónDemanda». 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 8.1. Se encuentra acreditado, que el Sena suscribió varios contratos de prestación de servicios con Jorge Mario Isaza Hernández, en virtud de los cuales este ejecutó labores como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en varios programas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la Regional Antioquia, expresándose en varios de estos que sería de forma temporal.

Sin embargo, los tiempos reclamados entre los años 1994 al 2000, no constan o no se acreditaron fehacientemente a través de los medios probatorios; de manera que no pueden ser tenidos en cuenta. 8.2. Asimismo, al finalizar cada uno de los contratos, la entidad le pagó los honorarios pactados, previo actas de terminación y liquidación realizadas de común acuerdo entre las partes, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 8.3.

Empero, la prueba documental no genera un grado de convencimiento acerca del estado de subordinación y dependencia continuada en la que se encontraba, pues no se cuenta con ninguna evidencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren dado órdenes al demandante, o en las que se le informara que estaba obligado a cumplir con un horario laboral impuesto por la entidad demandada, o que se hubiese adelantado algún proceso disciplinario o de otro tipo por alguna circunstancia acaecida durante la relación de trabajo; tampoco obra prueba de la asistencia obligatoria a reuniones de índole institucional al margen de las obligaciones previstas en el contrato ni de situación alguna que permita desdibujar la relación contractual entre las partes. 8.4.

En el expediente obran varios documentos que permiten evidenciar que el demandante ofertaba la prestación de sus servicios, previa convocatoria o llamada de la entidad y estudio de viabilidad para efectuar este tipo de contratación de personal, al ser insuficiente la planta de personal aprobada por el gobierno nacional. Allí se indicó expresamente que dicho vínculo no constituiría relación laboral alguna con la entidad contratante, dado que se está frente a una modalidad de contrato de 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «79DeniegaSuplicasDDemanda 2021-00533» 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández las previstas en la Ley 80 de 1993; lo que permite acreditar el conocimiento de las condiciones contractuales que por años vienen siendo concertadas por las partes 8.5.

El hecho de que Jorge Mario Isaza Hernández hubiese tenido que acomodar la prestación de sus servicios a un cronograma definido por la entidad cada período y conforme a un plan de trabajo, además de llevar a cabo las actividades en los lugares determinados por la entidad demandada, no conlleva a la configuración del elemento de la subordinación, sino que deben tenerse como acciones de coordinación entre las partes, para el desarrollo de los objetos contractuales, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado. 8.6.

Se echan de menos elementos probatorios que permitan verificar que el demandante hubiese recibido órdenes de algún empleado o contratista del Sena, y tampoco hay evidencia de alguna solicitud de permiso por parte de aquel, únicamente se observó en alguna oportunidad la suspensión del contrato respectivo como consecuencia de la prescripción de incapacidad médica superior a 3 días del contratista que le impedía el desarrollo del objeto contractual y únicamente con la finalidad de no declararse un incumplimiento por parte de este.

No se desconoce que hubo continuidad en la relación contractual, empero esto tampoco constituye prueba irrefutable sobre la configuración de la relación laboral, pues tal como lo ha explicado el Consejo de Estado, dicha continuidad puede surgir para aquellas labores que requieren conocimientos especializados o no puedan ser realizados por el personal de planta de la entidad pública ni ha sido autorizado un aumento de la planta de personal ante la falta de infraestructura física y presupuesto nacional, «tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual, el contrato de prestación de servicios se justifica en cuanto se genere la imposibilidad de llevar a cabo las actividades con personal de planta o cuando se requieren conocimientos especializados»5. 8.7.

El artículo 365 del CGP resulta aplicable a efectos de liquidar y establecer las costas, el cual, en el numeral 1 establece que «[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto»; por lo tanto, «ante la desestimación de las pretensiones de la demanda», se condenará en costas a la parte actora, y para su liquidación se dará aplicación a las reglas contenidas en el Acuerdo CSJ PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 1.4.

El recurso de apelación 9. Jorge Mario Isaza Hernández interpuso recurso de apelación en el cual manifestó 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2017, radicado 66001-23-33-000-2013-00408-01(0090-15), MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández lo siguiente6: 9.1.

Contrario a lo señalado por el a quo, sí se acreditó la existencia de una labor subordinada, pues en la ejecución de los contratos se desarrollaron actividades que permitieron transformar la relación contractual a la laboral. Lo anterior, toda vez que se constató la prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de contratistas autónomos. 9.2.

El objeto contractual que ejecutó permitió el desarrollo de la misión y visión del Sena. Esto es así pues realizó acciones de formación profesional titulada y formación complementaria en el área de educación física para transporte desescolarizado; de manera que realizó actividades propias del objeto misional del Sena. Para efectos de lo anterior, debió realizar actividades propias de todo instructor, tal y como dan cuenta los informes presentados en forma mensual y que fueron aportados al expediente. 9.3.

Prestó sus servicios de manera permanente por más de «5 años mediante la celebración de más de 7 contratos»; la labor no podía desarrollarla otra persona sin la autorización del Sena, pues fue contratado por sus conocimientos profesionales específicos, requeridos para impartir formación en esa determinada área. Además, con el diagrama de horarios generado por el Sistema Sofía Plus se demostró que cumplía un horario impuesto por la entidad, lo que resulta coincidente con la declaración de parte. 9.4.

En sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado señaló que las prestaciones que por ley debió devengar, se reconocen a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización, pues para ello el legislador autorizó a que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho también se solicite la indemnización, en forma independiente.

Además, que para el cálculo de las prestaciones sociales, se toman los valores pactados en los contratos de prestación de servicio, y más en este caso, donde la remuneración de los docentes de planta varía según el grado al que pertenezca, de conformidad con el Decreto 1424 de 1998 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena»; grado de remuneración que dependerá de una evaluación de factores de experiencia, educación y capacitación. 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «82ApelacionSentenciaDte». 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 10. Con el escrito de apelación, Jorge Mario Isaza Hernández solicitó el decreto de unas pruebas7. En particular unos documentos en los que aparentemente el Sena le remitió información o instrucciones a una dirección de correo electrónico, y el «interrogatorio de parte» (sic) a unos servidores de la entidad. 11.

En auto del 19 de octubre de 2023, el despacho sustanciador negó la solicitud anterior por encontrar que ninguno de los documentos que se pretendía fueran decretados están dirigidos a jmisaza@sena.edu.co como correo institucional de Jorge Mario Isaza Hernández, sino que fueron remitidos a la dirección mahernan10@yahoo.es y que él contó con el tiempo necesario para realizar una copia de seguridad o un back-up de la información que consideraba necesaria para mantenerla segura y garantizar su disponibilidad y aportarla como prueba en este proceso; de manera que la solicitud no se encontraba amparada bajo ninguna de las causales del artículo 212 del CPACA para que procediera decreto de pruebas documentales en segunda instancia. Además, negó la práctica de los testimonios toda vez que no fueron solicitados en primera instancia8. 1.6.

El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio9. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Se circunscribe a establecer ¿si entre Jorge Mario Isaza Hernández y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: 7 Ibidem, página 12. 8 Índice 12 de Samai. 9 Tal y como se desprende del informe secretarial del 24 de enero de 2024.

Índice 16 de Samai. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15. Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 18.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández «Articulo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 19.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 21.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15». [se resalta]. 24.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 25. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 26. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 27. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 29. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 31. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195717 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195718 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 32. Posteriormente, la Ley 119 de 199419 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 33. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 34. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con 17 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 18 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 19 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199820, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones21: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 35.

En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201422. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que 20 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 21 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento.

Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional23 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 23 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 16 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández 36.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11924. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199225.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado26, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación 24 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 25 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 37.

De esta manera el Consejo de Estado27 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 38. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla28. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»29 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»30 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso en concreto 39. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández 39.1.

Jorge Mario Isaza Hernández celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y terminación, órdenes y contratos de prestación de servicios31: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada CPS 4982 del 18 de febrero de 1993 prestación de servicios por parte del contratista como tutor del taller de natación 10 meses y 15 días Adición en valor que no implica modificación del plazo OPS 2664 del 19 de diciembre de 1994 tutoría en el curso intensivo de natación de vacaciones creativas para familiares de empleados 40 horas32 OPS 0264 del 8 de febrero de 1995 Tutoría en los talleres de natación y recreación en las actividades culturales, recreativas y deportivas para los empleados de la entidad y su grupo familiar 300 horas OPS 1215 del 15 de mayo de 1995 Taller de natación para alumnos de diferentes centros 240 horas OPS 2679 del 18 de septiembre de 1995 Tutoría en el taller de natación y recreación para empleados y su grupo familiar OPS 0756 del 12 de febrero de 1996 Tutoría taller de natación avanzada para los alumnos de diferentes centros del Sena 480 horas OPS 1765 del 21 de julio de 1999 Prestación de servicios como tutor de natación 21 horas / 4 meses. martes de 12 a 2 y viernes de 4 a 6 OPS 0205 del 29 de febrero de 2000 Prestación de servicios como tutor de natación 10 meses OPS 1540 del 22 de noviembre de 2000 Prestación de servicios como tutor de natación 27 de noviembre de 2000 21 de diciembre de 2000 59 horas.

Martes de 12 a 2 y viernes de 4 a 6 OPS 1718 del 13 de diciembre de 2000 Prestación de servicios como tutor en las vacaciones recreativas con los hijos de los empleados de la entidad 13 de diciembre de 2000 21 de diciembre de 2000 37 horas OPS 309 del 30 de abril de 2001 Prestación de servicios como tutor entrenador de natación y de caminatas ecológicas durante el año 2001 8,5 horas semanales durante 39 semanas CPS 1087 del 24 de septiembre de 2001 Prestación de servicios como docente de cultura física en el Centro de Servicios a la Salud 24 de septiembre de 2001 14 de diciembre de 2001 240 horas Adición en valor y duración sumado en el ítem anterior 45 horas OPS 1478 del 12 de diciembre de 2001 Prestación de servicios como tutor en las vacaciones recreativas con los hijos de los empleados de la entidad 14 de diciembre de 2001 30 horas CPS 1777 del 26 de diciembre de 2001 Prestación de servicios como docente formación profesional área educación física para transporte desescolarizado para el Centro de Servicios y Gestión Empresarial 24 de enero de 2002 28 de febrero de 2002 156 horas 31 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «05Anexos» 32 Se pactó el valor de la hora por $2700 y el total de la orden era de $105700. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández suspensión tenido en cuenta en el ítem anterior 27 de diciembre de 2001 24 de enero de 2002 - CPS 0150 del 27 de febrero de 2002 Prestación de servicios como docente formación profesional área educación física para transporte desescolarizado para el Centro de Servicios y Gestión Empresarial 1 de marzo de 2002 16 de diciembre de 2002 700 horas suspensión 16 días Tenido en cuenta en el ítem anterior - Adición y prórroga en tiempo y valor 120 horas Adición y prórroga en tiempo y valor 140 horas CPS 1305 del 27 de diciembre de 2002 Prestación de servicios como docente formación profesional área educación física para transporte desescolarizado para el Centro de Servicios y Gestión Empresarial 3 de febrero de 2003 18 de junio de 2003 335 horas Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 165 horas CPS 0441 del 27 de junio de 2003 Docente formación profesional área Educación Física para Transporte Desescolarizado 4 de julio de 2003 10 de octubre de 2003 183 horas Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 90 horas CPS 0933 del 21 de octubre de 2003 Docente formación profesional área Educación Física para Transporte Desescolarizado 21 de octubre de 2003 12 de diciembre de 2003 290 horas CPS 1260 del 23 de diciembre de 2003 19 de enero de 2004 17 de septiembre de 2004 1400 horas CPS 1001 del 16 de septiembre de 2004 17 de septiembre de 2004 10 de diciembre de 2004 480 horas Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 50 horas CPS 1793 del 28 de diciembre de 2004 Docente formación profesional área Educación Física para Transporte Desescolarizado 17 de enero de 2005 5 de abril de 2005 500 horas CPS 000009 del 7 de abril de 2005 Prestación de servicios como docente de educación física en cursos de transporte del Centro de Servicios 11 de abril de 2005 15 de octubre de 2005 1050 horas CPS 000119 del 3 de octubre de 2005 Prestación de servicios como docente de educación física en Centro de Servicios 6 de octubre de 2005 14 de febrero de 2006 599 horas CPS 000059 del 25 de enero de 2006 Prestación de servicios como docente en el área de educación física 15 de febrero de 2006 18 de octubre de 2006 900 horas Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 380 horas Adición y prórroga en tiempo y valor 70 horas CPS 000156 del 18 de octubre de 2006 Formación profesional en el área de educación física 19 de octubre de 2006 7 de diciembre de 2006 200 horas 20 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 100 horas CPS 000203 del 29 de noviembre de 2006 Formación profesional en el área de educación física 9 de diciembre de 2006 14 de mayo de 2007 600 horas Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 200 horas CPS 000043 del 14 de mayo de 2007 formación profesional en el área de cultura física y transportes 15 de mayo de 2007 17 de diciembre de 2007 1000 horas Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 311 horas CPS 000015 del 21 de enero de 2008 apoyo en las actividades de formación profesional integral área cultura física y transportes 23 de enero de 2008 25 de octubre de 2008 1000 horas Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 500 horas CPS 000307 del 27 de octubre de 2008 apoyo en las actividades de formación profesional integral área de cultura física, transporte y turismo 27 de octubre de 2008 15 de diciembre de 2008 288 horas Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 32 horas CPS 000067 del 20 de enero de 2009 Prestación de servicios personales como instructor en el área de alimentos, bebidas, banca, turismo, teleinformática (educación física) 20 de enero de 2009 24 de junio de 2009 880 horas CPS 000224 del 24 de junio de 2009 25 de junio de 2009 16 de octubre de 2009 912 horas CPS 000400 del 16 de octubre de 2009 16 de octubre de 2009 21 de diciembre de 2009 500 horas CPS 000013 del 19 de enero de 2010 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en términos de planeación y orientación de los procesos de enseñanza-aprendizaje- evaluación, en el área de turismo y banca (servicio de transporte y servicios administrativos y financieros) en los niveles de formación titulada y complementaria que orienta el centro 20 de enero de 2010 19 de diciembre de 2010 9 meses Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 2 meses CPS 000214 del 22 de enero de 2011 Prestación de servicios personales de carácter temporal por periodo fijo para la 24 de enero de 2011 2 de julio de 2011 5 meses y 9 días 21 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández CPS 001203 del 13 de julio de 2011 ejecución de acciones de formación profesional titulada y formación complementaria en el área de servicios administrativos, financieros y de transporte para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 15 de julio de 2011 14 de diciembre de 2011 5 meses CPS 000121 del 22 de enero de 2012 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en las áreas de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas, turismo, alimentos y bebidas y servicios personales y servicios administrativos, financieros y de transporte para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 24 de enero de 2012 30 de junio de 2012 5 meses y 11 días CPS 001758 del 14 de julio de 2012 16 de julio de 2012 15 de diciembre de 2012 4 meses y 9 días Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 18 días Adición y prórroga en tiempo y valor 3 días CPS 001444 del 19 de enero de 2013 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en las áreas de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas, turismo, alimentos y bebidas y servicios personales y servicios administrativos, financieros y de transporte para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 21 de enero de 2013 13 de diciembre de 2013 10 meses Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 23 días CPS 001414 del 18 de enero de 2014 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en las áreas de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas, 20 de enero de 2014 12 de diciembre de 2014 7 meses y 11 días Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 3 meses y 12 días CPS 001362 del 23 de enero de 2015 Impartir formación integral en la competencia transversal denominada promover la interacción idónea consigo mismos con los demás con su entorno, para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 24 de enero de 2015 19 de diciembre de 2015 10 meses y 19 días Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 7 días CPS 002731 del 4 de febrero de 2016 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir formación integral en la competencia transversal denominada promover la interacción idónea consigo mismo con los demás y con su entorno, para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 5 de febrero de 2016 16 de diciembre de 2016 10 meses y 12 días CPS 002586 del 2 de febrero de 2017 6 de febrero de 2017 15 de diciembre de 2017 9 meses y 19 días 22 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández CPS 001878 del 20 de enero de 2018 1 de febrero de 2018 30 de noviembre de 2018 9 meses Adición y prórroga en tiempo y valor Tenido en cuenta en el ítem anterior 16 días Adición y prórroga en tiempo y valor 14 días CPS 002546 del 8 de febrero de 2019 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir formación integral en la competencia transversal denominada promover la interacción idónea consigo mismo con los demás y con su entorno, para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 11 de febrero de 2019 9 meses y 6 días 39.2.

La líder de programa de la Alcaldía de Medellín certificó que Jorge Mario Isaza Hernández «no se encuentra vinculado a la planta de cargos de docentes de la Secretaría de Educación de Medellín»33. 39.3. El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación informó que «no se encontró información laboral» del demandante34. 39.4.

Se aportaron los antecedentes administrativos de los contratos celebrados entre 2001 y 2019, en los que obra la hoja de vida de Jorge Mario Isaza Hernández, los estudios previos, los instrumentos jurídicos de vinculación, las actas de inicio y algunas actas de finalización, las pólizas que respaldaban los contratos, las ofertas que aquel presentó a la entidad, algunos informes de ejecución, y otros de supervisión de contratos35. 39.5.

El 20 de agosto de 2020, mediante Oficio 05-2-2020-022115, el coordinador del Grupo de Gestión Humana de la Regional Antioquia del Sena negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones que de ello se derivaban, con fundamento en que no se acreditaron los elementos que configuran la relación laboral; que la carga de la prueba recae en quien reclama; y que «reconocer las pretensiones […] reclamadas en sede administrativa, configuraría para la entidad un eventual detrimento patrimonial grave, lo que comporta consecuencias de índole penal, fiscal y disciplinario para los funcionarios que ordenen su reconocimiento en sede administrativa»36. 39.6.

En la audiencia inicial celebrada el 7 de julio de 2021 se negó el exhorto solicitado por el demandante, con destino al Sena y con el fin de que se certificara «si entre los años 2014 a 2019, existieron Instructores de Planta en el Centro de la 33 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «21RespuestaMncpMedellin». 34 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «28RespuestaMinEducacion». 35 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «29AntecedentesAdministrativos». 36 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «05Anexos».

Páginas 1 a 5. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández Manufactura Avanzada de Medellín, vinculados al servicio del SENA por medio de una relación legal y reglamentaria indicando remuneración y las prestaciones sociales discriminando la cuantía o el equivalente de cada prestación durante los años 2014 a 2016».

Lo anterior, por cuanto se consideró que era «una prueba inútil e innecesaria, pues la misma obra en medio magnético a folio 03 del expediente, evidenciando que SENA dio respuesta a dicha solicitud de información». Asimismo, decretó el interrogatorio de parte de Jorge Mario Isaza Hernández, solicitado por el Sena37. 39.7. En la audiencia de pruebas celebrada el 29 de julio de 2021, el Sena desistió del interrogatorio de parte38. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 40. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Jorge Mario Isaza Hernández y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 41.

De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Jorge Mario Isaza Hernández suscribió órdenes y contratos de prestación de servicios para desarrollar labores de instructor de natación y de educación física en el Sena, y ejecutó las obligaciones específicamente en la Regional Antioquia, tal y como se advierte en el clausulado de los contratos y en el certificado expedido por la subdirectora (E) del Centro de Servicios y Gestión Empresarial de la aludida institución. 42.

En efecto, de dichos contratos e incluso de lo señalado por la entidad, se advierte que él fue contratado por razón de su profesión y debido a sus competencias y experiencia como tecnólogo deportivo. Además, no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor tal y como se extrae de la cláusula incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos sin autorización previa y expresa del contratante, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas. 43.

Ahora bien, en la sentencia apelada el tribunal señaló que los tiempos 37 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «34ActaAudienciaInicial». 38 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «65ActaAudPruebas». 24 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández reclamados entre los años 1994 al 2000, no constan o no se acreditaron fehacientemente a través de los medios probatorios; de manera que no podían ser tenidos en cuenta.

Sin embargo, en el recurso de apelación, Jorge Mario Isaza Hernández insistió en que debía reconocerse la existencia de una relación laboral entre el 15 de diciembre de 1994 y el 15 de diciembre de 2019, sin solución de continuidad. 44. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará a continuación ¿cuáles fueron los extremos temporales de la relación contractual? y para ello establecerá ¿qué pruebas resultan útiles y conducentes para efectos de su acreditación? 45.

En pronunciamientos anteriores39, esta Sala ha descartado la exigencia única de los actos jurídicos que respaldan la prestación del servicio, pues ha encontrado que tal consideración es producto de una valoración probatoria basada en la tarifa legal, a partir de la cual se señala a cada medio el grado de convicción que representa y descarta aquellos que no constituyen «plena prueba» para demostrar un hecho.

Que, con todo, esas restricciones le restan autonomía al juez, quien en ejercicio de la sana crítica puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, han hecho uso las partes. 46. Bajo tal perspectiva, y sin desconocer que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado40, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito; ha señalado que esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio41 que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico. 47.

Lo anterior, pues, como se expuso, imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través 39 Al respecto puede consultarse la sentencia del 9 de noviembre de 2023, radicado 23001-23-33- 000-2016-00569-01 (4318-2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 41 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 48.

En este punto es necesario precisar que lo que el juez debe encontrar acreditado en un proceso en el que se pretende demostrar una relación laboral encubierta, no es la existencia de un instrumento jurídico, ni la validez de su formación, sino i) la prestación efectiva de un servicio a favor de una entidad de orden estatal; ii) que esta se haya desarrollado en forma subordinada; y iii) que como contraprestación por los servicios haya recibido una remuneración42.

Esto permite otorgarle vigencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas a que alude el artículo 53 de la Constitución Política y descarta la exigencia de un medio probatorio con un valor previamente establecido. En otras palabras, la Sala ha recordado que no es el acto jurídico por medio del cual se vincula a una persona a la función pública el que determina su relación con el Estado43, sino lo que en realidad evidencia dicha relación. 49.

Así, en el asunto que se analiza, la Sala encuentra que las órdenes y los contratos de prestación de servicios, el certificado expedido por el Sena, las actas de inicio y terminación, e incluso los informes de supervisión de los contratos dan cuenta de la prestación de los servicios del demandante, pues gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP44, por tratarse de 42 Se insiste que estos requisitos se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 44 «Artículo 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández documentos emitidos por un servidor público competente.

En igual sentido lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 201245 al eliminar la exigencia de autenticar los documentos producidos por las autoridades públicas. Además, no fueron tachados de falso por la entidad esto es, no fueron cuestionados en su contenido ni autenticidad. 50. Eso sí, debe advertirse que solo podrán tenerse acreditados los periodos que cuenten con respaldo probatorio en el expediente.

En tal sentido, aun cuando el demandante alude a que la vinculación tuvo breves interrupciones que se debieron a las vacaciones concedidas a los estudiantes, estas afirmaciones se analizarán de conformidad con el material probatorio aportado. 51. Asimismo, debe señalarse que los contratos cuya duración se pactó en horas no pueden ser descartados del análisis en relación con la prestación del servicio, pues aun cuando la forma de establecer el periodo de ejecución no haya sido en días, meses y años, tal y como se desprende del contenido de la Resolución 00642 de Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.» 45 «Artículo 25.

Eliminación de autenticaciones y reconocimientos. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.

Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones. Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrarse ante las Cámaras de Comercio, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara.

Las copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite.» 27 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández 2004 la jornada laboral semanal para los instructores del SENA es de 42.5 horas de las cuales 32 deben dedicarse a las sesiones presenciales o desescolarizadas y las siguientes 10 y media restantes, a la ejecución de otras actividades, tales como la preparación de las sesiones, o la participación en comités y equipos pedagógicos.

De manera que es posible determinar el tiempo de servicios a partir de un objeto contractual pactado en horas, calculando su duración con fundamento en 8,5 horas diarias de trabajo. 52. En tal sentido es necesario ahondar en el análisis de cada uno de los periodos acreditados en el expediente a partir de los documentos referidos en líneas anteriores y por tal razón es preciso volver sobre los contratos celebrados, el objeto, y la duración, a efectos de establecer los extremos temporales: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada CPS 4982 del 18 de febrero de 1993 prestación de servicios por parte del contratista como tutor del taller de natación 18 de febrero de 199346 3 de enero de 1994 10 meses y 15 días OPS 2664 del 19 de diciembre de 1994 tutoría en el curso intensivo de natación de vacaciones creativas para familiares de empleados 19 de diciembre de 1994 23 de diciembre de 1994 40 horas47 OPS 0264 del 8 de febrero de 1995 Tutoría en los talleres de natación y recreación en las actividades culturales, recreativas y deportivas para los empleados de la entidad y su grupo familiar 8 de febrero de 1995 3 de abril de 1995 300 horas OPS 1215 del 15 de mayo de 1995 Taller de natación para alumnos de diferentes centros 15 de mayo de 1995 29 de junio de 1995 240 horas OPS 2679 del 18 de septiembre de 1995 Tutoría en el taller de natación y recreación para empleados y su grupo familiar 18 de septiembre de 1995 - -48 OPS 0756 del 12 de febrero de 1996 Tutoría taller de natación avanzada para los alumnos de diferentes centros del Sena 12 de febrero de 1996 10 de mayo de 1996 480 horas OPS 1765 del 21 de julio de 1999 Prestación de servicios como tutor de natación 21 de julio de 1999 21 de noviembre de 1999 21 horas / 4 meses. martes de 12 a 2 y viernes de 4 a 6 OPS 0205 del 29 de febrero de 2000 Prestación de servicios como tutor de natación 29 de febrero de 2000 29 de diciembre de 2000 10 meses OPS 1540 del 22 de noviembre de 2000 Prestación de servicios como tutor de natación 27 de noviembre de 2000 21 de diciembre de 2000 59 horas.

Martes de 12 a 2 y viernes de 4 a 6 46 Entre las OPS 4982 de 1993 y 0205 de 2000, se calculó la fecha de inicio con la de la suscripción de la orden, y para calcular la fecha de terminación, se tuvo en cuenta la duración pactada. 47 Se pactó el valor de la hora por $2700 y el total de la orden era de $105700. 48 No se logró establecer la duración pactada y por lo tanto no fue posible determinar los extremos temporales. 28 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández OPS 1718 del 13 de diciembre de 2000 Prestación de servicios como tutor en las vacaciones recreativas con los hijos de los empleados de la entidad 13 de diciembre de 2000 21 de diciembre de 2000 37 horas OPS 309 del 30 de abril de 2001 Prestación de servicios como tutor entrenador de natación y de caminatas ecológicas durante el año 2001 30 de abril de 200149 25 de enero de 200250 8,5 horas semanales durante 39 semanas CPS 1087 del 24 de septiembre de 2001 Prestación de servicios como docente de cultura física en el Centro de Servicios a la Salud 24 de septiembre de 2001 14 de diciembre de 2001 240 horas OPS 1478 del 12 de diciembre de 2001 Prestación de servicios como tutor en las vacaciones recreativas con los hijos de los empleados de la entidad 14 de diciembre de 2001 20 de diciembre de 2001 30 horas CPS 1777 del 26 de diciembre de 2001 Prestación de servicios como docente formación profesional área educación física para transporte desescolarizado para el Centro de Servicios y Gestión Empresarial 24 de enero de 2002 28 de febrero de 2002 156 horas CPS 0150 del 27 de febrero de 2002 Prestación de servicios como docente formación profesional área educación física para transporte desescolarizado para el Centro de Servicios y Gestión Empresarial 1 de marzo de 2002 16 de diciembre de 2002 700 horas CPS 1305 del 27 de diciembre de 2002 Prestación de servicios como docente formación profesional área educación física para transporte desescolarizado para el Centro de Servicios y Gestión Empresarial 3 de febrero de 2003 18 de junio de 2003 335 horas CPS 0441 del 27 de junio de 2003 Docente formación profesional área Educación Física para Transporte Desescolarizado 4 de julio de 2003 10 de octubre de 2003 183 horas CPS 0933 del 21 de octubre de 2003 Docente formación profesional área Educación Física para Transporte Desescolarizado 21 de octubre de 2003 12 de diciembre de 2003 290 horas CPS 1260 del 23 de diciembre de 2003 19 de enero de 2004 17 de septiembre de 2004 1400 horas CPS 1001 del 16 de septiembre de 2004 17 de septiembre de 2004 10 de diciembre de 2004 480 horas CPS 1793 del 28 de diciembre de 2004 Docente formación profesional área Educación Física para Transporte Desescolarizado 17 de enero de 2005 5 de abril de 2005 500 horas CPS 000009 del 7 de abril de 2005 Prestación de servicios como docente de educación física en cursos de transporte del Centro de Servicios 11 de abril de 2005 15 de octubre de 2005 1050 horas CPS 000119 del 3 de octubre de 2005 Prestación de servicios como docente de educación física en Centro de Servicios 6 de octubre de 2005 14 de febrero de 2006 599 horas CPS 000059 del 25 de enero de 2006 Prestación de servicios como docente en el área de educación física 15 de febrero de 2006 18 de octubre de 2006 900 horas CPS 000156 del 18 de octubre de 2006 Formación profesional en el área de educación física 19 de octubre de 2006 7 de diciembre de 2006 200 horas CPS 000203 del 29 de noviembre de 2006 Formación profesional en el área de educación física 9 de diciembre de 2006 14 de mayo de 2007 600 horas CPS 000043 del 14 de mayo de 2007 formación profesional en el área de cultura física y transportes 15 de mayo de 2007 17 de diciembre de 2007 1000 horas CPS 000015 del 21 de enero de 2008 apoyo en las actividades de formación profesional integral área cultura física y transportes 23 de enero de 2008 25 de octubre de 2008 1000 horas 49 Se tuvo en cuenta la fecha de suscripción del contrato. 50 Se tuvo en cuenta las semanas pactadas. 29 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández CPS 000307 del 27 de octubre de 2008 apoyo en las actividades de formación profesional integral área de cultura física, transporte y turismo 27 de octubre de 2008 15 de diciembre de 2008 288 horas CPS 000067 del 20 de enero de 2009 Prestación de servicios personales como instructor en el área de alimentos, bebidas, banca, turismo, teleinformática (educación física) 20 de enero de 2009 24 de junio de 2009 880 horas CPS 000224 del 24 de junio de 2009 25 de junio de 2009 16 de octubre de 2009 912 horas CPS 000400 del 16 de octubre de 2009 16 de octubre de 2009 21 de diciembre de 2009 500 horas CPS 000013 del 19 de enero de 2010 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en términos de planeación y orientación de los procesos de enseñanza-aprendizaje- evaluación, en el área de turismo y banca (servicio de transporte y servicios administrativos y financieros) en los niveles de formación titulada y complementaria que orienta el centro 20 de enero de 2010 19 de diciembre de 2010 9 meses CPS 000214 del 22 de enero de 2011 Prestación de servicios personales de carácter temporal por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional titulada y formación complementaria en el área de servicios administrativos, financieros y de transporte para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 24 de enero de 2011 2 de julio de 2011 5 meses y 9 días CPS 001203 del 13 de julio de 2011 15 de julio de 2011 14 de diciembre de 2011 5 meses CPS 000121 del 22 de enero de 2012 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en las áreas de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas, turismo, alimentos y bebidas y servicios personales y servicios administrativos, financieros y de transporte para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 24 de enero de 2012 30 de junio de 2012 5 meses y 11 días CPS 001758 del 14 de julio de 2012 16 de julio de 2012 15 de diciembre de 2012 4 meses y 9 días CPS 001444 del 19 de enero de 2013 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en las áreas de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas, turismo, alimentos y bebidas y servicios personales y servicios administrativos, financieros y de transporte para el cumplimiento de las 21 de enero de 2013 13 de diciembre de 2013 10 meses 30 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial CPS 001414 del 18 de enero de 2014 Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral para el trabajo al nuevo talento humano en el nivel tecnólogo (formación titulada) en las áreas de teleinformática, artes gráficas e industrias creativas, 20 de enero de 2014 12 de diciembre de 2014 7 meses y 11 días CPS 001362 del 23 de enero de 2015 Impartir formación integral en la competencia transversal denominada promover la interacción idónea consigo mismos con los demás con su entorno, para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 24 de enero de 2015 19 de diciembre de 2015 10 meses y 19 días CPS 002731 del 4 de febrero de 2016 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir formación integral en la competencia transversal denominada promover la interacción idónea consigo mismo con los demás y con su entorno, para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 5 de febrero de 2016 16 de diciembre de 2016 10 meses y 12 días CPS 002586 del 2 de febrero de 2017 6 de febrero de 2017 15 de diciembre de 2017 9 meses y 19 días CPS 001878 del 20 de enero de 2018 1 de febrero de 2018 30 de noviembre de 2018 9 meses CPS 002546 del 8 de febrero de 2019 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir formación integral en la competencia transversal denominada promover la interacción idónea consigo mismo con los demás y con su entorno, para el cumplimiento de las metas del Centro de Servicios y Gestión Empresarial 11 de febrero de 2019 17 de noviembre de 201951 9 meses y 6 días 53.

Así pues, si bien el demandante aludió en su escrito de demanda y en el de apelación que prestó sus servicios de manera ininterrumpida al Sena entre el 15 de febrero de 1994 y el 15 de diciembre de 2019, el material probatorio que obra en el expediente permite evidenciar que los extremos temporales difirieren a los señalados, pues i) se aportó un contrato por más de 10 meses en el año 1993, ii) el contrato del año 1994 es de diciembre; iii) no se acreditó la prestación del servicio entre los años 1997 y 1998; iv) la siguiente vinculación es de julio de 1999; v) hubo interrupciones que se analizarán más adelante en caso de encontrar acreditada la relación laboral, para efectos de establecer si generaron solución de continuidad y como consecuencia de ello implicaron el acaecimiento del fenómeno prescriptivo; y vi) no se acreditó que el último contrato se ejecutara hasta el 15 de diciembre de 51 Se tuvo en cuenta el plazo acordado. 31 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández 2019, y de acuerdo con el plazo pactado, culminó el 17 de noviembre de ese año. 54.

Con todo, comoquiera que la reclamación en sede administrativa52 y judicial delimitó el extremo temporal entre el 15 de diciembre de 1994 y el 15 de diciembre de 2019, la decisión que aquí se adopte tendrá en cuenta la fecha acreditada a partir de esa inicial. 2.4.1.2. Remuneración 55. Jorge Mario Isaza Hernández percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las órdenes y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 56. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador académico) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 57.

Si bien es cierto al expediente no se aportaron pruebas testimoniales que soporten tal afirmación, lo cierto es que la documental allegada permite a la Sala evidenciar que la labor ejecutada por Jorge Mario Isaza Hernández se caracterizaba por ser subordinada a las instrucciones de sus superiores, de lo que si dan cuenta las obligaciones pactadas en los contratos y el ánimo de permanencia que caracterizó esa relación, aspecto que esta corporación no puede ignorar cuando lo que se alega es el reconocimiento de una relación laboral encubierta por una contractual. 58.

Así, el material probatorio da buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la demandada, de las que se resalta que en ejercicio 52 Pues así se desprende de la lectura del acto acusado, según el cual, Jorge Mario Isaza Hernández reclamó la existencia de una relación laboral «por el periodo comprendido entre el 15 de Diciembre de 1994 y el 15 de diciembre de 2019» (sic). 32 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de la coordinación académica.

Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente. 59. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 60.

Esto se advierte luego de analizadas las funciones realizadas por el demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad demandada de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante como instructor, pues la labor se desarrolló por espacio de 24 años. 61.

Lo expuesto se funda en que Jorge Mario Isaza Hernández se comprometió, entre otras, a «entregar al coordinador académico del área la información de las actividades a realizar antes de cada asignatura y en general los informes que la formación profesional exija […] Participar en los comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los alumnos […] ejercer las actividades con estricta observancia del reglamento de alumnos/aprendices del SENA […] evaluar a los aprendices asignados por el coordinador académico del área […] garantizar el ingreso en Sofía Plus de todas las actividades y seguimientos relacionados con la formación profesional […] Elaborar guías o instrumentos que se requieren en las diferentes fases del proceso formativo […] participar activamente en la inducción de los aprendices teniendo en cuenta los lineamientos generales de la entidad y garantizar el diligenciamiento de la encuesta de inducción y ejecución de la formación […] todas las demás acciones de acuerdo a la normatividad institucional para los procesos de la formación […] asistir y participar en reuniones que sean convocadas a efectos de realizar ajustes en el servicio […] hacer parte de los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras […] hacer parte de los equipos ejecutores de proyecto para la especialidad asignada por el coordinador académico o líder de línea tecnológica» [se resalta]. 62.

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, en la medida en que debía seguir las directrices de la entidad, ya fuera las contenidas en el reglamento o las instrucciones entregadas por sus superiores [coordinador académico], pues así se pactó en cada uno de los contratos, lo que deja ver que la 33 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández actividad desplegada por Jorge Mario Isaza Hernández se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno. 63.

Lo anterior tiene respaldo en los informes de ejecución de los contratos, los formatos de calidad que debía implementar para reuniones e informes en las denominadas «carpetas de condiciones controladas» que debían estar «a la orden del día con la documentación prevista en el Sistema de Gestión de Calidad», el registro de datos en el sistema Sofía Plus, los informes sobre las horas de formación y la programación que iba a presentar; y las citaciones a reuniones para «efectos de ajustes en el servicio», y todo ello se evidencia de la lectura de las obligaciones contractuales, por lo que, se insiste, la documentación que obra en el plenario es suficiente para encontrar acreditado el elemento de la subordinación. 64.

Con todo, valga precisar que el cumplimiento de un horario es apenas un indicio de la subordinación, y en cada caso debe analizarse las particularidades en que el servicio se prestó para determinar si aun cuando se acreditó el cumplimiento del horario, este es constitutivo del ejercicio del poder subordinante del empleador. Para el sub judice, la aparente ausencia de prueba documental frente al cumplimiento de un horario, no enerva las consideraciones expuestas hasta ahora, relativas a la falta de autonomía e independencia en que el demandante ejecutó su labor. 65.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos para que la trabajadora desarrollara sus labores, en el entendido de que permitió el cumplimiento de la misión encomendada al Sena, pues es claro que a través de las actividades contratadas aportó al desarrollo de las funciones atribuidas a dicha institución. 66.

Al respecto, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»53, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la labor formadora es de carácter permanente. 67.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede 53 Ley 119 de 1994, artículo 2. 34 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 68.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»54. 69.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»55. 70.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices del coordinador académico de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 71.

Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 24 años. 72.

Valga precisar que la posibilidad de celebrar contratos para realizar actividades 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 55 Ibidem. 35 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández que no pueda desarrollar el personal de planta a que aluden los artículos 163 del Decreto 222 de 1983 y 32 de la Ley 80 de 1993, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Jorge Mario Isaza Hernández, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual.

Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad no están llamados a prosperar 73. De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»56, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 74.

Es incuestionable entonces, el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los jefes de área, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 75.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 76. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 77.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 36 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 78.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 79.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. 37 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». [Se resalta]. 80.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»57. 81.

En atención a lo expuesto y en consideración a que en el sub judice se desconoce la fecha en que fue presentada la solicitud del reconocimiento ante la entidad demandada, esta sala encuentra que el acto cuestionado se expidió el 20 de agosto de 2020 y la relación laboral culminó el 17 de noviembre de 2019, lo que en principio permitiría considerar que no se configuró el fenómeno prescriptivo en el periodo en que no existió solución de continuidad, pues cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual. 82.

Sin embargo, es necesario establecer en qué momento hubo una interrupción tal que haya generado un rompimiento de la relación e implicara la obligación de reclamar en sede administrativa dentro de los 3 años siguientes a efectos de evitar que operara el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. Así pues, se hace necesario realizar el siguiente recuento: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles CPS 4982 de 1993 18 de febrero de 1993 3 de enero de 1994 OPS 2664 de 1994 19 de diciembre de 1994 23 de diciembre de 1994 237 OPS 0264 de 1995 8 de febrero de 1995 3 de abril de 1995 33 OPS 1215 de 1995 15 de mayo de 1995 29 de junio de 1995 28 OPS 2679 de 1995 18 de septiembre de 1995 - 54 OPS 0756 de 1996 12 de febrero de 1996 10 de mayo de 1996 9958 OPS 1765 de 1999 21 de julio de 1999 21 de noviembre de 1999 779 OPS 0205 de 2000 29 de febrero de 2000 29 de diciembre de 2000 70 OPS 1540 de 2000 27 de noviembre de 2000 21 de diciembre de 2000 - OPS 1718 de 2000 13 de diciembre de 2000 21 de diciembre de 2000 - OPS 309 de 2001 30 de abril de 2001 25 de enero de 2002 - CPS 1087 de 2001 24 de septiembre de 2001 14 de diciembre de 2001 - OPS 1478 de 2001 14 de diciembre de 2001 20 de diciembre de 2001 - 57 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 58 Se tuvo en cuenta como fecha inicial el 18 de septiembre de 1995, toda vez que no fue posible establecer el tiempo de ejecución de la orden de prestación de servicios 2679 de 1995. 38 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández CPS 1777 de 2001 24 de enero de 2002 28 de febrero de 2002 059 CPS 0150 de 2002 1 de marzo de 2002 16 de diciembre de 2002 1 CPS 1305 de 2002 3 de febrero de 2003 18 de junio de 2003 33 CPS 0441 de 2003 4 de julio de 2003 10 de octubre de 2003 11 CPS 0933 de 2003 21 de octubre de 2003 12 de diciembre de 2003 7 CPS 1260 de 2003 19 de enero de 2004 17 de septiembre de 2004 24 CPS 1001 de 2004 17 de septiembre de 2004 10 de diciembre de 2004 0 CPS 1793 de 2004 17 de enero de 2005 5 de abril de 2005 26 CPS 000009 de 2005 11 de abril de 2005 15 de octubre de 2005 5 CPS 000119 de 2005 6 de octubre de 2005 14 de febrero de 2006 0 CPS 000059 de 2006 15 de febrero de 2006 18 de octubre de 2006 1 CPS 000156 de 2006 19 de octubre de 2006 7 de diciembre de 2006 1 CPS 000203 de 2006 9 de diciembre de 2006 14 de mayo de 2007 2 CPS 000043 de 2007 15 de mayo de 2007 17 de diciembre de 2007 1 CPS 000015 de 2008 23 de enero de 2008 25 de octubre de 2008 25 CPS 000307 de 2008 27 de octubre de 2008 15 de diciembre de 2008 2 CPS 000067 de 2009 20 de enero de 2009 24 de junio de 2009 24 CPS 000224 de 2009 25 de junio de 2009 16 de octubre de 2009 1 CPS 000400 de 2009 16 de octubre de 2009 21 de diciembre de 2009 0 CPS 000013 de 2010 20 de enero de 2010 19 de diciembre de 2010 20 CPS 000214 de 2011 24 de enero de 2011 2 de julio de 2011 25 CPS 001203 de 2011 15 de julio de 2011 14 de diciembre de 2011 9 CPS 000121 de 2012 24 de enero de 2012 30 de junio de 2012 29 CPS 001758 de 2012 16 de julio de 2012 15 de diciembre de 2012 10 CPS 001444 de 2013 21 de enero de 2013 13 de diciembre de 2013 23 CPS 001414 de 2014 20 de enero de 2014 12 de diciembre de 2014 24 CPS 001362 de 2015 24 de enero de 2015 19 de diciembre de 2015 28 CPS 002731 de 2016 5 de febrero de 2016 16 de diciembre de 2016 32 CPS 002586 de 2017 6 de febrero de 2017 15 de diciembre de 2017 36 CPS 001878 de 2018 1 de febrero de 2018 30 de noviembre de 2018 32 CPS 002546 de 2019 11 de febrero de 2019 17 de noviembre de 2019 49 83.

En efecto, si bien hubo interrupciones superiores a 30 días [entre las órdenes 1765 de 1999 y 0205 de 2000; y los contratos 0150 y 1305 de 2002, y a partir del contrato 001362 de 2015] estas se encuentran justificadas en el periodo de vacaciones según el calendario académico, pues se dieron entre diciembre y enero. En igual se sentido se ha determinado en anteriores oportunidades por esta subsección60 en los que se ha considerado que no puede reprocharse la ausencia de reclamación por parte del interesado, cuando la interrupción ocurre en época de vacaciones de los aprendices y de los instructores de planta. 84.

Sin embargo, la interrupción que se dio entre las órdenes 0756 de 1996 y 1765 de 1999 [de 779 días hábiles] no se encuentra justificada y generó solución de continuidad en la prestación del servicio, lo que le exigía presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación 59 No se calculó interrupción alguna toda vez que a través de la OPS 309 de 2001, tuvo una vinculación por 39 semanas, que permitieron establecer como fecha de culminación el 25 de enero de 2002. 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 16 de mayo de 2024, radicado 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022); del 13 de junio de 2024, radicado 63001- 23-33-000-2022-00002-01 (5856-2022). 39 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández contractual, es decir que debió reclamar antes del 21 de noviembre de 2002.

Por lo tanto, se declarará la prescripción de los salarios y prestaciones dejados de percibir antes del 21 de noviembre de 1999, salvo lo relativo a los aportes a pensión por su carácter de imprescriptibles. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 85. Con base en todo lo anterior, se establece que Jorge Mario Isaza Hernández tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1999 y el 17 de noviembre de 2019, salvo sus interrupciones, y el criterio de la Sala es que la liquidación debe realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 86.

Por su parte, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Jorge Mario Isaza Hernández, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles61 [esto es entre el 19 de diciembre de 1994 y el 17 de noviembre de 2019, salvo sus interrupciones], para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 87. Como puede apreciarse, las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales62 frente al 61 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 62 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; 40 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas63. 88.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Jorge Mario Isaza Hernández debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas. 89.

En este punto, es necesario referirse a los argumentos del demandante, según el cual, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado señaló que para el cálculo de las prestaciones sociales, se toman los valores pactados en los contratos de prestación de servicio, y que este caso la remuneración de los docentes de planta varía según el grado al que pertenezca, de conformidad con el Decreto 1424 de 1998 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena»; el cual depende de una evaluación de factores de experiencia, educación y capacitación. 90.

Al respecto, esta Sala resalta que tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201664, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 63 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 41 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta65, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas66.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». 91.

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201667, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén68», esto fue así, se insiste, por la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta. 92.

Sin embargo, siempre que se acredite la existencia del cargo en la planta de personal, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual 65 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 68 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 42 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales69 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas70. 93.

Esto último resulta necesario advertirlo a efectos de precisar que aun cuando el Decreto 1424 de 1998 señala una escala de asignación básica que comprende diferentes grados del empleo de instructor [del 01 al 20], esta norma también establece unos criterios objetivos que permiten ubicar al servidor en uno de los distintos grados. Al efecto, el artículo 6 alude a unos factores a evaluar que comprende: experiencia, desempeño, producción técnico-pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica.

A continuación, la norma desarrolla cada uno de los criterios y establece la forma de otorgar puntos por cada uno de los ítems; finalmente indica la manera de determinar el grado de remuneración de acuerdo con los puntos obtenidos en cada uno de los factores evaluables. 94. De manera tal que, el Sena cuenta con criterios objetivos para determinar el grado de remuneración del instructor a partir del estudio de su hoja de vida, de forma que no existe impedimento alguno para que el restablecimiento del derecho se realice con base en los salarios de un empleado de planta. 95.

Ahora bien, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia71 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud 69 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». 70 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 43 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 96.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 97. Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. 98.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»72; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas73. 99.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales74, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 100.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»75. 72 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 25 de enero de 2024, radicados 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) y 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781- 2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 74 Artículo 53 de la Constitución Política. 75 Sentencia T-102 de 1995. 44 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández 101.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 102.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 103.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 104.

Así las cosas, no reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 105. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo percibido por un instructor del Sena que cumplía las funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 106.

Ahora bien, es improcedente la indemnización por despido injusto y el reintegro de las sumas que Jorge Mario Isaza Hernández pagó por concepto de aportes para la Seguridad Social en Pensión y Salud. Lo primero toda vez que con esta decisión no se le otorga el carácter de empleado público y por lo tanto no hay lugar al análisis de la causal de terminación de la relación que en su momento fue considerada contractual; y lo segundo, pues tal como lo ha venido señalado esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, 45 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández independientemente de que se haya prestado o no el servicio, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad es garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»76.

Al respecto, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 se dijo lo siguiente77: «165. Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,78 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». [Resaltado del texto original]. 107.

Por lo analizado, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 108. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 109. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y 76 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2016, radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 77 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), MP.

Rafael Francisco Suárez Vargas. 78 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 46 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 110.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma79. 111.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 112. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 113. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Jorge Mario Isaza Hernández y el Sena entre el 19 de diciembre de 1994 y el 17 de noviembre de 2019, con algunas interrupciones y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo.

Sin embargo, se declarará la prescripción de los salarios y prestaciones dejados de percibir antes del 21 de noviembre de 1999, salvo lo relativo a los aportes a pensión por su carácter de imprescriptibles En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 79 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 47 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Jorge Mario Isaza Hernández contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 05-2-2020-022115 del 20 de agosto de 2020, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Jorge Mario Isaza Hernández y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) durante el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1994 y el 17 de noviembre de 2019, salvo sus interrupciones, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Declarar la prescripción de los salarios y prestaciones dejados de percibir antes del 21 de noviembre de 1999, salvo lo relativo a los aportes a pensión. Quinto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a reconocer a Jorge Mario Isaza Hernández las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, por el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1999 y el 17 de noviembre de 2019, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor, así como el pago del reajuste salarial.

Sexto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 19 de diciembre de 1994 y el 17 de noviembre de 2019, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor.

Para estos efectos, Jorge Mario Isaza Hernández deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema pensional durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Séptimo. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) 48 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00533-01 (2129-2022) Demandante: Jorge Mario Isaza Hernández del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Noveno. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Décimo. No condenar en costas en esta instancia. Undécimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

SLVA