Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Rubén Segundo Reales Campo Temas: Causal de revisión literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de la pensión con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Beneficiario de la Ley 33 de 1985. Principio de favorabilidad. Ley 797 de 2003. Tasa de reemplazo SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 13 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena2, por medio de la cual se modificó la decisión del 30 de enero de 2019 dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta que ordenó la reliquidación de la pensión de Rubén Segundo Reales Campo. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la UGPP solicitó que se infirmara la sentencia del 13 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se modificó el ordinal 3 de la decisión del 30 de enero de 2019 dictada por el Juzgado 1 En adelante UGPP 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 47001-33-33-001-2016-00329-01; actor: Rubén Segundo Reales Campo, demandado: UGPP 2 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta que ordenó la reliquidación de la pensión de Rubén Segundo Reales Campo con el 75 % del promedio de lo devengado durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1995 y el 29 de mayo de 2001, correspondiente al lapso de 5 años, 10 meses y 28 días que le faltaba para adquirir el estatus de pensionado al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 [en el sector territorial], para en su lugar disponer una tasa de reemplazo del 85%. 2.

Como consecuencia de lo anterior solicitó i) la revocatoria parcial de la aludida sentencia y que, en su lugar, se declarara que al demandado no le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con una tasa de reemplazo del 85 % sino del 75 % de conformidad con el régimen pensional aplicado, esto es la Ley 33 de 1985; y ii) la devolución de los dineros percibidos en exceso por la reliquidación de la mesada pensional, con la correspondiente indexación. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: 3.1. Rubén Segundo Reales Campo nació el 29 de mayo de 1946, prestó sus servicios al departamento del Magdalena desde el 15 de mayo de 1976 hasta el 30 de diciembre de 2011, y el último cargo desempeñado fue como técnico operativo, código 314, grado 03, de la Secretaría de Educación. 3.2.

Adquirió el estatus pensional el 29 de mayo de 2001, al cumplir 55 años. 3.3. Mediante la Resolución RDP 053120 del 27 de octubre de 2008, la extinta Caja Nacional de Previsión Social4 ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, y liquidó la prestación con el 75 % del promedio de lo devengando entre el 3 de mayo de 1999 y el 30 de junio de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales los descritos en el Decreto 758 de 1884. 3.4.

A través de la Resolución 988 del 3 de noviembre de 2011, se le aceptó la renuncia al cargo de técnico operativo, código 314, grado 3, de la planta global de la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena. 3.5. En Resolución RDP 003029 del 24 de mayo de 2012, la UGPP modificó el acto de reconocimiento para aplicar una tasa de reemplazo del 78.38 % en la liquidación de la pensión, efectiva a partir del 1 de enero de 2012, según lo señalado en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y tomó como base lo devengado el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2002 y el 30 de diciembre de 2011. 3.6.

Según la Resolución RDP 005413 del 9 de febrero de 2016, la UGPP negó 3 Índice 4 expediente digital, archivo 4_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) NroActua 3 4 En adelante Cajanal 3 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP una solicitud de reliquidación de pensión de vejez, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 con el 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.7.

Contra la anterior resolución interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, decisión que fue confirmada en todas y cada de una de sus partes mediante las resoluciones 9827 del 3 de marzo de 2016 y 13400 del 29 de marzo de 2016. 3.8. Inconforme con la anterior decisión, Rubén Segundo Reales Campo presentó demanda contra la UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP 53120 del 27 de octubre de 2008, RDP 3029 del 24 de mayo de 2012, RDP 05413 del 9 de febrero de 2016, RDP 009827 del 3 de marzo de 2016 y RDP 013400 del 29 de marzo de 2016.

En consecuencia, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en los decretos 1848 de 1969, 1160 de 1989 y 1045 de 1978 en concordancia con las leyes 33 de 1985, 62 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicio. Este asunto correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, que en sentencia del 30 de enero de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó lo siguiente: «SEGUNDO: Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones: a) 53120 de 27 de octubre de 2008, mediante la cual la Gaja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Rubén Segundo Reales Campo, en cuantia de $687.006,07 pesos, efectiva a partir del 1 de julio de 2006; b) RDP 003029 de 24 de mayo de 2012, mediante la cual la UGPP modificó la Resolución No. 53120 de 27 de octubre de 2008, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez al señor Rubén Segundo Reales Campo, en cuantía de $1.781.816, efectiva a partir del 1 de enero de 2012; c) RDP 005413 de 9 de febrero de 2016, mediante la cual la UGPP negó la solicitud del demandante de reliquidar su pensión de vejez, d) RDP 009827 de 3 de marzo de 2018, a través de la cual la UGPP resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución número RDP 005413 de 9 de febrero de 2016 y confirmó el acto recurrido, y e) RDP 013400 de 29 de marzo de 2016, por medio del cual la UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la resolución número RDP 005413 de 9 de febrero de 2016, en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto recurrido, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP reliquidar y pagar la pensión de vejez reconocida al señor Rubén Segundo Reales Campo, identificado con cédula de ciudadania No. 5.567.846, en suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo que devengó durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1995 y el 29 de mayo de 2001, que corresponde al lapso de 5 años, 10 meses y 28 días que le faltaba para adquirir el estatus de pensionado, lo cual ocurrió el 29 de mayo de 2001, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, teniendo en cuenta como factores salariales; además del salaria básico, la remuneración por servicios prestados y las horas extras, la prima técnica, efectiva a partir del 1 de enero de 2012, con sus incrementos anuales de ley. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP CUARTO: Ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP reconocer y pagar al señor Rubén Segundo Reales Campo las diferencias que surjan entre lo que se le pagó por concepto de mesadas pensionales y lo que se le debió haber pagado al liquidar el ingreso base de su pensión de vejez con la inclusión de la prima técnica, a partir del 5 de noviembre de 2012, por prescripción que se declara, de conformidad con el artículo 41 de Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.

(…)» 3.9. El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 13 de noviembre de 2019 resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP y modificó el ordinal 2 con fundamento en que le era aplicable al causante el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y que, comoquiera que, había acreditado 1832 semanas le correspondía una tasa de reemplazo del 85 %. 3.10.

La UGPP expidió el Auto ADP 001901 del 13 de abril de 2020 en el que indicó que exigió una indebida aplicación de la norma y un desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues se violó el principio de inescindibilidad de la ley en tanto si bien se debe dar aplicación a la norma más favorable al trabajador esta debe aplicarse en su integridad.

No obstante, se tomó como régimen más favorable el general de pensiones, pero con fundamento en el régimen de transición se remitió a la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y tiempo y a su vez al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, en torno a la tasa de remplazo del 85 %. En consecuencia, el asunto fue enviado a la Dirección de Defensa Jurídica para lo de su competencia. 1.1.3.

Sentencia objeto de revisión 4. El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 13 de noviembre de 2019 modificó la decisión del 30 de enero de ese año dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de Rubén Segundo Reales Campo con el 75 % del promedio de lo devengado durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1995 y el 29 de mayo de 2001, correspondiente al lapso de 5 años, 10 meses y 28 días que le faltaba para adquirir el estatus de pensionado a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 [en el sector territorial], para en su lugar disponer una tasa de reemplazo del 85 %. 4.1.

Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos5: 4.2. Con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado y lo probado en el proceso, Rubén Reales Campo es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 toda vez que, a su entrada en vigencia para los servidores del orden territorial, es decir, el 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad.

Por lo que, 5 Índice 4 expediente digital, archivo 5_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) NroActua 3 5 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP para el reconocimiento de su pensión le es aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. 4.3.

Por su parte, para la liquidación del IBL se debe tener en cuenta el artículo 36 de la Ley 100. No obstante, en virtud del principio de favorabilidad, al actor le era completamente aplicable lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, como en efecto, lo realizó la entidad de previsión al momento de modificar el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez, por cuanto así expresamente lo señala el artículo 288 ejusdem. 4.4.

Así pues, en atención a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y a que el actor cotizó 1832 semanas, es decir, superó con creces las 1400 semanas, es procedente fijar el monto mensual de la pensión en un 85 % del IBL. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión utilizando como tasa de reemplazo el 85 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1995 y el 29 de mayo de 2001, que corresponde al lapso de 5 años, 10 meses y 28 días que le faltaban para adquirir el estatus de pensionado. 1.2.

La causal de revisión invocada 5. La entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos6: 6. Causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley. 6.1.

La decisión objeto de revisión excedió lo debido de acuerdo con la ley por cuanto no existe justificación en la base porcentual aplicada, pues de acuerdo con la norma aplicable para el caso en concreto, esto es la Ley 33 de 1985 se estableció como tasa de remplazo para calcular la pensión el 75 %. En esencia, no se cuestionan los factores a tener en cuenta para la reliquidación pensional, ni el periodo, sino la base porcentual ordenada por la sentencia objeto del recurso que desconoció el régimen aplicable a Rubén Segundo Reales Campo y, en su lugar, determinar que era del 85 % con base en lo previsto en artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 6.2.

No era viable la aplicación de la parte de una norma que establece un porcentaje superior [artículo 34 de la Ley 100 de 1993] en virtud del principio de favorabilidad y en perjuicio del principio de inescindibilidad de la ley, pues ello implicaría tener en cuenta parcialmente dos regímenes pensionales diferentes frente a una prestación, como así lo ha considerado el Consejo de Estado en 6 Índice 4 expediente digital, archivo 4_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) NroActua 3 6 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP diferentes pronunciamientos7. 6.3.

La decisión objeto de revisión se apartó del ordenamiento jurídico pues en su motivación estableció que el causante es beneficiario del régimen de transición y que, por tanto, estaba cobijado por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuanto al tiempo de servicio [20 años de servicio] y la edad [55 años]. En consecuencia, la prestación debió ser liquidada con la tasa de reemplazo del 75 % y no como se ordenó en sede judicial. 6.4.

Es procedente ordenar la de devolución de sumas de dinero pagadas en exceso, comoquiera que, el doble reconocimiento y pago de una pensión de vejez concedida sin el cumplimiento de los requisitos legales da lugar a ello. 1.3. Contestación a la acción especial de revisión 7. La parte accionada guardó silencio8. 1.4. Concepto del Ministerio Público 8.

El procurador tercero delegado para esta Corporación rindió concepto y solicitó se declarara infundado el recurso con fundamento en que9: 8.1. Rubén Segundo Reales Campo nació el 29 de mayo de 1946, luego, para el 1º de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial, tenía más de 40 años de edad, por lo que quedó amparado con el régimen de transición general del artículo 36 ibidem.

De igual modo, estuvo vinculado con el departamento del Magdalena desde el 15 de mayo de 1976 hasta el 30 de diciembre de 2011, es decir, por más 20 años y comoquiera que fue empleado público, la norma que en principio está llamada a regular su situación pensional era la Ley 33 de 1985, que en efecto estipula un monto equivalente al 75 % del IBL.

Sin embargo, en virtud de lo señalado en el artículo 288 de la citada Ley 100 aplicaciones posible aplicar cualquiera de sus disposiciones, en tanto resulten más favorables. 8.2. El tribunal observó que cotizó un total de 1.832 semanas, y que en aplicación de la Ley 100 de 1993 podía tener un mejor monto, que de aplicar la Ley 33 de 1985, pues, la tasa de remplazo llegaba al 85 % del IBL.

En todo caso, el fallo respetó los parámetros de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en lo que se refiere al régimen de transición y los factores salariales a tener en cuenta conforme con el Decreto 1158 de 1994. 7 sentencias del 12 de febrero de 2009, radicado: 25000-23-25-000-2006-08394- 01(1344- 08); del 28 de mayo de 2020, C.P. William Hernández Gómez y; del 25 de agosto de 2016. 8 A índice 14 obra informe secretarial del 11 de febrero de 2022 en el que se indica que se surtió la notificación al demandado. 9 Índice 13 de Samai 7 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP 2.

Consideraciones 2.1. Competencia 9. Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión presentada el 7 de abril de 2021 contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA. 10.

Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2. Oportunidad 11. Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 12.

En el sub judice la sentencia objeto de revisión fue proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y quedó ejecutoriada el 23 de enero de 202010 y la acción se presentó el 7 de abril de 2021 lo que permite concluir que fue en la oportunidad señalada por el inciso 4 del artículo 252 del CPACA. 2.3.

Los problemas jurídicos 13. Se circunscriben a determinar ¿si la cuantía del derecho reconocido a Rubén Segundo Reales Campo excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse ordenado la reliquidación de su pensión de vejez con el 85% del promedio de lo percibido durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus de pensionado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1995 de conformidad con el artículo 34 ejusdem, pese a habérsele reconocido el derecho con el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y si, por lo tanto, se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 10 Según lo consulto el despacho en el enlace https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Entryld=YnzjR0%2bMU 5i37qYGnx098sa3DWY%3d en el que se observó que el fallo fue notificado por correo electrónico el 20 de enero de 2020 y según la norma aplicada, esto es, el artículo 302 del Código General del Proceso cobró ejecutoria en la fecha indicada, lo que además consta en el auto del 28 de julio de 2021 por medio del cual se admitió el recurso. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP 2.4.

Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 14. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2011 de la Ley 797 de 200312 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. 15.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 16. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen13. 17.

Y en torno a la causal prevista en el literal b), esto es «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», se presenta cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente establecido. 18.

La finalidad de dicha causal, en esencia, es que las entidades públicas 11 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 13 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP legitimadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 puedan accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en tanto, ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede lo legalmente previsto, con lo cual se pretende restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 19.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes14: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» 20.

Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas 14 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP causales»15.

En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación16 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 21.

Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»17. 2.4.2. En torno a la liquidación de la pensión en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 22.

La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201818 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 23.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 24.

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales 15 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 18 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». 25.

Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». 26. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 27.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 28.

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 29.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio19 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.5.

Caso en concreto 30. En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: 31. La causal de revisión establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es cuando «la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió la decisión objeto de revisión con fundamento en que la pensión de jubilación de los servidores beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 33 de 1985. 32.

Ahora bien, para determinar el IBL acudió a la sentencia de unificación del 28 de 19 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 13 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP agosto de 2018 y encontró que al faltarle al causante menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión [a la entrada en vigencia de la Ley 100], el periodo para su cálculo correspondía al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en el tiempo que le hiciere falta para ello, en este caso 5 años, 10 meses y 28 días.

Sin embargo, señaló que en virtud del principio de favorabilidad y del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 era aplicable el artículo 34 ejusdem, así pues, como el ahora demandado había cotizado 1832 semanas completó un máximo de 85 % del IBL para su liquidación y en ese sentido modificó la sentencia de primera instancia. 33. Al respecto, el ente de previsión recurrente sostuvo que de conformidad con el régimen pensional aplicado a Rubén Segundo Reales Campo [Ley 33 de 1985] le correspondía un porcentaje de base de cotización de 75 %, por lo tanto, el cálculo realizado de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, aun basado en el principio de favorabilidad, desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, ya que se estarían escogiendo disposiciones de uno y otro régimen en lo más favorable para determinar una prestación. 34.

Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que: 34.1. Rubén Segundo Reales Campo nació el 29 de mayo de 194620 y prestó sus servicios al departamento del Magdalena desde el 15 de mayo de 1976 hasta el 31 de diciembre de 201121. 34.2. Entre los años 2001 y 2011 devengó asignación básica, prima técnica, horas extras, bonificaciones de recreación y por servicios y, primas de servicio, de navidad, y de vacaciones22. 34.3.

Por medio de la Resolución 53120 del 27 de octubre de 2008, la extinta Cajanal le reconoció una pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, con el 75 % del promedio de lo devengado en 7 años, 1 mes y 29 días de servicio [entre el 2 de mayo de 1999 y el 30 de junio de 2006] y con la inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras en cuantía de $ 687.006, efectiva a partir del 1° de julio de 2006 condicionada al retiro23. 34.4.

Mediante la Resolución RDP 3029 del 24 de mayo de 2012, la UGPP modificó la Resolución 53120 del 27 de octubre de 2008 teniendo en cuenta el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y liquidó la prestación aplicando un 78.38 % sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 1° de enero de 2002 y el 30 de diciembre de 2011, en cuantía de 20 Según registro civil de nacimiento, visible a índice 28 de Samai, archivo 31RECIBEMEMORIAL_5REGISTROCIVILDENACI(.PDF) NroActua 28 21 índice 28 de Samai, archivo 41RECIBEMEMORIAL_01EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 28 22 Ibidem 23 índice 28 de Samai, archivo 37RECIBEMEMORIAL_11ACTOADMINISTRATIVO(.PDF) NroActua 28 14 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP $ 1.781.816 efectiva a partir del 1° enero de 2012.

Para tal efecto indicó que, si bien era cierto que en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez se había dado aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo era que el causante cumplía con los requisitos para que, en virtud del principio de favorabilidad, la liquidación de su pensión le fuera efectuada de acuerdo con la Ley 797 de 200324. 34.5.

El 5 de noviembre de 2015, solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todo lo devengado en el último año de servicio. Petición que fue negada por medio de la Resolución RDP 5413 del 9 de febrero de 2016 con fundamento en que como había adquirido el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 era beneficiario del régimen de transición a efectos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo según lo previsto en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad con la Resolución 3029 del 24 de mayo de 2012 se le aplicó la Ley 797 de 2003 y se le modificó la tasa de reemplazo a 78.38 %, por lo que, no existían nuevos elementos para reliquidar la prestación25. 34.6. Contra la anterior decisión interpuso el recurso reposición y en subsidio de apelación con el objeto de que se les diera aplicación a las leyes 33 y 62 de 1985 y los decretos 1045 y 717 de 1978 y en consecuencia se reliquidara su pensión con lo devengado en el último año de servicio26. 34.7.

Los anteriores recursos fueron resueltos a través de las resoluciones 9827 del 3 de marzo de 2016 y RDP 013400 del 29 de igual mes y año, respectivamente, en las que se confirmó la decisión recurrida. Para ello, se expuso que, comoquiera que el peticionario era beneficiario del régimen de transición, solo le era aplicable la Ley 33 de 1985 en lo referente a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo puesto que para el cálculo del IBL se debía acudir a lo previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación efectuada en el acto administrativo recurrido se encontraba ajustada a derecho27. 34.8.

En efecto, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 30 de junio de 1995 [en el nivel territorial], Rubén Segundo Reales Campo tenía 49 años y alrededor de 19 años de servicio. Por lo que, es beneficiario del régimen de transición y tenía derecho a que su pensión se le reconociera de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad [55 años], tiempo de servicio [20 años] y tasa de reemplazo [75 %], como lo había reconocido la extinta Cajanal en la Resolución 53120 del 27 de octubre de 2008. 35.

No obstante, en la Resolución RDP 3029 del 24 de mayo de 2012 la UGPP realizó un nuevo análisis y encontró que le era más favorable la liquidación de su pensión con la Ley 100 de 1993, reformada por la Ley 797 de 2003. En ese sentido, se aplicó 24 Ibidem 25 Ibidem 26 Ibidem 27 Ibidem 15 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP una tasa de reemplazo del 78.38 % sobre los salarios cotizados en los últimos 10 años de servicio [artículo 21 de la Ley 100], esto es entre el 1° de enero de 2002 y el 30 de diciembre de 2011, lo que arrojó una mesada pensional del $ 1.781.816 efectiva a partir del 1° de enero de 2012. 36.

A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Rubén Segundo Reales Campo y que originó la sentencia que ahora se revisa, se solicitó la aplicación de la Ley 33 de 1985 con el objetivo de que se liquidara la prestación teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio. Sin embargo, para el momento en que fue proferida la sentencia objeto de revisión, el 13 de noviembre de 2019, ya estaba en firme el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, según el cual el IBL no fue objeto de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que los que resulten beneficiarios de la pensión les será calculada con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior [Ley 33 de 1985], pero en lo correspondiente al IBL ha de tenerse en cuenta la Ley 100 de 1993, de conformidad con la regla y subreglas de la citada sentencia, y en cuanto a los factores serán los que hayan servido como base para realizar los aportes, previstos en el Decreto 1158 de 1994. 37.

Así pues, a partir de la sentencia de unificación la corporación acogió la postura de que el IBL no hace parte de la transición de la Ley 100 y la taxatividad de los factores salariales. Y, comoquiera que las reglas señaladas en ella se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio para los asuntos pendientes solución, ese debía ser el precedente aplicable de escoger el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 [como en efecto lo aplicó el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta en la sentencia de primera instancia], si no fuera porque analizados los presupuestos de los regímenes que cobijaban a Rubén Segundo Reales Campo el que le resultaba más favorable era el contenido en el régimen general de pensiones, reformado por la Ley 797 de 2003, en tanto, reconocía una tasa de reemplazo mayor. 38.

En otras palabras, el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985 por virtud del régimen de transición o la Ley 797 de 2003, no obstante, en cuanto al IBL, en el primero de los escenarios [el de la transición] este debía calcularse con el promedio de salarios y factores que sirvieron de cotización en los últimos 10 años (leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y Decreto 1158 de 1994).

Sin embargo, en virtud del principio de favorabilidad le era aplicable la Ley 797 pues a diferencia de la Ley 33 que prevé una tasa de reemplazo del 75 % de dicho promedio, con aquella se le determinó en 78,38 %, el que resulta superior y en tal sentido fue reconocido en los actos expedidos por la administración. 39. No obstante, el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó la sentencia de primera instancia que en virtud del régimen de transición dio aplicación a la Ley 33 de 1985 pero, además, modificó la tasa de reemplazo en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, con lo que, desconoció el principio de inscendibilidad de la 16 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP ley, que constituye un parámetro de interpretación para los operadores judiciales.

En esa medida, con tal decisión se tomaron aspectos de diferentes normas sustantivas [regímenes], solo en lo que era más beneficioso de cada una de ellas, con lo que se rompió la unidad normativa. 40. Como consecuencia de lo anterior, se hace necesario infirmar la providencia proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena y se procederá a emitir la sentencia de reemplazo, conforme con lo establecido en el inciso 2 del artículo 255 del CPACA, en el que se determinó que si el competente encuentra fundada la causal «del literal b) el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde». 2.6.

Sentencia de reemplazo 2.6.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones 41. Rubén Segundo Reales Campo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo en orden a que se declarara i) la nulidad parcial de las resoluciones 53120 del 27 de octubre de 2008, por medio de la cual se le reconoció una pensión, y RDP 3029 del 24 de mayo de 2012, por medio de la cual se modificó el reconocimiento pensional; y ii) la nulidad de las resoluciones RDP 005413 del 9 de febrero de 2016, que negó una solicitud de reliquidación, y 9827 del 3 de marzo de 2016 y RDP 013400 del 29 de igual mes y año que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos contra la anterior decisión. 42.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó: i) la reliquidación de la pensión de acuerdo con lo establecido en «el Decreto 1848/69 1160/89 y 1045 de 1978 ART. 45, en concordancia con Ley 33 y 62/85, 71/88 100/93 y art. 53 C.P»; y con la inclusión de los siguientes factores salariales «a) Salario básico mensual b) Una doceava de bonificación por servicio anual; c) Una doceava de la prima de servicios; d) Una doceava de la prima de vacaciones; e) una doceava de la prima de navidad y subsidio de alimentación subsidio de transporte y todo lo que habitualmente recibía como salario», «[t]omando la totalidad de lo devengado en el último año de servicios, que comprende del primero (1° de enero de 2011 al treinta de diciembre de 2011)» con las mesadas adicionales y los correspondientes ajustes anuales de ley; iii) la indexación de las sumas reconocidas y iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.6.2.

Sentencia de primera instancia 43. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta en sentencia del 30 de enero de 2019 declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas y le ordenó a la UGPP efectuar la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75 % del salario promedio devengado durante el periodo comprendido 17 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP entre el 1 de julio de 1995 y el 29 de mayo de 2001, correspondiente al lapso de 5 años, 10 meses y 28 días que le faltaba para adquirir el estatus de pensionado [lo cual ocurrió el 29 de mayo de 2001] cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, teniendo en cuenta como factores salariales; además del salario básico, la remuneración por servicios prestados y las horas extras, la prima técnica, efectiva a partir del 1° de enero de 2012.

Asimismo, las diferencias surgidas entre lo que se le pagó por concepto de mesadas pensionales y lo que se le debió haber pagado al liquidar el IBL con la inclusión de la prima técnica, a partir del 5 de noviembre de 2012, por prescripción. 2.6.3. Recurso de apelación 44. La UGPP interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 30 de enero de 2019 con fundamento en que la prestación se había liquidado de conformidad con el régimen que resultaba más favorable siendo éste, el contenido en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, por lo que se aplicó una tasa de reemplazo correspondiente al 78.38 %.

Adicionalmente, argumentó que en el evento en que se hubiese aplicado el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 no era procedente reliquidar la pensión de la beneficiaria con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que para determinar el IBL debía acudirse al inciso 3 del artículo 36 ejusdem, en virtud del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional el cual prevalece ante la diferencia de criterios de las altas cortes.

En todo caso, como Rubén Segundo Reales Campo había adquirido el estatus jurídico de pensionado en su vigencia se debían tener en cuenta los factores salariales incluidos en el Decreto 1158 de 1994. 2.7. Sentencia de reemplazo 45. En consideración al marco normativo expuesto en acápites anteriores, se tiene que a Rubén Segundo Reales Campo le asistía el derecho a acceder a la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, pero ello implicaba que se acudiera a ese régimen en las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y a las disposiciones de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en torno al IBL, periodo y factores a tener en cuenta. 46.

Si bien resultaba más favorable la Ley 33 de 1985 en cuanto al requisito de edad que indistintamente es de 55 años para hombres y mujeres, en tanto, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 es de 60 años para hombres [antes del año 2014] lo cierto es que el causante cumplió los 55 años el 29 de mayo de 2001 y los 60 en igual día y mes del 2006, no obstante, se retiró del servicio con posterioridad, el 31 de diciembre de 2011 por lo que su pensión se hizo efectiva a partir del 1° de enero de 2012. 47.

Por consiguiente, aunque existe diferencia entre las fechas de causación del derecho según el régimen, no es así para su disfrute o efectividad de la que se 18 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP advierta que sea más favorable la Ley 33 de 1985. Sobre el particular el Consejo de Estado28 ha diferenciado entre la causación del derecho a la pensión de vejez y el disfrute de esta, cuando señaló que la primera ocurre «desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y cotizaciones exigidos normativamente o tiempo de servicio según sea el caso»; a diferencia de la segunda, en donde «el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, una vez causada, están en función del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez o la desvinculación del servicio activo». 48.

Al margen de lo anterior, bajo la hipótesis de que se aplicara la Ley 33 de 1985 al asunto bajo análisis no era viable para calcular el IBL tener en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio como lo pretendía el causante, pues fue el legislador el que estableció expresamente que este debía calcularse de acuerdo con las reglas de la Ley 100 y no con las del régimen pensional anterior.

De cualquier modo, el principio de inescindibilidad de la ley está dirigido al intérprete de la ley y no al legislador, quien, en ese caso, ordenó la protección de los requisitos de edad, tiempo de servicio o de cotización y tasa de reemplazo, los cuales debían ser aplicados de acuerdo con el régimen anterior. 49. Así pues, sobre este último requisito no era posible acudir a la Ley 100 de escogerse el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, pues ello sí implicaría un desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley que, se insiste, está dirigido al intérprete de la norma, la cual indicó expresamente qué requisitos se mantendrían del régimen anterior.

Dicho de otro modo, de considerarse que le es más beneficiosa la norma anterior, debe aplicarse en su integridad en cuanto a los ítems permitidos por la transición. 50. En ese sentido, la reliquidación de la pensión que se reconoció a instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, por encontrar que Rubén Segundo Reales Campo era beneficiario del régimen de transición, paso por alto que éste, además, cumplía a cabalidad la totalidad de los requisitos para pensionarse con el régimen de la Ley 100 de 1993, el cual le resultaba más favorable, comoquiera que, había cotizado 1832 semanas y de conformidad con el artículo 34 ejusdem el IBL le resultaba superior al que le correspondía en aplicación de la Ley 33. 51.

En efecto, Rubén Segundo Reales Campo nació el 29 de mayo de 1946, laboró para el departamento del Magdalena desde el 15 de abril de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, superó las 1400 semanas de cotización [artículo 10 de la Ley 797 de 2003], bajo el régimen de la Ley 100 de 1993 cumplió el estatus pensional el 29 de mayo de 2006 y, comoquiera que cotizó más de 1400 semanas tiene derecho a obtener una tasa de reemplazo calculada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de 28 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 24 de enero de 2019 proferida dentro del proceso con rad. 11001-03-25-000-2015-00817-00(2988-15). En igual sentido, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad. 05001-23-33-000-2016-02299-01(2877-20). 19 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP la Ley 797 de 2003 de un IBL que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión [artículo 21 ejusdem] y con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. 52.

Lo anterior en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que alude: «ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.» 53.

En ese sentido, la Sala concluye que la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta el 30 de enero de 2019 debe revocarse para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda en cuanto a la aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 por cuanto a Rubén Segundo Reales Campo le resultaba más favorable el contenido en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 y en tal sentido fue reconocido en los actos expedidos por la UGPP. 54.

Ahora bien, de acuerdo con la Resolución RDP del 24 de mayo de 2012 la UGPP señaló que, en la reliquidación de la prestación reconocida, no se incluiría la prima técnica por cuanto en los certificados de factores no se indicó que esta constituyera factor salarial, así como tampoco el porcentaje o descuento que se le hubiese efectuado por concepto de aporte.

Por su parte, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta ordenó su inclusión. 55. Sobre el particular, para esta Sala la prima técnica devengada por Rubén Segundo Reales Campo no debía ser incluida en la reliquidación por las siguientes razones: 56. De acuerdo con el régimen general para los empleados públicos se tiene que la Ley 60 del 28 de diciembre de 199029 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar, entre otros, el reconocimiento de la prima técnica.

En ejercicio de esta prerrogativa expidió el Decreto Ley 1661 del 27 de junio de 199130 que en su artículo 1 la definió como «un reconocimiento económico para 29 «Artículo 2. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público [ ] 3.

Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación […]». 30 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 20 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo». [Se resalta]. 57. En su artículo 2, indicó los requisitos para que proceda el reconocimiento de la prima técnica de la siguiente manera: «[…] Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años […]». [Se resalta] 58.

De este modo, la prima técnica procede por las dos modalidades indicadas y, de manera particular para la descrita en el literal (a), se exige que los títulos de la formación avanzada que se debe acreditar «excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado». En cuanto a los cargos susceptibles del beneficio salarial, el artículo 3 del decreto aludido indica que requiere que el trabajador desempeñe uno en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

Por su parte, la prima por evaluación de desempeño puede asignarse en todos los niveles. En ambos casos, quien solicita el reconocimiento es el empleado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 ibidem y 9 del Decreto 2164 de 1991. 59. Igualmente, en su artículo 7 señala «Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.» [se resalta] 60.

El Decreto ley 1661 de 1991 lo reglamentó el Decreto 2164 de 1991 que, en su artículo 3, señaló tres criterios para la asignación de la prima técnica, a saber: 21 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP «[…] Artículo 3 Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño […]» 61.

En concordancia con lo anterior, para efectos de obtener la prima técnica por formación avanzada el artículo 4 ibidem estableció que los empleados de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo deben ocupar el cargo «en propiedad» y deben acreditar «título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años».

Igualmente indicó que el título «podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación». Esta norma debe interpretarse en consonancia con los artículos 6 del Decreto 2164 de 1991 y 2 del Decreto 1661 de 1991 que disponen que los títulos de formación avanzada deben exceder los exigidos para ocupar el cargo. 62.

Asimismo, el artículo 8 ejusdem indicó que para efectos del reconocimiento de la prima por formación avanzada «se entenderá como título universitario de especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración». 63. En lo que respecta a la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5 del decreto referido señaló, al igual que para la anterior, que los empleados deben ocupar los cargos «en propiedad» y obtener «un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento». 64.

El Decreto 1724 de 199731 expedido por el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992 modificó el régimen de prima técnica estudiado. En este sentido, lo unificó para todos los empleados públicos y limitó los niveles y cargos que podían ser beneficiados del reconocimiento al señalar en su artículo 1 que solo podría asignarse «a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo».

No obstante, en su artículo 4, estableció un régimen de transición para proteger los derechos adquiridos de quienes obtuvieron el beneficio antes de su vigencia y en cargos con niveles distintos al disponer que «continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las 31 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado». 22 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP condiciones para su pérdida».

Valga precisar que los anteriores eran del nivel profesional. 65. Con posterioridad, dicho régimen continuó con una serie de modificaciones32, en esencia, referidas a los cargos a los cuales estaba dirigida y a quienes estuviesen nombrados en propiedad. 66. Ahora bien, En cuanto al salario base de cotización, el Decreto 1158 de 1994 Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, establece: «ARTÍCULO 1.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». [Se resalta] 67.

De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, la única prima técnica que constituye factor salarial para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos es la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada33. 68. En el caso en particular, se tiene que Rubén Segundo Reales Campo fue nombrado inicialmente como secretario auxiliar II, del Fondo Educativo Regional del Magdalena, mediante el Decreto 200 del 13 de mayo de 1976, luego, como auxiliar de contabilidad, nivel asistencial, grado 15, a través del Decreto 129 del 14 de abril de 1977.

Por medio del Decreto 416 del 11 de junio de 1998, fue designado a la Planta de Personal Administrativo del Fondo Educativo Regional del Departamento del Magdalena y con Decreto 548 del 10 de octubre de 1998 se incorporó a la Secretaría de Educación Departamental como técnico administrativo, código 4065, grado 09. Con el Decreto 2023 del 28 de diciembre de 2006 en concordancia con el Decreto 2022 del 28 de diciembre de 2006 se fijó la denominación, código, grado y asignación mensual del personal 32 1335 del 22 de julio de 1999;

Decreto 1336 de 2003; Decreto 2177 del 29 de junio de 2006 y Decreto 1164 de 2012 33 Decreto 2177 del 29 de junio de 2006 23 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP administrativo del servicio educativo del departamento del Magdalena, correspondiéndole la denominación de técnico operativo, código 314, grado 02, de la Secretaría de Educación Departamental.

Finalmente, según los Decretos 621 y 622 del 13 de noviembre de 2009 se ajustó la planta de personal administrativo adscrita al sector educativo y se fijó la denominación, código, grado y asignación mensual, con lo cual quedó como técnico operativo, código 314, grado 03, hasta la fecha de su retiro. 69. Así pues, de acuerdo con las disposiciones citadas y los cargos ocupados se tiene que la prima técnica que devengaba no era la referida a la de formación avanzada y experiencia altamente calificada, la que constituye factor salarial a efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. 70.

No obstante, se aclara que, aun cuando el demandante hubiese realizado cotizaciones sobre la prima técnica [según los formatos de salario mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media, expedidos el 12 de enero de 2012 y el 30 de octubre de 2017 por la Gobernación del Magdalena Rubén Segundo Reales Campo cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, entre enero de 2001 y diciembre de 2011, sobre la asignación básica, prima técnica y remuneración por servicios prestados], dicha partida no es computable para efectos de liquidar la pensión, pues no se encuentra determinada como factor salarial en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, en ningún caso habrá lugar a su inclusión en la liquidación de su pensión. 71.

En esa medida, no era procedente ordenarle a la UGPP la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta la prima técnica por cuanto la que devengó no constituía factor salarial como lo indica el Decreto 1158 de 1994. 72. Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta el 30 de enero de 2019 y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas 73. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión 74. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que se acreditó la configuración de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 24 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00180-00 (1041-2021) Demandante: UGPP F A L L A: Primero. Declarar fundada la acción especial de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 13 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Infirmar la sentencia del 13 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

En su lugar, se dispone: revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta el 30 de enero de 2019 y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda presentada por Rubén Segundo Reales Campo contra Cajanal, hoy UGPP, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. No condenar en costas.

Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG