Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) Demandante: Juan Mauricio Villa Ortiz y otros Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y Superintendencia de Notariado y Registro Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte actora.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo (CPACA), los señores Juan Mauricio Villa Ortiz y otros, a través de apoderada, presentaron demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Acuerdo 60 del 13 de julio de 2023 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto para proveer los empleos en vacancia definitiva de la planta de personal perteneciente al Sistema Específico de Carrera Administrativa de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional – Proceso de Selección No. 2502 de 2023 - SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO».

Acuerdo 67 del 11 de agosto de 2023 «Por el cual se modifica el artículo 8º del Acuerdo No. 60 del 13 de julio de 2023, a través del cual se convocó y se establecieron las reglas del proceso de selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto para proveer los empleos en vacancia definitiva de la planta de personal perteneciente al Sistema Específico de Carrera Administrativa de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional – Proceso de Selección No. 2502 de 2023 - SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) Resolución 10888 del 4 de septiembre de 2023 «Por la cual se declara desierto el concurso en la modalidad de ascenso para CIENTO OCHENTA Y SIETE (187) vacantes de SETENTA Y CINCO (75) empleos de la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, ofertados a través del Proceso de Selección No. 2502 de 2023».

En escrito separado, solicitaron la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, expresando: Que la Resolución 10888 del 2023 declaró desierto el concurso en la modalidad de ascenso para 187 vacantes. De allí que la CNSC determinó que las vacantes desiertas se ofertarían en la modalidad abierta; sin embargo, solo se ofertaron 106 vacantes en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), existiendo una diferencia de 81 vacantes que no fueron ofertadas.

Que vulneran el derecho a debido proceso (art. 29 de la Constitución Política) pues no se ofertaron la totalidad de vacantes, siempre que la Oferta Pública de Empleos (OPEC) no fue coherente con la Resolución 10888 del 4 de septiembre de 2023. Que violaron el principio de publicidad, previsto en los artículos 13 del Decreto 1227 de 2005, 11 (literal c) de la Ley 909 de 2004 y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015, pues la convocatoria no contempló la identificación correcta de los empleos que se encontraban vacantes, a los que podían aspirar los ciudadanos. Que ignoran los «derechos fundamentales al acceso a cargos públicos», pues los aspirantes solo podían inscribirse a concursar respecto de un empleo ofertado, pese a que existían varios empleos para los cuales cumplían los requisitos exigidos.

Que vulneran los incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Constitución Política, relativos a la adopción de medidas de protección en favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta; al igual que las disposiciones constitucionales que prevén una protección reforzada para madres cabeza de familia, niños, personas de la tercera edad y personas con discapacidad (43, 44, 46 y 47 ibidem).

Que, de no suspender los efectos de los actos administrativos demandados, el concurso de méritos seguirá su curso a pesar de su presunta ilegalidad, por lo que la sentencia sería nugatoria pues, al decidirse de fondo sobre la legalidad de los actos administrativos, las consecuencias serían insubsanables por encontrarse el concurso muy adelantado o culminado.

Esto tendría implicaciones financieras y en la administración del recurso humano para las entidades demandadas. TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA Mediante autos del 23 de abril de 2024 se admitió la demanda y se corrió traslado Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) de la solicitud de suspensión provisional a las entidades demandadas1.

Dentro de la oportunidad correspondiente, manifestaron: Superintendencia de Notariado y Registro2. Expresó que no expidió los actos administrativos cuestionados, por lo que el asunto no es de su competencia o resorte funcional; no obstante, sostuvo que no se configuraron los elementos de procedencia de las medidas cautelares y solicitó que se niegue su decreto.

Que no se sustentó la solicitud con argumentos de idoneidad, razonabilidad, necesidad y proporcionalidad que permitan evidenciar la vulneración del ordenamiento superior. Que no se confrontó el acto administrativo con las normas que se invocan transgredidas, tampoco se advirtió la existencia de un eventual perjuicio irremediable, ni se explicó con suficiencia de qué modo la negativa del decreto de la medida tornaría nugatorios los efectos de la sentencia. Que no se aportó prueba de que sería más gravoso para el interés público la negativa de la medida, especialmente, de que la OPEC fue incoherente con la Resolución 10888 de 2023.

Comisión Nacional del Servicio Civil3. Manifestó que no se sustentó la solicitud en debida forma, no se acreditó el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para la suspensión de actos administrativos. Que sí ofertó en modalidad abierta las 187 vacantes que fueron declaradas desiertas, bien a partir de la creación de nuevas OPEC, bien por la adhesión a OPEC que ya estaban creadas y que correspondían a un mismo empleo, motivo de confusión de los demandantes.

En su criterio, los ciudadanos sí pudieron aplicar a la totalidad de vacantes que pasaron de la modalidad ascenso a la modalidad abierta. Que la verdadera motivación del demandante (Juan Mauricio Villa Ortiz) es suspender el proceso de selección, por ostentar una condición laboral al interior de la entidad, lo que se observa cuando afirma que el concurso no protege a los funcionarios con estabilidad laboral reforzada.

A su vez, informó que este se inscribió al concurso en la modalidad abierta. 1 Índices 13 y 14 de la plataforma Samai. 2 Índices 25 y 28, ídem. 3 Índices 29 y 30, ídem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) Que no se probó una alta probabilidad de éxito en el fondo del litigio, ni la posible causación de un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones −si se ha contestado la demanda−, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

No se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros4.

Resolución del caso concreto 4 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019); Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021. Rad. 11001-03-25-000-2018- 00373-00 (1397-2018). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) i) Omisión en la oferta de vacantes desiertas Los demandantes argumentaron que la Resolución 10888 del 2023 declaró desiertas 187 vacantes en la modalidad de ascenso y, aunque la ley y las normas lo obligan, no todos estos cargos se ofertaron en la modalidad abierta.

Señalaron que aquella incoherencia entre la Resolución y las OPEC supone una vulneración del debido proceso (artículo 29 de la Constitución) y del principio de publicidad, previsto en los artículos 13 del Decreto 1227 de 2005, 11 (literal c) de la Ley 909 de 2004 y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015. En la oposición al decreto de la medida, la CNSC explicó que las 187 vacantes que se declararon desiertas en la modalidad ascenso, fueron efectivamente ofertadas en la modalidad abierta, lo que se cumplió a partir de la creación de nuevas OPEC o con la adición a aquellas que ya estaban creadas y que correspondían a un mismo empleo.

En su criterio, allí radica la confusión de los demandantes5. Desarrolló discursivamente el proceder de la entidad con cada OPEC desierta y anexó un documento para verificar la metodología. Igualmente, con la contestación de la demanda allegó certificación del 9 de julio de 2024, suscrita por la asesora de despacho encargada del proceso de selección, donde se sostiene que: «[…] de conformidad con el artículo 2° de la Ley 1960 de 2019, la totalidad de vacantes declaradas desiertas en la modalidad ascenso (ciento ochenta y siete - 187), fueron ofertadas en la modalidad abierto, tal como se puede observar en el archivo adjunto»6.

El Despacho estima que, conforme con la etapa en que se encuentra el proceso, y sin el ánimo de prejuzgar, la explicación que brinda la entidad demandada es razonable, por lo que no es preciso suspender los efectos de los actos administrativos por violación del debido proceso en instancias administrativas, máxime si en el expediente se encuentra prueba que, de forma preliminar, permite inferir que los cargos declarados desiertos sí fueron ofertados en la modalidad abierta.

Tampoco se observa una vulneración del principio de publicidad que justifique suspender los efectos de los actos cuestionados. Especialmente, porque los acuerdos 60 y 67 de 2023 se expidieron antes de que la Resolución 10888 declarase desierto el concurso para 187 vacantes. De allí que no es razonable que estas fueran identificadas como ofertadas en la modalidad abierta antes de dicha declaratoria en la modalidad ascenso.

Dicho de otro modo, no era exigible a la entidad que enlistara en los actos de convocatoria vacantes que, para su momento de expedición, no era previsible que fueran ofertadas en la modalidad de ascenso. 5 Folio 4 del pronunciamiento, visible a índice 29 de la plataforma Samai. 6 Índice 34, ídem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) ii) Límite de inscripción y efectos nugatorios También se adujo que el acto de convocatoria estableció como regla que los aspirantes solo pueden inscribirse para concursar respecto de unos de los empleos, pese a cumplir requisitos para varios, lo que destacan como una vulneración de los «derechos fundamentales al acceso a cargos públicos».

Al respecto, el deber de sustentación de las medidas cautelares se estableció en el primer inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual «[…] a petición de parte debidamente sustentada […]» los jueces o magistrados son competentes para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido esta carga procesal en los siguientes términos: «Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela»7 (énfasis fuera de texto).

En el acápite pertinente, no se advierte un desarrollo argumentativo suficiente que permita evidenciar la contradicción del acto objeto de control judicial y las normas superiores. Por el contrario, la CNSC puso de presente jurisprudencia de esta Corporación donde se indica que se trata de un límite legal o constitucional que no ignora el derecho de acceso a los cargos o empleos públicos8.

De allí que, aunque esto será objeto de pronunciamiento en la sentencia, no se advierte el cumplimiento de la carga argumentativa para suspender los actos administrativos demandados por esta causal. En el mismo sentido, afirmaron que, de no suspender los efectos de los actos administrativos demandados, el concurso de méritos seguirá su curso y la sentencia sería nugatoria pues, al decidirse de fondo sobre la legalidad de los actos administrativos, las consecuencias serían insubsanables por encontrarse el concurso muy adelantado o culminado.

Sostienen que esto tendría implicaciones financieras y en la administración del recurso humano para las entidades demandadas; sin embargo, no se explicó, ni de forma sucinta, cuáles serían dichas implicaciones, ni su afectación al interés general. Ni se explica ni se prueban los 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2022.

Rad. 3881- 2019 y Sección Primera. Auto del 3 de diciembre de 2012.Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00. 8 «En respaldo de esta tesis, indica la Sala, que dentro del núcleo esencial o ámbito de protección del derecho fundamental a ocupar cargos públicos contemplado en el artículo 40 de la Constitución Política, la jurisprudencia de la Corte Constitucional nunca ha reconocido a los ciudadanos la garantía o prerrogativa de inscribirse o aspirar a todos los cargos objeto de concurso, como lo entiende la accionante» (Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 6 de julio de 2015. Rad. 11001-03-255-000-2013-01524-00 [3914-2013]). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) elementos para elaborar una eventual ponderación de intereses y, mucho menos, se sustenta la existencia de un posible perjuicio irremediable.

Adicionalmente, el Despacho no advierte motivos para considerar que, de no decretarse la medida, los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios. iii) Medidas de protección por condiciones especiales Los demandantes alegaron la violación de los artículos 13 (incisos 2 y 3), 43, 44, 46 y 47 de la Constitución Política porque no se adoptaron medidas de protección en favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta, como madres cabeza de familia, adultos mayores y personas con discapacidad.

El concepto de retén social surgió a partir de las medidas de protección previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 20029, consistentes en que no podían ser retiradas del servicio las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que estuvieran por cumplir con la totalidad de requisitos para disfrutar su pensión de jubilación o vejez en los tres años siguientes a la promulgación de esa ley, también conocidos como «prepensionados».

El Decreto 1894 de 2012, que en su artículo 1 modificó el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 (compilado en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015), sobre el orden de provisión definitiva de los empleos de carrera, dispuso en el parágrafo segundo, en relación con los provisionales, lo siguiente: «[…] Parágrafo 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4.

Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical» (énfasis fuera de texto). Según se observa, las exigencias normativas relacionadas con el retén social estuvieron dirigidas a proteger a los empleados provisionales en un momento 9 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) posterior a la conformación de las listas de elegibles en los concursos de méritos y, en ese sentido, no tienen la vocación de afectar el acto administrativo reglamentario de la convocatoria, pues ello es competencia de la entidad beneficiaria del concurso de méritos.

De igual forma, se resalta que el Acuerdo 60 del 13 de julio de 2023, en el artículo 3010 previó que, en caso de empate en las listas de elegibles, se tendrán en cuenta varios criterios, entre los cuales se destacan: «1. Con el aspirante que se encuentre en situación de discapacidad. […] 3. Con el aspirante que demuestre la calidad de víctima, conforme a lo descrito en el artículo 131 de la Ley 1448 de 2011. […]».

Por lo anterior, se concluye que en esta etapa procesal no se encuentra acreditada la vulneración de las normas citadas, que ameriten decretar la suspensión provisional, siendo necesario continuar con el trámite del proceso y, por lo tanto, se negará la medida cautelar solicitada. Renuncia al poder – Superintendencia de Notariado y Registro En memorial visible a índice 23 de la plataforma Samai, la Superintendencia de Notariado y Registro, otorgó poder a la abogada Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera, quien actuó en representación de la entidad.

Posteriormente, en memorial del 8 de julio de 2024, visible a índice 32 ibidem, la profesional indicó al Despacho su renuncia al poder conferido con motivo de la cesión del contrato de prestación de servicios profesionales 91 de 2024, de la cual anexó copia. Sin embargo, no se aceptará la renuncia en cuestión, por incumplir el requisito del inciso segundo del artículo 76 del Código General del Proceso, según el cual, el memorial debe acompañarse de comunicación enviada al poderdante, por lo cual se requerirá a la abogada para que allegue la documentación faltante.

En consecuencia, se Resuelve: Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos 60 y 67 del 2023, por medio de los cuales se convoca y se establecen reglas del proceso de selección para proveer empleos de la planta de personal perteneciente a la Superintendencia de Notariado y Registro; así como la Resolución 10888 del mismo año, que declara desierto el concurso en la modalidad de ascenso para 187 vacantes ofertadas en el proceso.

Segundo. Reconocer personería al abogado Sebastián Aníbal Pinzón Hernández, identificado con cédula de ciudadanía 1.022.325.048 y portador de la tarjeta profesional 229.326 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la 10 Folio 62 del archivo pdf índice 3 de la plataforma Samai. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00007-00 (0044-2024) Comisión Nacional del Servicio Civil, según poder visible a índice 29 de la plataforma Samai.

Tercero. No aceptar la renuncia al poder conferido por la Superintendencia de Notariado y Registro a la abogada Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera, identificada con la cédula de ciudadanía 1.010.226.393 y portadora de la tarjeta profesional 295.321 del Consejo Superior de la Judicatura, en consecuencia, se requiere a la mencionada abogada para que allegue al expediente la documentación faltante.

Cuarto. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente