Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: LUCILA RUMBO PEÑALOZA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE RIOHACHA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación de pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 28 de abril de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que prestó sus servicios como docente en el departamento de La Guajira, donde logró obtener su pensión de jubilación el 31 de marzo de 2014, por medio de la Resolución No. 096 de 31 de marzo de 2014, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira. Señaló que el 10 de septiembre de 2014 solicitó que se le incluyeran los demás factores salariales en la referida prestación económica, sin embargo, mediante oficio de 6 de noviembre de 2014, Fiduprevisora negó la petición. Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira, con el fin de que anulara el acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio.
Indicó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha en sentencia de 6 de agosto de 2019, declaró probada las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, por lo que negó las pretensiones de la demanda con sustento en que “no es posible admitir los Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 argumentos expuestos por el extremo accionante tendientes a que se reliquide la pensión de la demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, máxime cuando dicha pretensión contraría el nuevo criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado a través de la sentencia de Unificación SUJ-014 de 25 de abril de 2019”.
Finalmente, manifestó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de La Guajira en fallo de 4 de junio de 2020, en el que confirmó íntegramente la decisión del a quo, cuya notificación se surtió el 23 de septiembre de 2022. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital, así como el principio de seguridad jurídica, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha, con las sentencias de 4 de junio de 2020 y de 6 de agosto de 2019, en su orden, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo objeto era la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año. En primer lugar, se refirió a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente a la inmediatez y la subsidiariedad, respecto de los cuales, afirmó, se encuentran cumplidos.
De otro lado, sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, pues considera que “el ingreso base de liquidación debe ser equivalente al ingreso base de cotización, modificando de esta manera los factores de liquidación consagrados para tal fin en las normas que regían, en materia prestacional, a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, esto es, la ley 91 de 1989 y demás disposiciones concomitantes”.
Agregó que en las sentencias objetadas debieron aplicarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con el fin de salvaguardar el patrimonio del Estado. Por último, indicó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron todo el ordenamiento jurídico colombiano al momento en que se estudió la reliquidación de la pensión de la jubilación de la demandante. 3.
Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto, comedidamente solicito al Honorable Consejo de Estado, declarar que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE RIOHACHA al dictar el fallo de fecha 6 de agosto de 2019 Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, al dictar fallo de fecha 4 de Junio de 2020 y publicado el 23 de Septiembre de 2022, proferido por el dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada mediante este suscrito en representación de LUCILA RUMBO PEÑALOZA, contra de La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora, constituye una VÍA DE HECHO violatoria de los derechos fundamentales de mi mandante al Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, Seguridad Jurídica, Igualdad y al Mínimo Vital.
En consecuencia, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado ordene se revoque los fallos (…) de fecha 6 de agosto de 2019, y el 4 de Junio de 2020 y publicado el 23 de Septiembre de 2022 con radicados 2015-00006 proferido por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE RIOHACHA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, como resultado de las Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 irregularidades y arbitrariedades señaladas a lo largo del presente escrito, y en su lugar, se ordene que se profiera una nueva sentencia ajustada a derecho, y teniendo presente las consideraciones legales y jurisprudenciales que motivan la actual acción de tutela”. 4.
Pruebas relevantes A través de correo electrónico de 27 de marzo de 2023, la Secretaría General del Tribunal Administrativo de La Guajira remitió el vínculo para ingresar al expediente digital No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora Lucila Rumbo Peñaloza contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira. 5.
Trámite procesal Por auto de 3 de marzo de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a las autoridades judiciales accionadas, así como a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestacionales Sociales del Magisterio, a Fiduprevisora y al departamento de La Guajira. 6.
Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de La Guajira En escrito de 16 de marzo de 2023, la magistrada del despacho ponente pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante. Afirmó que el tribunal accionado le otorgó al proceso en segunda instancia el estricto cumplimiento del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto, pues en la sentencia objetada se argumentó y sustentó la tesis que encontró jurídicamente correcta, luego de efectuar un análisis de las pruebas que de acuerdo con las reglas de la sana crítica llevaron a adoptar una decisión motivada de manera razonable, por lo que no se incurrió en ninguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela y tampoco han resultado vulnerados los derechos fundamentales que aduce la accionante.
Para terminar, sostuvo que la acción de tutela está instituida para la protección de derechos fundamentales, no para estructurarla como una nueva instancia procesal que soslaye su carácter excepcional, residual y subsidiario, por lo que no puede tenerse como una tercera instancia, en la que se pretenda volver a emitir otra sentencia judicial, menos aun cuando la parte actora no asumió la carga probatoria ni el activismo para recaudar la decretada en sede judicial para sacar avante sus pretensiones. 6.2.
Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha En escrito de 15 de marzo de 2023, la titular del despacho pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante. Señaló que las actuaciones en primera instancia se realizaron en el marco de las competencias jurisdiccionales, donde se procuró el respeto por el debido proceso.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por último, afirmó que la demandante acude a la acción de tutela como instancia judicial adicional, lo que resulta improcedente, toda vez que en el proceso ordinario se resolvieron de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, por lo que no puede pretender utilizarla como una tercera instancia. 6.3.
Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En oficio de 26 de marzo de 2023, el jefe de la oficina Asesora Jurídica pidió no acceder a las pretensiones de la acción de tutela y que se desvinculara a la cartera ministerial del presente trámite, teniendo en cuenta que no tiene injerencia en los hechos que la parte actora alega como causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 6.4.
Respuesta de Fiduprevisora S.A. En escrito de 14 de marzo de 2023, la coordinadora de tutelas solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule a la entidad fiduciaria. Afirmó que las autoridades judiciales accionadas adelantaron las actuaciones en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que adelantó un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia sin que fuese necesario decretar alguna nulidad, razón por la cual se concluye que no existe una supuesta vulneración de los derechos fundamentales. 6.5.
Respuesta del departamento de La Guajira En escrito de 16 de marzo de 2023, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se desvincule a la entidad territorial, toda vez que no es la encargada de decidir si reconoce o no las prestaciones sociales de los docentes vinculados a la planta personal de las instituciones educativas adscritas al departamento.
Sostuvo que de acuerdo con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, la responsabilidad del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes vinculados a la planta de personal de las entidades territoriales recae sobre el Ministerio de Educación Nacional, el Fomag y Fiduprevisora S.A. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado por sentencia de 28 de mayo de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional.
Afirmó que las providencias objetadas señalaron que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó un criterio sobre la inclusión de todos los factores salariales que determinan el IBL para liquidar una pensión, este fue modificado por la sentencia de unificación de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, que armonizó la posición de esta corporación con la de la Corte Constitucional sobre el cálculo del ingreso base de liquidación solo con la inclusión de los factores salariales sobre los que el empleado efectivamente aportó, conforme con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Finalmente, manifestó que la tutela contra providencia judicial tiene carácter excepcional, por ello no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aplicados al resolver la controversia y no constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga una mejor solución al caso. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.
Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 28 de abril de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, así como el principio de seguridad jurídica, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, por negar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores consagrados para los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989. 3.
El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones1.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20052, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría 1 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional3.
Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala4, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.
Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.
Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, 3 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.
Expediente 2012-02201-01. 4 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, así como el principio de seguridad jurídica, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, por negar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores consagrados para los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989.
Por sentencia de 28 de abril de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que se planteó el mismo debate resuelto en el proceso ordinario a la manera de una instancia adicional. En el escrito de impugnación, la parte actora insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 4.2.
La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedencia la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: La señora Lucila Rumbo Peñaloza presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira, con el objeto de que se declarara la nulidad del oficio de 6 de noviembre de 2014, la nulidad parcial de la Resolución No. 096 de 31 de marzo de 2014, y a título de restablecimiento del derecho que se reliquidara la pensión de jubilación equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha en fallo de 6 de agosto de 2019, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y compensación, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda con sustento en que la sentencia de unificación de 25 de abril de 20195, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que “en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobres los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Por consiguiente, al verificar las pruebas allegadas al expediente constató que a la actora se le incluyeron en la liquidación de la pensión de jubilación la asignación básica y la prima de vacaciones y a pesar de que se demostró que también devengó las primas de antigüedad y la semestral de bonificación, estas fueron creadas por el departamento de La Guajira de manera ilegal mediante ordenanzas expedidas por la asamblea de ese ente territorial. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicado No. 68001- 23-33-000-2015-00569-01, C.P.: César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que manifestó que “el ingreso base de liquidación debe ser equivalente al ingreso base de cotización, modificando de esta manera los factores de liquidación consagrados para tal fin en las normas que regían, en materia prestacional, a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, esto es, la ley 91 de 1989 y demás disposiciones concomitantes”.
El Tribunal Administrativo de La Guajira por sentencia de 4 de junio de 2020, confirmó la decisión recurrida, para lo cual, se refirió al régimen pensional de los docentes, así como su marco normativo y jurisprudencial que establece la manera cómo se debe liquidar dicha prestación, así como los factores salariales a tener en cuenta, bajo las siguientes consideraciones: “En lo que atañe al ingreso base de liquidación se puede verificar a través de la Resolución No. 096 del 31 de marzo de 2014, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación a la actora, que para ser calculada en su oportunidad el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio lo hizo con el 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por los factores de asignación básica mensual y prima vacacional.
En este norte, el Tribunal partiendo de las reglas y subreglas que resultan de imperativa aplicación en el sub lite fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, procede a resolver el problema jurídico planteado con estricta observancia de la actual jurisprudencia de unificación en mención. Así las cosas, se tiene que para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, los factores que debían tenerse en cuenta, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, eran sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora bien, del material probatorio allegado al expediente se observa la certificación salarial visible a folios 132-134 del expediente, a través de la cual quedó acreditado que en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional (26 de septiembre de 2012 al 26 de septiembre de 2013), la demandante devengó: asignación básica, prima de antigüedad, semestral de bonificación, prima de navidad, prima de vacaciones docente y horas extras.
Acorde con lo anterior, se tiene que en el caso particular de la demandante, sólo podía incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, la asignación básica y las horas extras. No obstante, en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó en la base de liquidación: la prima de vacaciones, factor que no está incluido en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conformar la base de liquidación, dejando de incluir la prima de antigüedad y las horas extras que deben tenerse en cuenta dentro de la base pensional, siempre y cuando la prima de antigüedad sea de creación legal y sobre dichos factores la parte demandante realice los aportes respectivos al sistema pensional.
Así las cosas, si bien es cierto que de los factores certificados como devengados y que no fueron incluidos en el IBL de la pensión de jubilación aparecen enlistados en la Ley 62 de 1985 la prima de antigüedad y las horas extras, también lo es que la demandante no acreditó haber realizado aportes al FOMAG sobre dichos factores, no obstante, el a quo en ejercicio de la iniciativa judicial probatoria decretó de oficio prueba orientada a despejar ese punto, sin embargo, la parte demandante no demostró una conducta activa en pro de su recaudo, tanto así que no fue allegada dicha certificación al proceso.
Por lo tanto, ante la falta de certeza probatoria sobre los aportes efectuados en relación con estos factores, deben desestimarse las pretensiones de la demanda, pues conforme al marco normativo y jurisprudencial de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019, de fecha 25 de abril de 2019, señalado en antelación, no es viable ordenar la Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición de su estatus pensional sobre los cuales no se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985.
De otro lado, no puede pasarse por alto que si bien en otros asuntos similares, se ha acudido a un auto de mejor proveer para clarificar el punto de si efectuó o no aportes, sobre los factores devengados que están enlistados -como las horas extras- tal como ocurre en este caso y lo pone de presente la señora Agente del Ministerio Público en el concepto que rinde ante esta instancia procesal (Fl. 189-193), lo cierto es que no es de recibo en esta instancia su sugerencia porque la facultad conferida en el art 213 del CPACA para decretar oficiosamente la prueba tendiente a esclarecer la verdad fue ejercida por el ad quo en el auto de pruebas visible a folios 109 decretado en la audiencia inicial celebrada en el Juzgado Tercero Oral Administrativo del Circuito de Riohacha fls 106-110.
(…) Ahora, en lo que atañe a los factores denominados prima de antigüedad y prima semestral de bonificación, es oportuno señalar que de corresponder a los creados mediante las Ordenanzas No. 019, 040 del 24 de noviembre de 1981 y la 025 de 1983, por medio de las cuales la Asamblea del Departamento de La Guajira reguló la prima de antigüedad y la prima semestral de bonificación respectivamente, en favor de los empleados de planta del Departamento de La Guajira, no sería procedente su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de su origen extralegal, las que según el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, no representan derechos adquiridos concebidos durante su vigencia, ya que en el mismo se consignó que todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en esa ley, o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto, y no crearán derechos adquiridos.
Así lo ha expresado el Honorable Consejo de Estado: (…) No obstante, de pertenecer los factores de prima de antigüedad y prima semestral de bonificación a los enlistados en la Ley 62 de 1985, denominado este último como ‘bonificación por servicios prestados’, corren igual suerte que las horas extras, pues se reitera que en el proceso la demandante no acreditó haber realizado aportes al FOMAG sobre dichos factores, por tanto, no es viable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición de su estatus pensional.
En este orden de ideas, y de otro lado atendiendo que en la Resolución No. 096 de 2014, se incluyó en el IBL de la pensión reconocida a la actora como factor salarial la prima de vacaciones, cuando esta no se encuentra expresamente enlistada en el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, se insta a la parte demandada para que en defensa de principios como los de la sostenibilidad financiera y el respeto por el patrimonio público, se evalúe por parte de la entidad demandada la adopción de acciones correctivas que el ordenamiento jurídico prevea.
Así las cosas, como quiera que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución 096 de marzo 14 de 2014, la decisión del Tribunal no puede ser otra que la de confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pues de conformidad con las pautas legales y jurisprudenciales aplicables al caso, no se puede ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues ello sólo es viable únicamente sobre aquellos que aparecen enlistados en la ley 62 de 1985 y sobre los que se efectuaron aportes a pensión”.
De lo anterior, se observa que el tribunal accionado consideró que no resultaba procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, en razón a que la prima de antigüedad y la semestral de bonificación fueron creadas mediante ordenanza departamental, lo que resultaba ilegal, así como las horas extras, no aparecen enlistados en la Ley 62 de 1985.
Adicionalmente, constató que la parte demandante no cumplió con la carga de Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 probar que se realizaron los respectivos aportes frente a los mencionados aportes, a pesar de que se decretara de oficio la remisión del expediente administrativo y los certificados de factores salariales. 4.3.
Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que la señora Lucila Rumbo Peñaloza emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario pues, como se evidenció, reitera los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación referentes a la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en concreto, las primas de antigüedad y la semestral de bonificación, así como las horas extras.
Como quedó evidenciado en precedencia, el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha analizaron con suficiencia el marco normativo del régimen pensional aplicable a la demandante, así como la jurisprudencia vigente aplicable y evidenciaron que solo se le podían incluir aquellos factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 y frente a los cuales se hubieran realizado los respectivos aportes.
Por consiguiente, las primas de antigüedad y la semestral de bonificación, así como las horas extras no cumplían con esas condiciones de aplicación. Cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con el estudio que se realizó de la reliquidación de la pensión de jubilación como de los factores que se solicitó incluir, presentara la acción de tutela, lo que evidencia el propósito de continuar con un debate que ya fue abordado por el juez natural del asunto en sus dos instancias.
Además, se trata de una discusión que tiene visos de estricta legalidad, que en nada involucra una discusión constitucional que pueda habilitar el estudio de fondo de la solicitud, lo que conduce a darle una dimensión de peso mayor a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Igualmente, se observa que al verificar los alegatos planteados en el proceso ordinario se evidenciaron similitudes frente a los argumentos expuestos en la acción de tutela, lo que demuestra la intención de la demandante de utilizar el mecanismo constitucional para reabrir un debate que se desarrolló en las dos instancias del proceso ordinario.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente,(iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 8, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.
De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”. 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 8 M.P. Natalia Ángel Cabo.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01065-01 Demandante: Lucila Rumbo Peñaloza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Lo expuesto es suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital, así como el principio de seguridad jurídica, en este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 28 de abril de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN