CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-33-33-000-2013-01907-01 N° Interno: 4853-2018 Demandante: Juan David García Sossa Demandado: Unidad Nacional de Protección UNP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 14 de febrero de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES La demanda 1. El señor, Juan David García Sossa, el 22 de octubre de 2013, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio E-1300-05-201311614 expedido el 9 de julio de 2013, por el Departamento Administrativo de Seguridad-Das-«en proceso de supresión». 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se reconozca y declare la existencia de una relación laboral entre el DAS y el señor Juan David García Sossa, «a partir del momento en que fue vinculado». Como consecuencia se condene al Departamento Administrativo de Seguridad que: i. Reconozca y pague en favor del señor César Augusto Mesa Saavedra, las sumas en proporción al tiempo laborado, por los siguientes conceptos: «1.cesantías 2.intereses a las cesantías. 3.

Vacaciones 4.prima de vacaciones 5.prima de servicios 7.(sic)prima de navidad 8.sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales Art.65 del C.S.T. 9.sanción moratoria por la no consignación de las cesantías. 10. Nivelación salarial…11. Devolución de los dineros correspondientes a los porcentajes de pensión 12.Devolución de dineros retenidos por concepto de retención en la fuente 13.Prima especial de riesgo 14.prima de antigüedad 15.

Auxilio de transporte». ii. Indexe los conceptos anteriores o los ajuste con base en el índice de precios al consumidor, conforme al artículo 178 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. iii. Pague los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según el artículo 177 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-188-99 de la Corte constitucional. iv.

Pague las costas procesales. v. Cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 de la Ley 1437 de 2011. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor Juan David García Sossa, prestó servicios en labores de protección al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por medio de contratos de prestación de servicios; desde el 1 de mayo de 2004 al 24 de enero de 2011, de forma ininterrumpida, personal, directa y exclusiva, sujeto a mando de jefe inmediato, órdenes e instrucciones de trabajo, horarios, al manual de funciones de escoltas del DAS, y en actividades propias de personal de planta de la entidad. ii.

Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29, 53 de la Constitución Política; 5º, 6º, 8º, 9º, 11, 14 y 35 del Decreto 3135 de 1968, sentencias C-154-97 de la Corte Constitucional, del 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado y arguyó que; el acto administrativo demandado infringe por falta de aplicación las normas invocadas y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral, al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición La Nación-Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- 4. El DAS, propuso excepciones y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. Que las pretensiones carecen de causa jurídica; por cuanto la relación que existió entre el señor Juan David García Sossa y el Departamento Administrativo de Seguridad, como intermediario y colaborador del Ministerio del Interior, fue contractual por modalidad de contrato de prestación de servicios al amparo del artículo 32-3 de Ley 80 de 1993 y a las directrices del CRER. ii.

Que el señor Juan David García Sossa, no se encontraba subordinado al DAS, y que es propio del contrato de prestación de servicios, la autonomía y discrecionalidad del contratado y la coordinación de las actividades contractuales, y pago de honorarios por la entidad contratante. iii. Reiteró enfáticamente, que el Departamento Administrativo de Seguridad, sólo era un intermediario y que el Ministerio del Interior era la autoridad que estaba a cargo del programa de protección. Invocó con fundamentos de derecho en defensa de los intereses de la demandada la Ley 418 de 1997 y los Decretos 643 de 2004, 2646 de 1994, 337 y 372 de 1996, sentencias del 21 de febrero de 1984, 6 de febrero de 2008 de la Corte Suprema de Justicia, y 18 de noviembre de 2003, 19 de febrero de 2004 del Consejo de Estado.

La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 14 de febrero de 2018, declaró: a) la nulidad del acto administrativo demandado [oficioE-1300-05-201311614], b) probada la excepción de prescripción prestaciones sociales del periodo de 1 de mayo de 2004 a 19 de febrero de 2009 y condenó a la Unidad Nacional de Protección-UNP.

En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.-Se declara probada la excepción de prescripción, respecto de los derechos laborales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1º de mayo de 2004 y el 19 de febrero de 2009.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del oficio E 1300,05-201311614 del 9 de julio de 2013, por medio del cual se niegan los derechos laborales reclamados por el demandante.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, reconocer y pagar al señor JUAN DAVID GARCÍA SOSSA, las prestaciones sociales dejadas de percibir en los siguientes periodos: Sumas que serán liquidadas con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos por la actora con el DAS, por los periodos en que efectivamente se presentó los servicios.

CUARTO: SE CONDEN a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN a tomar durante los periodos antes relacionados, “el ingreso base de cotización (IBC)pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora”

QUINTO: Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva.

SEXTO: No se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por las razones expuestas en la parte motiva.

SÉPTIMO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Dese cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.

NOVENO: No se condena en costas… DÉCIMO: Notifíquese …» 6. El Tribunal Administrativo de Antioquia, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del demandado y condenar a la Unidad Nacional de Protección, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Con fundamento en la Ley 1753 de 2015, Decretos 4057 del 2011, 4065 de 2011, 1303 de 2014, y la sentencia del 30 de enero de 2013 del Consejo de Estado, consideró que la Unidad Nacional de Protección es la entidad llamada a responder por las pretensiones de la demanda en el caso concreto. ii.

Se refirió al contrato de prestación de servicios, a los artículos 53 de la Constitución Política, 32-3 de la Ley 80 de 1993, 41 Decreto 3135 de 1968; 102 de Decreto 1848 de 1969, a las sentencias de C-154-97 de la Corte Constitucional, CE-SUJ2-005-16 del 5 de agosto de 2016; del 16 de marzo de 2017; 20 de noviembre de 2014, entre otras. del Consejo de Estado y advirtió que independiente de la denominación del contrato si se demuestra, la prestación personal del servicio, la subordinación y salario, se tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades y que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la contratación en función pública permanente de la administración desvirtúa la relación contractual por prestación de servicios. iii.

Analizó, la situación fáctica, las pruebas decretadas y practicadas en el proceso y encontró que en el caso concreto se encuentran acreditados los elementos necesarios para «considerar que en efecto existió una verdadera relación laboral», como son: a) prestación personal del servicio, teniendo en cuenta el objeto de los contratos, la capacitación rigurosa, y los conocimientos, «es evidente que debían ejecutarse de manera personal» b) subordinación: las labores, fueron desempeñadas por varios años, en los lugares asignados por el DAS, y no se trató de actividades ocasionales, ni ajenas al objeto de la entidad, ni a las del personal de planta. c) el demandante recibía una contraprestación mensual por los servicios prestados. iv.

Asimismo, precisó que en el caso concreto se demostró que el demandante estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios sucesivos, en el periodo del 1 de mayo de 2004 al 19 de febrero de 2009; se presentó una interrupción de 1 año y 4 meses y nuevamente vinculado del 1 de julio de 2010 al 24 de enero de 2011; la reclamación de prestaciones ocurrió el 1 de julio de 2010 y 24 de enero de 2011.

Esto es, antes de que transcurriera tres años, pero sólo respecto al segundo periodo, no en relación con el periodo del 1 de mayo de 2004 al 19 de febrero de 2009, que operó la prescripción. v. Concluyó que, en este caso, es procedente declarar la existencia de una relación laboral sin que se adquiera la calidad de empleado público. En consecuencia, se calcularán prestaciones devengadas por los escoltas de planta, con los honorarios pactados en los contratos.

La apelación 7. Las partes, tanto demandante como demandada, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 14 de febrero de 2018. Manifestaron como fundamentos de la alzada, las siguientes: De la parte actora 8. La parte demandante solicitó se revoque el numeral primero de la sentencia y consecuencialmente se ordene el pago de prestaciones sociales calculadas «de acuerdo a las devengadas por los escoltas de planta de la institución con los honorarios pactados en los contratos en los periodos comprendidos entre el 01 de mayo de 2004 al 19 de febrero de 2009 y el periodo comprendido entre el 01 de julio de 2010 al 24 de enero de 2011»«así mismo se REVOQUE el numeral NOVENO y se condene en costas a la entidad demandada» y adujo que: i. i. i. La sentencia del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, frente a la contabilización de la prescripción previó 3 años, y que en caso concreto la interrupción de contratos ocurrió «el 19 de febrero de 2009 para ser con contratado nuevamente en julio de 2010, es evidente que se sólo trascurrieron un (1)año y cuatro(4) meses, de tal manera que no había operado la prescripción cuando se reincorporó a sus labores de escolta» ii.

Que el último vínculo contractual finalizó el 24 de enero de 2011, fecha a partir de la cual se debe contabilizar el fenómeno de la prescripción. Se preguntó «¿Qué hubiese sucedido si el señor JUAN DAVID GARCÁ SOSSA presentará su demanda contra el DAS, estando vinculado a esa institución?» y se responde que «perdería su contrato» y que «el demandante buscó protegerse»; y afirmó que el Tribunal de Antioquia aplicó la condición menos favorable al trabajador y «vulneró los derechos laborales del demandante». iii.Que la decisión de no condenar en costas carece de la fundamentación exigida por el artículo 365 del Código General del Proceso; y que para la parte actora se generaron todos los gastos que implica un proceso como el presente.

De la parte demandada 9. La demandada solicitó se revoque la sentencia del 14 de febrero de 2018, por cuanto en su criterio el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad y no se encuentra viciado de nulidad. Adicionalmente adujo: i. Que la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva, tiene vocación de prosperidad al tenor del artículo 278-3 del Código General del Proceso y que la Unidad Nacional de Protección; no es la entidad responsable de la expedición del acto administrativo demandado, ni de la función relacionada con el mismo y por tanto no es la llamada a restablecer el derecho presuntamente vulnerado, no es la legitimada por el extremo pasivo, no es la sucesora procesal del DAS.

La demanda no guarda relación con la función trasladada a la UNP, y le corresponde al Patrimonio Autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora; la autoridad llamada a comparecer en este caso, y que correspondería desvincular del proceso a la UNP. ii. Que se presenta una existencia legal y clara del contrato de prestación de servicios y la respuesta dada en el acto administrativo demandado goza de legalidad y no se encuentra viciado de nulidad.

La función contratada no era del resorte ni competencia del DAS, pues el Ministerio del Interior asignaba los recursos y garantizaba el funcionamiento del Programa Especial del Seguridad a cargo del Gobierno Nacional. iii. No es viable predicar la existencia de relación laboral alguna, entre el demandante y el DAS. El contrato de prestación de servicios regulado en la Ley 80 de 1993, fue creado por el legislador como contrato estatal para el desarrollo de las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la misma; cuando aquellas no pueden realizarse con personal de planta.

La vigilancia en esa clase de contratos es inherente a las responsabilidades propias de la entidad contratante. iv. Reiteró, la excepción de inexistencia de causa jurídica para demandar. Asimismo, alegó inexistencia de la obligación, falta de interés jurídico para obrar, falta de causa para pedir, principio de trabajo igual salario igual, y afirmó que el demandante pretende obtener iguales condiciones de un escolta vinculado a la planta de personal, lo que no resulta justo, el actor devengaba mensualmente suma superior al de empleado de planta. v. Concluyó que, en caso de que la sentencia apelada sea confirmada, debe haber pronunciamiento sobre la imprescriptibilidad del aporte a la seguridad social, y que el demandante debe acreditar los aportes realizados en su momento, pues lo que se debe indexar es la cuota parte que le corresponde al empleador y no la totalidad, porque al demandante también le asiste responsabilidad.

Igualmente, en relación a las prestaciones sociales se debe aplicar el principio de «igual trabajo, igual salario» «no teniendo en cuenta los valores pactados en el contrato como honorarios o contraprestación mensual sino que la base salarial para liquidar las prestaciones del actor con base al valor correspondiente al salario mensual de un escolta de planta» Posición jurídica de las partes en segunda instancia 10.

La parte demandante-apelante, manifestó que se ratifica de los argumentos expuestos en el escrito de demanda, alegatos de primera, y recurso. El servicio que el demandante prestó fue de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, en actividad permanente del DAS, lo que desvirtúo la existencia del contrato de prestación de servicios. 11.

La parte demandada-apelante: solicitó se absuelva a la demandada y que en caso contrario se debe tener en cuenta que quien está obligado a cancelar los emolumentos detallados la sentencia apelada es la Fiduprevisora en su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado PAP Fiduprevisora S.A. Igualmente reiteró los argumentos referidos a la falta de legitimación material en la causa por pasiva.

Adicionalmente, adujo que: i. Los contratos de prestación de servicios, requieren una vigilancia y control del contratante, máxime cuando la labor contratada es especialísima, como en este caso; puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiarios del programa de protección, pero no es signo de la continuada dependencia o subordinación de una parte respecto de la otra.

No hubo tal subordinación, sino coordinación de actividades contractuales e independencia, en la ejecución del contrato. ii. Que en el contrato realidad debe operar igualmente la prescripción prevista en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, normas de carácter sustancial y no de carácter adjetivo o procedimental.

Y afirmó que en casos similares ha manifestado al Consejo de Estado, que no comparte lo decidido en la providencia del proceso 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05), en la cual consideró que no hay lugar a la prescripción de los derechos laborales, como quiera que el derecho a reclamar nace a partir del momento en que se reconoce la existencia de la relación laboral iii.

Concluyó que si se accede a las pretensiones del señor Juan David García Sossa, se premiaría la negligencia; toda vez que el demandante pretende alegar acreencias laborales a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, generando una inseguridad jurídica en las actuaciones del DAS y de la Unidad Nacional de Protección. Intervención del Ministerio Público 12.

El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. Trámite procesal 13. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle Antioquia: i. Mediante auto del 27 de enero de 2014, admitió la demanda contra el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS. El 11 de febrero de 2015, con la asistencia de la Unidad Nacional de Protección, por la parte demandada, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibidem.

Declaró no probadas, las excepciones que la demandada denominó: a)«ineptitud de la demanda por inexistencia de acto administrativo demandable» b) «habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde». Las demás excepciones propuestas las consideró como argumentos dirigidos a desvirtuar los fundamentos de derecho de la demanda.

Fijó, «el problema jurídico» [el litigio] en los siguientes términos: «determinar sí subyacente al contrato de prestación de servicios suscrito por la[s] partes, existía con el señor JUAN DAVID GARCÍA SOSSA, una relación de tipo laboral». Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, documentales. ii. Por auto del 19 de febrero de 2015, consideró innecesaria la «fijación de audiencia de alegaciones y juzgamiento» y corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar.

Mediante fallo del 14 de febrero de 2018, decidió el fondo del asunto. El 5 de abril de 2018, negó la solicitud de aclaración y adición de la sentencia. El 20 de junio de 2018, realizó la audiencia de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 de 2011 y concedió el recurso de apelación. 14. En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 22 de noviembre de 2019, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 15. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 14 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo Antioquia.

Presentación del caso y problema jurídico 16. El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor Juan David García Sossa, prestó servicios en actividades de protección como escolta a dirigentes sindicales, organizaciones sociales, Defensores de Derechos Humanos en el programa de protección; por medio de contratos de prestación de servicios, suscritos con el entonces, Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, en el lapso del 1 de mayo de 2004 al 19 de febrero de 2009 y del 1 de julio de 2010 al 24 de enero de 2011; acumuló 5 años, 8 mes y 9 días, en dos fases con contratos sucesivos, salvo entre la primera y segunda fase que presentó una interrupción no razonable de 329 días, lo que tiene incidencia para efectos de prescripción por reclamación extemporánea, respecto de la primera.

El señor García Sossa, mediante petición del 24 de julio de 2013, solicitó al DAS, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. La entidad mediante oficio 30286 E-1300-05-201311614 del 9 de julio de 2013, negó la solicitud con el argumento que «CARECE de COMPETENCIA para convertir un contrato civil en uno laboral» 17. El señorJuan David García Sossa, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio 30286 E-1300-05-201311614 del 9 de julio de 2013 y adujo, en síntesis, que el acto administrativo demandado, infringe normas constitucionales y legales por falta, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral, al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios.

La demandada, [DAS/UNP], consideró que las pretensiones, carecen de causa jurídica, la relación fue contractual en la modalidad de prestación de servicios. El Departamento Administrativo de Seguridad, sólo era un intermediario. 18. El Tribunal Administrativo de Antioquia, por sentencia del 14 de febrero de 2018, concluyó que, en este caso, es procedente declarar la existencia de una relación laboral y con prescripción, sin que se adquiera la calidad de empleado público, 19.

La partes tanto demandante como demandada [DAS/Unidad Nacional de Protección] interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 14 de febrero de 2018. La demandante ataca lo referente a la prescripción y a la no condena en costas. La autoridad demandada, en esencia, considera que no es viable predicar la existencia de relación laboral alguna, no hubo tal subordinación, sino coordinación de actividades contractuales y la Unidad Nacional de Protección, no es la llamada a restablecer el derecho presuntamente vulnerado, no es la legitimada por el extremo pasivo, no es la sucesora procesal del DAS.

El Representante del Ministerio Público, no emitió concepto. 20. De manera que, y atendiendo los argumentos de alzada de las partes apelantes, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿Si la Unidad Nacional de Protección, es la legitimada por pasiva, en este caso?, ¿si existe mérito para revocar la sentencia apelada y absolver a la Unidad Nacional de Protección.? Para resolver el planteamiento se establecerá: ¿si existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral? ¿si en el caso concreto se debe o no declarar prescripción? 21.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. caso concreto y hechos probados. ii. Naturaleza jurídica, objeto social de la demandada Departamento Administrativo de Seguridad DAS-Unidad Nacional de Protección. Breves connotaciones iii. Contrato de trabajo-Características iv. Contratos de prestación de servicios. v. Principio de la realidad sobre las formalidades. vi.

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad vii. conclusiones. vii Decisión. 22. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

También la regla legal y jurisprudencial que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter misional o permanente de una entidad. En el sub examine se modificará en lo pertinente la parte resolutiva de la sentencia apelada, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Caso concreto-Hechos probados. 23.

Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i. El señor, Juan David García Sossa, por petición del 24 de junio de 2013, solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS «en proceso de supresión», el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, aportes pensión y salud, aportes caja de compensación familiar, por el tiempo de «vinculación laboral», ii.

El Departamento Administrativo de Seguridad «en proceso de supresión», mediante oficio 30286 E-1300-05-201311614 del 9 de julio de 2013, negó la solicitud elevada por el interesado, con el argumento central que: «la entidad CARECE de COMPETENCIA para convertir un contrato civil en uno laboral y en consecuencia reconocer y ordenar el pago de unas PRESTACIONES SOCIALES de quien, no ostenta la calidad de servidor público.» «el derecho de petición no es el mecanismo legal para declarar la existencia de una relación laboral» iii.

Militan en el expediente, certificaciones expedidas por el Departamento Administrativo de Seguridad, certificados de permanencia expedido por autoridades territoriales y copia de contratos y órdenes de prestación de servicios, suscritos entre el DAS y el señor Juan David García Sossa. Con esa información, la Sala elabora el siguiente esquema, a saber: iv.

Orden de trabajo 0012 de 3 de enero de 2011; suscrita por el «Coordinador Grupo Operativo» del Departamento Administrativo de Seguridad, dirigida a dos personas-escoltas, entre ellas, al señor Juan David García Sossa, mediante la cual emitió instrucciones de la prestación de servicio de seguridad e identificó la persona objeto de protección, así:a) prestar servicio de seguridad a «Dr.Carlos Gaviria Díaz » término: del «01 de enero al 31 de marzo de 2011»; b) coordinar y hacer la respectiva presentación ante el director de la seccional DAS a donde se dirijan, si no tiene, se hará ante el Comando de Policía de la Jurisdicción c) armamento dotación oficial, propiedad del Ministerio del Interior y de Justicia. Vehículo para uso exclusivo del protegido. d) finalizado el servicio, deberá devolver «la presente orden de trabajo» con el correspondiente informe de cumplimiento.

Las ordenes de trabajo deberán legalizarse el mismo día en que finaliza o a más tardar el día hábil siguiente a la terminación con el cumplido o certificación de permanencia, de no contrario no se reconocerán viáticos. v. Examinados los referidos contratos y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la entidad contratante: a) adujo como razones de hecho para celebrar los contratos de prestación: «1) Que el Departamento Administrativo de Seguridad en desarrollo de los programas de protección liderados por el Ministerio del Interior y de Justicia, ha venido prestando su concurso en la implementación de los diversos esquemas de seguridad aprobados por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 2)…3)…4) El Subdirector del Talento Humano del DAS, certifica que la entidad no cuenta con personal de planta suficiente para cumplir con las actividades a encomendar a los escoltas contratistas.5)La Secretaria General, expidió certificación de conveniencia respecto a la contratación del personal de escoltas 6…» b) Asimismo, entre los fundamentos de derecho, invocó los artículos 5-5, 15 a 18, 25, 32-3, 41-3, 52, 68 de la Ley 80 de 1993; 7º, 11 de la Ley 1150 de 2007; 84 Decreto 2474 de 2008;Decreto Ley 1295 de 2004 y Decreto 2271 de 2010; c) Asignó como supervisor del contrato, autoridades tales como el Responsable del Área de Protección Seccional D.A.S, Antioquia;

Coordinador Operativo de la Seccional D.A.S, Antioquia, Subdirector de la Seccional DAS Antioquia. En los contratos se pactaron cláusulas, entre estas, las siguientes: «[…] PRIMERA OBJETO SEGUNDA: VALOR.… TERCERA FORMA DE PAGO …mensualidades… OCTAVA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA DEL CONTRATISTA. Además de las obligaciones de orden legal el contratista cumplirá …1. cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el D.A.S o por su protegido.2.

Realizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad. 3. Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios, Vehículos del D.A.S, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes. 4.-cuando por alguna circunstancia, el CONTRATISTA no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia. 5…6…7…8.

Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del D.A.S, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. 9… 10…11. Informar al supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.

Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor. 12…13… 14. Efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social, en salud y pensión; obligación que deberá cumplir y acreditar mensualmente ante el supervisor del contrato, conforme… NOVENA. …DÉCIMA RÉGIMEN LEGAL El presente contrato de prestación de servicios no se considera contrato de trabajo de conformidad con el numeral 3, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por tanto, no genera ninguna relación laboral, ni prestaciones sociales, únicamente dará derecho a la cancelación del valor estipulado en la cláusula segunda de éste contrato PARÁGRAFO PRIMERO …PARÁGRAFO SEGUNDO. El contratista en desarrollo del contrato tendrá plena autonomía para cumplir las actividades…PARÁGRAFO TERCERO…DÉCIMA PRIMERA…[…]» vi.

Mediante oficio 176311 del 2 de agosto de 2006, el Departamento Administrativo de Seguridad, informó a los escoltas contratistas, varios aspectos, entre estos: que «los esquemas de seguridad implementados actualmente(sic), continuarán ejerciendo su labor de protección en tanto se produce una determinación que en cualquiera de los casos será concertada para no entorpecer las funciones que actualmente(sic) desempeñan». vii.

Obran copias de actas de liquidación de algunos de contratos descritos en precedencia, suscritas por el Director Seccional-Antioquia, el contratista, y el supervisor del contrato; que dan cuenta de: a) órdenes de pago mensual por la prestación del servicio del señor Juan David García Sossa b). aportes al sistema de seguridad social salud y pensión. 24.Teniendo en cuenta lo anterior y el esquema elaborado por la Sala, desde ahora, se advierte que entre el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- y el señor Juan David García Sossa, existieron 11 contratos de prestación de servicios, con el objeto de «prestar servicios de protección -programa de protección, dirigentes sindicales, organizaciones sociales, Defensores de Derechos Humanos».

Acumuló 5 años, 8 mes y 9 días, en dos fases con contratos sucesivos, salvo entre la primera y segunda fase que presentó una interrupción de 329 días. Vale decir, tiempo no razonable y de más de 30 días. De lo anterior, y al efectuar la respectiva ponderación se colige, que no puede tenerse como una misma unidad negocial el lapso de la primera fase con el lapso de la segunda fase; razón por lo cual en su momento se analizará lo referente a la prescripción. Naturaleza jurídica, objeto de la demandada [DAS-UNP] y breves connotaciones 25.

En primer lugar y como preámbulo, es oportuno recordar que artículo 81 de la Ley 418 de 1997, modificada y prorrogada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010, el Decreto-ley 4065 de 2011 y en concordancia con el artículo 15 numeral 3 del Decreto-ley 2893 de 2011; el Gobierno Nacional puso en funcionamiento un programa de protección a personas descritas en la norma, que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica, o con el conflicto armado interno. Asimismo, el Decreto 4912 de 2011, organizó el programa de prevención y protección, en cabeza de la Unidad Nacional de Protección, la Policía Nacional y el Ministerio del Interior. 26.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 38-1 literal d) de Ley 489 de 1998; los Decretos 2872 de 1953; 512 de 1989; 2110 de 1992, y 643 de 2004, el entonces, Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, integró en su momento, la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional-nivel central, y del Sector Administrativo de Inteligencia y Seguridad de Estado; organismo con carácter «oficial, técnico, profesional y apolítico».

Tuvo por misión, la siguiente: «Artículo 3º Misión. Es misión del Departamento Administrativo de Seguridad suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que soliciten con arreglo a la ley.» 27.

Igualmente, entre las funciones de DAS, le correspondía «prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público».  28. Por medio del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Y en el numeral 3.4 del artículo 3ºibidem, trasladó funciones de protección del DAS a la Unidad Nacional de Protección. 29. En efecto, mediante Decreto 4065 del 31 de octubre de 2011, creó la Unidad Nacional de Protección UNP, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad.

Entre las funciones le asignó «Brindar de manera especial protección a las poblaciones en situación de riesgo extraordinario o extremo que le señale el Gobierno Nacional o se determine de acuerdo con los estudios de riesgo que realice la entidad.». Asimismo, y según las consideraciones el Decreto 1303 de 2014 del 11 de julio de 2014, a esa fecha [11-07-14], «se encuentran cumplidas las actividades señaladas en Decreto-ley 4057 de 2011». 30.

En segundo lugar, el Decreto 4057 de 2011, con ocasión del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad; en relación con la atención de los procesos judiciales y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS, dispuso que: quedan a su cargo hasta la culminación del proceso [11-07-14] y al cierre de este, pasarían a la entidad de la Rama Ejecutiva que haya asumido las correspondientes funciones.

En efecto, la norma dispuso: «Artículo 18. Atención de procesos judiciales y de cobro coactivo. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral, contractual y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio quedarán a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión. Al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) los procesos y demás reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan posterior a la vigencia del presente Decreto, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C.» 31. El Decreto 1303 de 2014 del 11 de julio de 2014, reiteró lo anterior y en lo concerniente, «al pago de sentencias judiciales», dispuso: «Artículo 8°.

Pago de sentencias judiciales. El pago de las sentencias judiciales que se encuentren debidamente ejecutoriadas al cierre del proceso de Supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), lo efectuará la entidad a la cual le haya correspondido el proceso judicial, de acuerdo con lo señalado en el presente decreto, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le proveerá los recursos presupuestales que sean necesarios.

Artículo 9°. Atención de procesos judiciales posteriores al cierre. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan con posterioridad, de conformidad con lo previsto en el Decreto-ley 4057 de 2011, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C 32.

En tercer lugar, en la sentencia del 29 de junio de 2023, radicado 76001-23-33-000-2012-00425-01(5294-2019,esta Subsección, en un caso similar, refirió: a) convenios interadministrativos, entre estos el 192034 del 20 de agosto de 2002, celebrado entre el Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento de Seguridad DAS, con el objeto de «poner en marcha y ejecutar el programa de ”IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN A PERSONAS AMENAZADAS» b) al contrato de fiducia «6001-2016 del 15 de enero de 2016, celebrado entre, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria La Previsora S.A; mediante el cual se constituyó un patrimonio autónomo para la atención de procesos judiciales y pago de sentencias en los cuales sea parte el extinto DAS, que no guarden relación con las funciones trasladadas a entidades receptoras.

El contrato estipuló: » Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional -breves connotaciones 33. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 34.

El Decreto 2489 de 2006, establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, entre estos, empleos del nivel asistencial, a saber: 35. El Decreto-Ley 770 de 2005, establece el sistema funciones y requisitos generales de los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional a que se refiere la Ley 909 de 2004.

En el artículo 4º identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles jerárquicos, entre estos, asistencial, así; «Artículo 4º.Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5 Nivel Asistencial.

Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» Del Departamento Administrativo de Seguridad y de la Unidad Nacional de Protección. 36.

Los Decretos 512 y 1932 de 1989; Decretos 596 de 1993 y 1179 de 1996, incluyen en la estructura interna del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la Dirección de Protección y el Área Operativa, y de ésta el empleo denominado Agente Escolta, código 205, grado 05. Dependencias y empleo relacionados con la función de la protección a personas. 37.

El Decreto 4067 de 2011, estableció equivalencias de empleos, del DAS y de la Unidad Nacional de Protección. En efecto en el artículo 1º dispuso: 38. La sentencia del 18 de junio de 2018, de esta Corporación, en relación con el empleo de agente escolta, señaló que: «La labor de escolta no es de naturaleza independiente y autónoma de forma implícita, por cuanto, está sujeto constantemente a las órdenes de quien custodia y protege, sin que pueda él establecer la hora y donde quiere desplazarse.» 39.Así las cosas, de los apartados anteriores, se evidencia que el demandado, DAS, ostentó el carácter de Departamento Administrativo integrante la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional-nivel central, y del Sector de Seguridad de Estado y entre sus funciones permanentes tenía radicada, la protección a personas en situación de riesgo.

En su planta de personal, contó con empleo de agente escolta. El DAS, fue suprimido y traslada las funciones de protección a personas, a la Unidad Nacional de Protección. 40. Sumado a lo anterior, de conformidad con los Decretos 4057 de 2011, y 1303 de 2014, los procesos judiciales contra el DAS, quedaron a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión [11-07-14], y luego a cargo de la entidad que asumió las funciones, incluido el pago de la sentencia. En el caso, concreto la Unidad Nacional de Protección. Contrato de trabajo: Características. 41.

En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 42. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. Del contrato de prestación de servicios 43. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 44.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, entre estos, del contrato de prestación de servicios. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 45.

En el ordenamiento jurídico en normas tales como el inciso final del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y del Decreto 3074 de 1968, 7º del Decreto 1950 de 1973; previó que en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas que ostenten carácter permanente, en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes. 46.También la jurisprudencia, ha sentado tesis en ese sentido.

A saber: El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» ii.

En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 47.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista…». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones que ostenten carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 48.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019…» [negrilla fuera del texto] 49.

De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones o dependencias y se prolonga en el tiempo; así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 50. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios puede esconder una verdadera relación laboral.» 51. Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibidem.

La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 52. La sentencia SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.

Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 53. La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 54. En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» 55.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i. No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» ii.

La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. iii.

Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» iv.

Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia en su oportunidad matizó la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados».

Tesis acogida en su momento, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; 21 de junio 2023, entre otras. 56. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados y/o salario percibido, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos y en proporción al periodo contratado. 57.

Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Conclusión. 58. De los parámetros descritos en los aparados anteriores de esta providencia y de su análisis integral con el acervo probatorio obrantes en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación tanto de la parte actora como demandada, le permite a la Sala arribar a la conclusión que no existe mérito para acoger los argumentos de los apelantes; habida cuenta que: i. Existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre el señor Juan David García Sossa y la Unidad Nacional de Protección[sucesora del DAS] en los periodos comprendido del 1 de mayo de 2004 al 19 de febrero de 2009 y del 1 de julio de 2010 a 24 de enero de 2011; habida cuenta que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y el referido señor, configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad; toda vez que se prolongó en el tiempo [5 años,8meses,9 días], se contrató para funciones propias de la misión institucional, y labores que ostentaron el carácter permanente del entonces DAS y de las funciones de empleos de planta del nivel, de empleo de nivel asistencial.

Sabido es, que el empleo de nivel asistencial implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación. Adicionalmente, de las labores fijadas y del texto de los contratos y órdenes, no se infiere coordinación, sino subordinación. Luego en el sub examine y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, por ende, el contrato de prestación de servicios, tal como concluyó el A-quo. ii.

También se concluye que existe mérito para declarar la prescripción de prestaciones sociales del periodo del 1 de mayo de 2004 a 19 de febrero de 2009. En apartado anterior, se advirtió que la prestación del servicio del señor García Sossa, ocurrió en dos fases, en cada una con contratos sucesivos, salvo entre la primera y segunda fase que presentó una interrupción no razonable de 329 días.

Vale decir, de más de 30 días. Luego siguiendo los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016; SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, se advierte que en este caso, entre las dos fases, no se constituyó una unidad negocial, y entonces la determinación de prescripción es independiente para cada una.

Así, Las prestaciones sociales debieron reclamarse dentro término de tres años siguientes contados a partir de la terminación del vínculo contractual en cada fase, sin embargo, fueron solicitadas tan sólo hasta el 24 julio de 2013, por lo que se evidencia en el sub examine que las prestaciones sociales respecto del lapso del 1 de marzo de 2005 a 19 de febrero de 2009, se encuentran prescritos, no así el periodo del 1 de julio de 2010 al 24 de enero de 2011.Para mejor comprensión la Sala elabora el siguiente esquema, siguiendo la técnica descrita anteriormente No sobra recordar que el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión. iii.

En apartado anterior de esta providencia se evidenció ostensiblemente, la aptitud procesal y sustancial de la Unidad Nacional de Protección en el sub examine, por efecto de los artículos 7º del Decreto 1303 de 2014, 3º y 18 del Decreto Ley 4057 de 2011. Adicionalmente, se observa que si bien es cierto, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria La Previsora, celebraron el contrato de fiducia 6001-2016 del 15 de enero de 2016, mediante el cual se constituyó patrimonio autónomo para la atención de procesos judiciales, pago de sentencias, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales, en los cuales sea parte o destinatario, el extinto Departamento Administrativo de Seguridad; no lo es menos que su objeto se limitó, a aquellos [procesos judiciales…] que «no guardan relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención».[negrilla fuera de texto] En el caso concreto, la causa subyacente, en asunto objeto de apelación, tiene relación con las funciones inherentes al extinto DAS y trasladadas a la Unidad Nacional de Protección como quedó establecido en precedencia, luego no hace parte del objeto del contrato de fiducia, ni de responsabilidad la Fiduprevisora, sino de la Unidad Nacional de Protección, se reitera. iv.

De manera que al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, y declaró prescripción de las prestaciones sociales del periodo de 1 de marzo de 2005 a 19 de febrero de 2009, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a plenitud a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, por lo que habrá que modificarse. v. Finalmente, en relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

En el caso concreto, no se demostró su causación, luego acertó el A-quo en la decisión. Por ello, la Sala no acoge la petición de la demandante, apelante. DECISIÓN 59. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala modificará parcialmente los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva y se ajustaran a la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

Luego quedarán como sigue: la Unidad Nacional de Protección, deberá: i. reconocer y pagar al señor Juan David García Sossa, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [nivel asistencial agente escolta] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas; segunda fase comprendida del 1 de julio de 2010 al 24 de enero de 2011. ii.

Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo [agente escolta] o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, primer y segunda fase, comprendidos [1 de mayo de 2004 y 19 de febrero de 2009 y de 1 julio de 2010 a 24 de enero de 2011] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, el demandante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. 61.

En el caso concreto, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia, lo dispuesto en los numerales 1o y 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas, ni en primera, ni segunda instancia; toda vez que, no se demostró su causación En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR PARCIALMENTE los numerales 3º y 4º, de la parte resolutiva de la sentencia del 14 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Unidad Nacional de Protección, a: i. RECONOCER y PAGAR al señor, Juan David García Sossa con C.C 71.218.601 las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [agente escolta], vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre la sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas, segunda fase, lapso comprendido del 1 julio de 2010 a 24 de enero de 2011. ii.

COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere de los periodos comprendidos del 1 mayo de 2004 al 19 de febrero de 2009 y del 1 de julio de 2010 a 24 de enero de 2011 y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO. TÉNGASE al abogado Juan Andrés Suárez Gutiérrez con C.C. 88.222.367 y T.P. 134.130 del C.S.J., como apoderado Unidad Nacional de Protección, en los términos y fines del poder obrante en la plataforma SAMAI. Asimismo, de conformidad con el artículo 76-4 del Código General del Proceso. ACÉPTESE la renuncia del poder presenta por el referido apoderado y visible en la plataforma SAMAI.

QUINTO. Sin condena en costas.

SEXTO. Por la Secretaría de la Subsección UBIQUÉSE el cuaderno 2 obrante en expediente la referencia, al radicado 05001-33-33-020-2014-00410-01, demandante, Olga Helena Peinado Contreras, magistrado William Hernández Gómez, por corresponder a ese caso.

SÉPTIMO. En firme esta providencia devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)