Radicado: 11001-03-28-000-2023-00039-00 Demandante: Germán Calderón España Demandado: Carlos Mario Zuluaga Pardo – Contralor Encargado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 11001-03-28-000-2023-00039-00 Demandante: Germán Calderón España Demandado: Acto Electoral del señor Carlos Mario Zuluaga Pardo – como contralor general de la República (E) Tema: Artículo 267 Constitucional.

Competencia exclusiva del Congreso de la República para proveer sobre las faltas absolutas y temporales mayores a 45 días. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala de Sección en el vocativo de la referencia, por medio de la cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, procedo a exponer las razones por las cuales manifesté aclaración del voto sobre la misma.

I.

ANTECEDENTES 1. El señor Germán Calderón España, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la cual solicitó anular la Resolución Ordinaria No. ORD-80112 1499 de 15 de junio de 2023, expedida por el contralor general de la República saliente “[p]or la cual se declara la ocurrencia de la falta absoluta del titular del cargo de contralor general de la República y, por ende, del supuesto de hecho previsto en la ley para la asunción de funciones por parte del Vicecontralor”. 2.

Como fundamento de su pretensión, señaló que el acto cuestionado fue expedido sin competencia, porque según el artículo 267 constitucional, el Congreso de la República es el único que puede proveer sobre la vacante absoluta del cargo de contralor. Así mismo, indicó que se presenta una incompatibilidad entre el parágrafo 1º del artículo 38 del Decreto Ley 267 del 2000, que consagra la posibilidad del vicecontralor para asumir las funciones del cargo 1 “Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Radicado: 11001-03-28-000-2023-00039-00 Demandante: Germán Calderón España Demandado: Carlos Mario Zuluaga Pardo – Contralor Encargado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en los eventos allí determinados, situación que, a juicio del demandante, implica que la resolución demandada no podía fundamentarse en esa normativa y desconocer con ello la disposición del texto superior. 3.

En el auto adoptado por la Sala, se señaló que no se presenta incompatibilidad entre los contenidos normativos del decreto ley y la Constitución, toda vez que “es lo procedente concluir que mientras el Congreso de la República adelanta las actuaciones legalmente previstas para proveer de manera definitiva la vacante del cargo de contralor general de la República, le corresponde al vicecontralor asumir las funciones de esa dignidad”.

(Énfasis propio) 4. A pesar de lo anterior, se encontró acreditada la falta de competencia en la expedición de la resolución, toda vez que se determinó que el contralor general de la República saliente, no podía designar a su reemplazo en el caso de falta absoluta, toda vez que (i) el vicecontralor asume las funciones ipso iure (ii) hasta que el Congreso designe a quien ocupará el cargo de forma definitiva. 5.

Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala, no acompañé las consideraciones de la ponencia en las que se señaló que el Congreso de la República sólo puede designar y proveer la vacante de forma definitiva, dado que a mi juicio ello vacía de contenido el inciso 8º del artículo 267 Superior, tal y como paso a exponer a continuación: II.

MOTIVOS DE LA ACLARACIÓN DE VOTO 6. La norma dispuesta en el inciso 8º del artículo 267 de la Constitución, consagra lo siguiente: “Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días.” 7. De la lectura de la referida disposición, se puede concluir que corresponde al órgano legislativo tomar la decisión que se considere procedente, en caso de presentarse la falta absoluta del cargo o alguna temporal que sea mayor a 45 días. 8.

De la literalidad de la norma superior, se puede deducir preliminarmente que la atribución allí establecida para faltas absolutas se ejercita en cualquier tiempo, pues el único condicionamiento para ello, que en esta instancia del proceso se pudo vislumbrar, es que se presente alguna de las circunstancias que consagra la norma constitucional, esto es, la configuración de una falta absoluta.

Para las faltas temporales la competencia del Congreso se despliega, cuando transcurran los 45 días, consignados en la disposición citada 9. Lo anterior, incluso en el evento en que el vicecontralor haya asumido las funciones del cargo, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 38 del Decreto Ley 267 del 20002, evento que opera ipso iure. 2 El cual consagra que “mientras el Congreso (…) efectúe la elección correspondiente, el vicecontralor asumirá las funciones de contralor general.

Igualmente, el vicecontralor asumirá las funciones de contralor en caso de ausencia forzosa e involuntaria” Radicado: 11001-03-28-000-2023-00039-00 Demandante: Germán Calderón España Demandado: Carlos Mario Zuluaga Pardo – Contralor Encargado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.

Bajo esta perspectiva, no resulta acertada la interpretación que propone la ponencia aprobada por la Sala, en el sentido de señalar que el Congreso de la República sólo puede ejercer su competencia para la designación de la vacante definitiva, una vez culminado el proceso meritocrático que exige la Constitución para el efecto. 11. Con el artículo 267 Constitucional y la modificación efectuada a este último con el Acto Legislativo 4 del 2019, se puede concluir que la disposición del Decreto Ley 267 del 2000, debe entender como encargo de urgencia, con el fin de evitar la paralización de la importante función administrativa en cabeza de la Contraloría General de la República. 12.

Por otro lado, la disposición constitucional, establece el ejercicio de una competencia propia de quien ostenta las funciones de nominador del cargo de contralor general, y de la cual se deriva la potestad para proveer encargo en el caso de faltas temporales o absolutas sin más limitante que la configuración de dicho evento. 13. Por ello, el Congreso de la República puede ejercer directamente su facultad nominadora, Congreso de la República puede ejercer directamente su facultad nominadora, en el caso de la falta absoluta, no solo para proveer el cargo de manera definitiva sino en el encargo por la falta absoluta o por la falta temporal, si han transcurrido más de 45 días. 14.

Esta situación no desconoce el efecto ipso iure o de pleno derecho que se predica del caso que se analiza en la cual, en vicecontralor, ante la urgencia, asume las funciones correspondientes conforme al Decreto Ley 267 del 2000 (parágrafo 1º, artículo 38). 15. Conforme esta caracterización, sin acto administrativo alguno el señor vicecontralor hubiera podido asumir directamente la función de contralor en funciones por mandato legal. 16.

Así la cosas, más allá de concluir que las normas no son incompatibles, era necesaria su armonización, lo que hubiere permitido arribar a una conclusión diferente a la expuesta en la providencia aprobada por la Sala, tal como se expuso en precedencia. 17. En consonancia con lo anterior, estimo respetuosamente que el acto demandado pudo haber incurrido en otra aparente ilegalidad, toda vez que el artículo segundo del acto administrativo suspendido, dispone “Declarar que a partir del 16 de junio de 2023 ocurre el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 1 del artículo 38 del Decreto Ley 267 de 2000 para que el Vicecontralor Carlos Mario Zuluaga Pardo asuma las funciones de Contralor General de la República, mientras el Congreso de la República efectúa la elección de quien ha de fungir como tal durante el lapso que resta del período institucional previsto para su ejercicio en el artículo 267 de la Constitución Política.” (énfasis propio) Radicado: 11001-03-28-000-2023-00039-00 Demandante: Germán Calderón España Demandado: Carlos Mario Zuluaga Pardo – Contralor Encargado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 18.

Lo transcrito, permite concluir que posiblemente la resolución condicionó la competencia del Congreso de la República, pues con su contenido, se precisa que esta corporación pública sólo puede designar a quien ocupará el cargo en forma definitiva tras la celebración del procedimiento de convocatoria pública establecido para el efecto. 19.

Aunque comparto la decisión de suspender los efectos de la Resolución ORD- 80112-1499 del 15 de junio de 2023, estimo que las normas señaladas implican una interpretación preliminar sobre la competencia absoluta y excluyente de la autoridad nominadora, ante un escenario de falta absoluta en el cargo del Contralor General de un encargo y, obviamente, de la designación de quien asumirá el mismo de forma definitiva.

En los anteriores términos dejo expuesta mi respetuosa aclaración de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada