Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Accionados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Caducidad del medio de control de reparación directa / Delitos de lesa humanidad o graves violaciones a derechos humanos / Violación directa de la Constitución / Se declara la improcedencia por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Elizabeth Ortiz Pérez, Hernán Darío Mora Ortiz, Edier Flórez Ortiz, Belkis Paola Ortiz Pérez, Beatriz Adriana Ortiz Pérez, Arnaldo José Ortiz Pérez, Edwin Jacob Mora Ortiz y Adolfo Ortiz Pérez contra las sentencias del 30 de marzo de 2022 y 15 de febrero de 2023 proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa adelantado por los accionantes contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 6 de diciembre de 20231 Elizabeth Ortiz Pérez, Hernán Darío Mora Ortiz, Edier Flórez Ortiz, Belkis Paola Ortiz Pérez, Beatriz Adriana Ortiz Pérez, Arnaldo José Ortiz Pérez, Edwin Jacob Mora Ortiz y Adolfo Ortiz Pérez presentaron, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia e igualdad.

Los accionantes consideran que esas garantías constitucionales fueron vulneradas por las sentencias del 30 de marzo de 2022 y 15 de febrero de 2023 proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa adelantado por los actores contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En la providencia de primera instancia se declaró probada la excepción de caducidad y en la sentencia de 15 de febrero de 2023 se confirmó dicha decisión. 2.- Como pretensiones, los accionantes formularon las siguientes (se transcribe): << PRIMERA. Sean amparados nuestros derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, igualdad, seguridad jurídica por no aplicación de los precedentes judiciales de los organismos internacionales de derechos humanos, violentados por las accionadas y aquellos que ULTRA Y EXTRA petita pueda el juez constitucional de tutela amparar conforme a lo probado dentro de la acción de tutela incoada.

SEGUNDO: ORDENAR dejar sin efectos jurídicos las sentencias de fecha 30 de marzo de 2022 emanada del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, MAGDALENTA dentro de la radicación número 47001333300120160028500, que decidió dar por probada la excepción de caducidad de la acción y desestimar las pretensiones de la demanda; y además dejar sin efectos la sentencia de fecha 15 de febrero del año 2023 emanada del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA radicado 47001333300120160028501, que confirmó la sentencia de primera instancia bajo los mismos argumentos de aplicación de caducidad de la acción de reparación directa. 1 El proyecto de sentencia presentado por el magistrado Alberto Montaña Plata fue derrotado en la Sala de Subsección del 12 de febrero de 2024, por lo que pasó al despacho del magistrado ponente el 27 de febrero de 2024.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 3 TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA proferir nueva decisión judicial tendiente a inaplicar la caducidad de la acción por la existencia de actos que encierran grave violación a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y en forma SUBSIDIARIA, ordenar tomar la fecha de principio de caducidad de la acción desde la fecha de la ejecutoria del acta de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento proferida dentro del procedimiento de justicia transicional de justicia y paz, conforme al acta de LA EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FORMULACIÓN ADICIONAL/PARCIAL E IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO de ocurrencia el día 3 de julio del año 2014, según acta No. 036 de 2014 del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, SALA DE JUSTICIA Y PAZ>>.

B. Hechos 3.- Los accionantes indicaron que el 11 de mayo de 2003 el señor José Luis Ortiz Pérez y otras personas recibieron una oferta para realizar labores agropecuarias en el departamento de Bolívar y recibir una remuneración por sus servicios. Sin embargo, en el transcurso del viaje les informaron que iban a ser incorporados a las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC- y los incomunicaron. 3.1.- El 21 de diciembre de 2003 José Luis Ortiz Pérez logró comunicarse con su familia, les informó su situación y solicitó que lo fueran a buscar.

Indicaron que el 11 de febrero de 2004 <<le fue entregado el señor Ortiz Pérez>> a la señora Elizabeth Ortiz Pérez, su madre, con el compromiso de que <<debía volver a las filas de las AUC>>. Sin embargo, el señor Ortiz Pérez no regresó y empezó a dedicarse a <<labores de rebusque>> vendiendo pescado. 3.2.- El 13 de marzo de 2004, personas armadas fueron por el señor Ortiz Pérez a su casa y <<se lo llevaron nuevamente contra su voluntad>>. 3.3.- El 14 de marzo de 2004 la familia se enteró, a través de medios de comunicación, que José Luis Ortiz Pérez y Wilman Alberto Chiquillo Araújo habían sido dados de baja en combate con tropas del Batallón Nariño y que <<ellos pertenecían a las AUC>>.

Lo anterior quedó plasmado en el acta de levantamiento de cadáver y en el protocolo de necropsia se consignó que le fueron propinados seis impactos con armas de fuego. 3.4.- Indicaron que la desaparición del señor José Luis Ortiz Pérez fue denunciada ante la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, fue archivada por la Fiscalía 5ª Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 4 Especializada de Santa Marta.

Al mismo tiempo, el Juzgado 16 de Instrucción Penal Militar inició una investigación contra los militares que realizaron el operativo en el que perdieron la vida el señor Ortiz Pérez y Chiquillo Araújo, que terminó con la preclusión y archivo de la actuación. 3.5.- Afirmaron que el postulado Wilson Poveda Carreño, alias “comandante Rafa”, en versión rendida en diligencia de aceptación de cargos dentro del proceso de Justicia y Paz, manifestó que hubo convenios entre la AUC y el Ejército Nacional para realizar este tipo de acciones, con el objeto de presentar resultados por parte de la fuerza pública con el asesinato de civiles y el posterior montaje en escena para mostrar un supuesto combate a la prensa.

Además, relató la manera como fue asesinado el señor José Luis Ortiz Pérez. 3.6.- El 17 de mayo de 2016 Elizabeth Ortiz Pérez y otros2 presentaron una demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable por la muerte de José Luis Ortiz Pérez. 3.7.- Mediante sentencia del 30 de marzo de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta declaró probada la excepción de caducidad, en aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de enero de 20203.

Señaló que la contabilización del término de caducidad empezó a correr desde que los demandantes conocieron o debieron conocer la participación, por acción u omisión, de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en la muerte del señor Ortiz Pérez, y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial por ese mismo hecho. 3.7.1.- El juzgado consideró que los familiares tenían conocimiento de la participación o autoría de miembros del Ejército Nacional en el homicidio desde la muerte del señor Ortiz Pérez; no obstante, en ese momento no era posible advertir la posibilidad de imputarle responsabilidad al Estado porque la muerte fue presentada como si hubiese ocurrido en combate. 2 Hernán Darío Mora Ortiz, Edier Flórez Ortiz, Belkis Paola Ortiz Pérez, Beatriz Adriana Ortiz Pérez, Arnaldo José Ortiz Pérez, Edwin Jacob Mora Ortiz y Adelfo Ortiz Pérez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 29 de enero de 2020. Radicado No. 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 5 3.7.2.- Indicó que el apoderado de los demandantes recibió el 5 de marzo de 2013 el oficio 045 D.3 UNJP del 18 de enero de 2013, suscrito por el Despacho Tercero de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, un oficio en el que se le informó que los homicidios del señor Ortiz Pérez y otro acompañante fueron aceptados por postulados a la ley de justicia y paz y exmiembros del Frente Resistencia Motilona del Bloque Norte de las AUC. 3.7.3.- Expuso que los demandantes y su apoderado tuvieron conocimiento de la forma como sucedió el hecho dañoso alegado en la demanda cuando el postulado Wilson Poveda Carreño rindió versión libre, el 17 de junio de 2012.

Desde ese momento, los demandantes conocían que la muerte del señor Ortiz Pérez no ocurrió en combate, sino que obedeció a una ejecución extrajudicial adelantada por el Ejército Nacional con la colaboración de los miembros de las AUC. En consecuencia, estableció que el término de caducidad se contaría desde el 18 de junio de 2012. 3.7.4.- Añadió que el 25 de septiembre de 2013 la señora Elizabeth Ortiz Pérez presentó ante el Juez 16 de Instrucción Penal Militar una demanda de constitución de parte civil dentro del proceso penal seguido por la muerte de José Luis Ortiz Pérez, que se adelantaba contra los militares que participaron en la operación militar en la que se le dio de baja. 3.7.5.- Por lo anterior, afirmó que, en todo caso, si el término de caducidad se contara desde el 25 de septiembre de 2013, la demanda también estaría caducada porque debía presentarse el 26 de septiembre de 2015, y se radicó el 17 de mayo de 2016. 3.8.- Los demandantes apelaron la anterior decisión4.

Mediante sentencia del 15 de febrero de 2023 el Tribunal Administrativo de Magdalena confirmó la decisión de primera instancia. Expuso que de acuerdo con los hechos relatados en la demanda, los accionantes tuvieron certeza de la participación del Estado en la muerte de su familiar el 5 de marzo de 2013, fecha en la que la Dirección de Fiscalías les informó que el 17 de junio de 2012 el postulado Wilson Poveda manifestó que, en convenio 4 Señalaron que se desconoció la normativa y la jurisprudencia internacional frente a la aplicación de la caducidad en ejecuciones extrajudiciales.

Expusieron que en la providencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que el medio de control de reparación directa es imprescriptible cuando se presentan casos de ejecuciones extrajudiciales. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 6 entre las AUC y el Ejército Nacional, asesinaron al señor Ortiz Pérez para hacerlo pasar como muerto en combate. 3.8.1.- Añadió que, sin embargo, de tal afirmación no obraba prueba alguna, pues en el oficio se echaba de menos la constancia de recibido.

Por lo anterior, indicó que el 17 de junio de 2012 los familiares de la víctima pudieron advertir que, en la muerte del señor Ortiz Pérez, además de los grupos al margen de la ley, participó la fuerza pública del Estado colombiano. 3.8.2.- Por lo anterior, indicó que los dos años de término de caducidad contados a partir del día siguiente en que los demandantes conocieron sobre la ocurrencia real de los hechos, fenecieron el 18 de junio de 2014. 3.8.3.- Manifestó que, si en gracia de discusión, el término de caducidad se contara desde el 25 de septiembre de 2013, cuando la señora Elizabeth Ortiz Pérez se constituyó como parte civil del proceso adelantado en el Juzgado 16 de Instrucción Militar con ocasión de la muerte del señor Ortiz Pérez, lo cierto era que la demanda fue presentada el 17 de mayo de 2016, esto es, casi cuatro años después de que se tuvo conocimiento de la participación del Estado (dos años y medio desde que compareció al proceso penal militar y dos años, dos meses y catorce días después de haber sido expedida la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial).

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes señalaron que: 4.1.- Las autoridades judiciales accionadas desconocieron la Constitución y transgredieron sus artículos 1º, 2º, 93 y 101. Afirman que los tratados internacionales relacionados con derechos humanos hacen parte de la normativa interna. 4.2.- No era posible contabilizar la caducidad desde la fecha en que la Fiscalía les entregó el oficio, pues en el procedimiento de la justicia transicional el postulado hubiese podido presentar aclaraciones, adiciones y/o retractarse.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 7 4.3.- Los demandantes tuvieron certeza de la ocurrencia de los hechos a partir de la fecha de ejecutoria de la diligencia de audiencia preliminar de formulación de imputación y medida de aseguramiento contra Wilson Poveda Carreño. 4.4.- El hecho dañoso fue una grave violación a derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, por lo que debía aplicarse el bloque de Constitucionalidad.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional ha establecido que los delitos que ostenten tal condición gozan de imprescriptibilidad y que las acciones civiles, administrativas o de otra índole también gozan de tal posición jurídica. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta (accionado) rindió informe en el que describió las actuaciones surtidas en el proceso de reparación directa y remitió el enlace de acceso al expediente. 6.- El Tribunal Administrativo del Magdalena (accionado) afirmó que no se transgredieron los derechos fundamentales de los accionantes y que la solicitud de amparo se dirige a revivir términos precluidos y a desconocer la decisión proferida por el juez natural del proceso. 7.- La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (tercero con interés) pese a estar debidamente notificada, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y fueron resueltos en la decisión de segunda instancia proferida en el proceso ordinario5. 5 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque los accionantes alegan la vulneración de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia e igualdad, y explicaron los vicios que consideraron configurados en la decisión atacada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 8 9.- Cabe aclarar que, si bien los accionantes no alegaron concretamente la configuración de un defecto, sus argumentos se encuadran en una violación directa de la Constitución. 10.- Además, se centrará el análisis del caso en la decisión de segunda instancia proferida el 15 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por ser la que puso fin a la controversia.

E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 11.- Los accionantes alegan que se transgredieron sus derechos fundamentales pues las autoridades judiciales desconocieron la Constitución y los tratados internacionales que establecen que los delitos de lesa humanidad gozan de imprescriptibilidad y que las acciones civiles, administrativas o de otra índole son igualmente imprescriptibles. 11.1.- Sin embargo, se advierte que no se configura el defecto alegado por los accionantes, en tanto la providencia cuestionada se fundamentó en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado, la cual se adecúa a la Constitución en los términos fijados en la sentencia SU-312 del 13 de agosto de 2020, proferida por la Corte Constitucional. 11.2.- En consecuencia, de conformidad con los hechos relatados por los demandantes y las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, el tribunal accionado indicó que los dos años a los que alude la norma como término de caducidad fenecieron el 18 de junio de 2014, esto es, dos años contados a partir del día siguiente en que los accionantes conocieron la ocurrencia real de los hechos. 11.3.- Lo anterior, en tanto el 17 de junio de 2012 el postulado a Justicia y Paz Wilson Poveda manifestó que, en convenio entre las AUC y el Ejército Nacional asesinaron al señor Ortiz Pérez para hacerlo pasar como muerto en combate. 11.4.- El tribunal agregó que, si en gracia de discusión, se aceptara que los familiares tuvieron plena certeza del hecho el 25 de septiembre de 2013, cuando la señora Elizabeth Ortiz Pérez -madre del señor Ortiz Pérez- a través de su apoderado se constituyó como parte civil del proceso adelantado en el Juzgado 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 9 de Instrucción Militar con ocasión de la muerte de su hijo, lo cierto era que la demanda de reparación directa solo se presentó el 17 de mayo de 2016. 11.5.- El tribunal precisó que en el caso concreto no obraba elemento de prueba alguno que permitiera acreditar las circunstancias que impidieron a los demandantes acceder a la justicia antes del 17 de mayo de 2016.

Por el contrario, con la demanda se allegaron elementos de prueba que permitían inferir que los demandantes conocieron los hechos desde el momento mismo de su ocurrencia, y posteriormente supieron de la participación del Estado. Sin embargo, no reclamaron los perjuicios causados en los tiempos establecidos en la ley para tal efecto. 11.6.- Además, la Sala advierte que no le asiste razón a los accionantes respecto de la imposibilidad de aplicación de la caducidad al medio de control de reparación directa con ocasión de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, pues en la sentencia de 29 de enero de 2020 se dispuso: <<Las premisas establecidas por el legislador en materia de responsabilidad patrimonial del Estado comparten la misma finalidad de la imprescriptibilidad de la acción penal frente a los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, pues en los dos ámbitos operan reglas en virtud de las cuales el término pertinente no resulta exigible hasta tanto no se cuente con elementos para identificar a quien le resulta imputable el daño pertinente.

En el primer evento –el penal- esta situación se predica de los autores y partícipes del delito, bajo la imprescriptibilidad de la acción y, en el segundo –en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, dicho supuesto versa sobre los particulares que ejerzan funciones administrativas y las entidades que estén llamadas a indemnizar los perjuicios causados, caso en el que se aplica el término de caducidad solo desde el momento en que el afectado tuvo la posibilidad de saber que resultaron implicados en los hechos>> (resaltado fuera de texto). 11.7.- En ese sentido, se unificó la jurisprudencia respecto de la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado de la siguiente manera: << i) En tales eventos resulta exigible el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 10 posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley>>. 11.8.- Cabe agregar que, en relación con la aplicación de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 312 del 13 de agosto de 2020 estimó que (i) la aplicación del término legal de caducidad para este medio de control tratándose de daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra es acorde a los mandatos constitucionales;

(ii) unificó su jurisprudencia en el sentido de aplicar el término de caducidad de dos años del artículo 164 del CPACA para estos casos y (iii) encontró plausibles las reglas establecidas en la sentencia de unificación de esta Corporación del 29 de enero de 2020. 11.9.- En ese sentido, se reitera, la autoridad judicial accionada no incurrió en violación directa de la Constitución, en tanto dio aplicación a la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional.

Adicionalmente, en este caso los accionantes no alegan una imposibilidad de acudir ante la autoridad judicial para reclamar los perjuicios causados por la muerte de su familiar, sino que lo puedan hacer en cualquier tiempo, lo que claramente no está permitido por la ley. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por Elizabeth Ortiz Pérez y otros.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-00 Accionantes: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Se declara la improcedencia 11 CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto