Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: Consorcio Minero Unido S.A. Demandados: ADRES, Indumil, MinSalud y DIAN Temas: Impuesto social a las municiones y explosivos.

Sujeción Pasiva y base imponible. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la demandante contra la sentencia del 09 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (índice 94): Primero. Niéganse las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante catorce oficios, Indumil negó las solicitudes de la actora de reexpedición de la facturación de venta que incluía el impuesto social a las municiones y explosivos que le liquidó dicha entidad a la actora por valor total de $2.093.069.814, a los efectos de rechazar tales facturas, en tanto que la demandante estimó que debía excluirse dicho tributo (índice 1).

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 1): A. Que se declare la nulidad de los oficios expedidos por … [Indumil] que se relacionan a continuación, por medio de los cuales se ratifica la existencia de una obligación legal de recaudar y de pagar el impuesto social a los explosivos por parte de mi representada: 1 El expediente entró al despacho sustanciador el 22 de enero de 2025 (índice 13.

Esta y las demás menciones de «índices» aluden al historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai). Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Oficio Fecha del oficio Número de factura rechazada Impuesto social 01326483 31/08/2012 2882614 174.862.595 01326930 03/09/2012 2816633 94.272.222 01326770 03/09/2012 2834090 2834091 2816517 2816519 3.117.000 6.234.000 108.420.960 8.500.160 01327219 03/09/2012 2882637 2882638 2882639 23.005.000 4.144.120 133.700.287 01326860 03/09/2012 2816597 2834701 2834702 58.815.858 20.780.000 8.567.208 01327148 03/09/2012 2856692 2856693 2856732 2882547 21.104.000 11.000 20.780.000 210.132.229 01326908 03/09/2012 2816627 2816616 2816620 161.702.984 94.070.970 6.314.490 01326891 03/09/2012 2816606 152.675.232 01327422 04/09/2012 2856686 2856687 1.948.669 449.693 01327428 04/09/2012 2816646 2882505 178.387.152 92.841.408 01328320 05/09/2012 2856983 5.718.768 01328310 05/09/2012 2882584 2882685 129.935.003 25.943.843 01332011 14/09/2012 2882562 145.756.875 01328308 14/09/2012 2856614 2882529 3.972.286 196.905.802 Total 2.093.069.814 B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CMU no debe cancelar a la Indumil la suma de $2.093.069.814, por concepto de impuesto social a los explosivos, en relación con las facturas rechazadas y sobre las cuales se pronuncia en los oficios emitidos entre el 31 de agosto y 14 de septiembre del 2012.

C. Teniendo en cuenta que la compañía, incluso sin estar de acuerdo con la liquidación del impuesto, ha hecho un esfuerzo en pagar las facturas para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicitó a este honorable despacho se ordene la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este despacho no acceda al total de las pretensiones, solicitamos se declare la nulidad parcial de las facturas rechazadas sobre las cuales se pronuncia en los oficios ordenando a Indumil liquidar nuevamente el impuesto social a las municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos tal como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de CMU, pues algunas facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita respetuosamente se ordene su devolución a favor de la compañía, con los correspondientes intereses de mora. E. Que se declare que no corresponde a CMU el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 95.9, 209, 338 y 363 de la Constitución; 3, ordinales 1 a 3, 5 y 12, y 42 del CPACA; 683 y 742 del ET (Estatuto Tributario); 224 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Ley 1438 de 2011; y 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993, bajo el siguiente concepto de violación (índice 1): Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La actora sostuvo que, en desarrollo de su objeto social, durante los meses de agosto y septiembre de 2012, le compró a Indumil explosivos; entidad que se encargó de transportarlos hasta el punto de consumo.

Planteó que no era sujeto pasivo del tributo, en vista de que tales compras no realizaron el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos, pues esto tendría lugar si el sujeto pasivo «porta» los explosivos adquiridos, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-390 de 1996. Agregó, que para poder portar los explosivos es necesario un permiso que solo pueden otorgar las autoridades militares en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2535 de 1993, de manera que, aunque las facturas de venta reflejan la compra de explosivos, estas no constituyen un permiso para su porte.

Adicionó que, en todo caso, el uso industrial de explosivos no configura el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos, ya que este solo se concreta por el uso en el campo de la defensa personal. Por otra parte, cuestionó que Indumil excediera la facultad de recaudo del tributo, prevista en el artículo 23 del Decreto 1283 de 1996, al arrogarse la potestad para determinarlo, lo cual no le fue conferido por la normativa aplicable y mucho menos podía liquidar el impuesto sobre la compra de bienes que no compaginaban con la definición técnica de explosivos, como lo eran agentes de voladura, emulsiones, ciertos accesorios -mecha y elementos para la detonación- e, incluso, el transporte.

A su entender, en virtud del principio de reserva de ley, era el legislador quien podía determinar el impuesto social. Contestación de la demanda Indumil indicó que, mediante los oficios demandados que son de carácter informativo, le explicó a la actora que el tributo fue recaudado mediante «cobro ad valorem» en la facturación de venta de los explosivos adquiridos, pero que no por ello estaría ejerciendo la potestad de determinación, sino que, a lo sumo, a través de la facturación se puso en conocimiento de la demandante el tributo a cargo.

Añadió que, en virtud de los artículos 23 y 27 del Decreto 1283 de 1996, 224 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto 1792 de 2012, le correspondía únicamente recaudar el impuesto, de manera que carecía de competencia para pronunciarse sobre la legalidad del tributo o de liquidarlo y devolver las sumas pretendidas por la actora, esta última potestad que estaba reservada a la DIAN, conforme al artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, de manera que no podía atender la pretensión de la demanda dirigida al reintegro de los valores sufragados por el impuesto, ya que ello debió ser reclamado ante la señalada autoridad competente.

Además, estimó que la liquidación del impuesto la hacía la autoridad militar al autorizar o renovar el porte de armas de fuego o permitir el consumo de explosivos y que este procedimiento se adelantaba previamente a la expedición de la facturación de la venta de estos bienes. Señaló que los agentes de voladura y los accesorios están clasificados como explosivos por las regulaciones internacionales que regulan esa materia -Código de Materiales de Explosivos de la NFPA 495, versión 2010, de las Naciones Unidas-.

A su turno, con base en la calificación de explosivos de la IATA, los artículos 50 y 51, parágrafo 3 del Decreto Ley 2535 de 1993 y la Ley 737 de 2002 -aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados-, consideró que dentro de los productos facturados a la contribuyente constituían también explosivos el Anfo (agente voladura), Pentofex (iniciador de fondo de barreno de agentes voladura como emulsiones) y el cordón detonante (formado por un núcleo de alto explosivo) y así lo ratificaban las declaraciones rendidas que transcribió de ingenieros químicos con amplia experiencia en la materia.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 De acuerdo con lo aducido, formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en la medida en que los actos acusados eran meramente informativos y no definían situaciones jurídicas2; del mismo modo adujo un indebido agotamiento de la actuación administrativo respecto de la petición de devolución3.

La DIAN, vinculada al proceso judicial por auto del 05 de julio de 2023 (índice 49), conforme a lo indicado por el Consejo de Estado en providencia del 21 de octubre de 2022, manifestó que no tenía legitimidad en causa por pasiva como sí lo estaba la Adres administradora de los recursos obtenidos por el impuesto. Sin embargo, el tribunal, mediante decisión del 19 de abril de 2024 (índice 91), desestimó esta excepción, debido a que su asociación al proceso judicial provino del auto del Consejo de Estado que encomendó integrarla al contradictorio, en vista de que era el sujeto activo de la relación jurídica debatida.

Por otra parte, aseguró que el impuesto social a las municiones y explosivos, cuya tarifa fue incrementada al 20% con la subrogación que introdujo el artículo 48 de la ley 1438 de 2011, tiene como hecho generador la compraventa de las municiones o explosivos y, en tanto que es un impuesto ad valorem, la tarifa recae sobre el monto de la transacción, por lo cual en el caso discutido se incluyeron los elementos de emulsión, Exel MS, Exel Connectadet y Pentofex 337.5 gramos, al adecuarse con la definición de explosivos del Decreto Ley 2535 de 1993, como lo ha reconocido en otros casos el Consejo de Estado (sentencia del 04 de diciembre de 2019, exp. 22176, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Con fundamento en lo anterior, aseveró que la actora fue sujeto pasivo del tributo establecido en las facturaciones rechazadas y no hubo pago indebido del impuesto. El MinSalud -Fosyga- y el Adres4, intervinieron como coadyuvantes de Indumil. La primera de estas entidades adujo que a los efectos de la causación del impuesto no se necesitaba el porte de los explosivos; por otra parte, ambas manifestaron una falta de legitimación en causa por pasiva y de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación; sin embargo, el tribunal desestimó ambas excepciones en auto del 29 de octubre de 2021; providencia que, en lo concerniente al rechazo de la excepción de falta de legitimidad, fue confirmada por la Sección Cuarta5.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda (índice 94). Tras contextualizar el marco legal del impuesto en cuestión, juzgó que la actora, al adquirir los explosivos, incurrió en el hecho generador del tributo y fue sujeto pasivo, para lo cual se apoyó en las sentencias del Consejo de Estado que resolvieron asuntos similares al controvertido, en las cuales se dictaminó que para la causación del tributo no se requería de su porte, como sí ocurría en el caso del impuesto por la tenencia de armas de fuego.

Adicionalmente, que todos los bienes relacionados en las facturas encuadraban en el concepto de explosivos y que los elementos accesorios como los servicios de transporte, escolta y la persona designada para su control -entre otros- hacían parte de la base imponible, en la medida en que el impuesto ad valorem se cuantificaba sobre la transacción, todo lo cual se ajustó a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. 2 En audiencia inicial del 10 de marzo de 2016, el tribunal declaró probada dicha excepción y dio por terminado el proceso, pero esta decisión fue revocada por el Consejo de Estado, en providencia del 04 de diciembre de 2019, exp. 22446, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 3 El tribunal negó esta excepción en la reanudación de la audiencia inicial del 29 de octubre de 2021, en vista de que los oficios no confirieron oportunidades para recurrir la decisión y la autoridad estuvo en oportunidad de referirse a todos los planteamientos de la contribuyente. 4 Esta entidad intervino posterior a la etapa de contestación como sucesora procesal del MinSalud, Fosyga; técnicamente no fue quien presentó la contestación. 5 Auto del 04 de diciembre de 2019, exp. 22446, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Recurso de apelación La actora apeló la decisión del tribunal (índice 97). Insistió en que no portó los bienes adquiridos, así que no realizó el hecho generador del tributo, pues, al tenor de la sentencia C-608 de 2012 y del Decreto 2535 de 1993, la exigencia del porte o tenencia no estaba limitada únicamente a las armas, sino también a los explosivos y el tribunal excedió la interpretación razonable normativa (artículo 27 C Civil).

Subsidiariamente, planteó que algunos de los bienes adquiridos no se subsumían en la definición de explosivos -agentes de voladura o detonadores, transporte, escolta, asistencia en su detonación-, razón por la cual solicitó que se excluyeran de la liquidación del tributo, conforme al artículo 3 del Decreto 2222 de 1993 que limita la definición de explosivo.

Agregó que el tribunal optó por aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado que identificó los elementos del tributo de forma diferente, pero no podía obviarse que la primacía del precedente aplicable era el constitucional y, en ese sentido, lo era la sentencia C-608 de 2012, en observancia del principio de legalidad. Pronunciamientos sobre el recurso La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Antes de decidir sobre el debate judicial planteado en el trámite de esta segunda instancia, se pone de presente que el consejero de Estado Luis Antonio Rodríguez Montaño manifestó por escrito estar impedido para participar en la decisión, por haber conocido el proceso en primera instancia (índice 14). Al respecto, la Sala constata que el Dr. Rodríguez suscribió la sentencia apelada (índice 94), lo cual prueba la causal manifestada, motivo que lleva a la Sección a declarar fundado el impedimento, según el artículo 141.2 del CGP.

Dada esa circunstancia, queda separado del conocimiento del presente asunto. Problema jurídico 2- Contando con cuórum para decidir, juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó la nulidad de los actos demandados.

Concretamente, la apelante plantea que el tribunal debió decidir los reproches de los elementos de la obligación tributaria, a la luz de lo dictaminado por la Corte Constitucional en la sentencia C-608 de 2012 que era precedente constitucional prevalente y no las sentencias de la Sección Cuarta, pues la falta de porte de los explosivos significó que no realizó el hecho generador del impuesto y, por lo mismo, no era sujeto pasivo.

Seguidamente, consideró que la cuantificación del tributo incluyó conceptos que no se adecuaban al concepto de explosivos, por lo que debían excluirse. Análisis del caso concreto 3- Con miras a dirimir el problema jurídico planteado, la parte demandante (quien es apelante única) aduce que los negocios jurídicos de compraventa de explosivos celebrados con Indumil no están gravados con el impuesto social a las municiones y explosivos, por cuanto no hizo el porte y, a tal fin, reclama que el precedente vinculante sea la sentencia C-608 de 2012, en lugar del emitido por esta corporación. Con todo, de Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 manera subsidiaria aseguró que no todos los bienes adquiridos están gravados con dicho tributo.

Consecuentemente, solicitó ante la jurisdicción la nulidad de los oficios emanados por Indumil en los cuales se desestimó el rechazo del tributo facturado y, por ello, judicialmente pretende la devolución del pago de lo no debido o en exceso que resulte, según fuere el caso. En el extremo pasivo de la litis, Indumil como demandada principal consideró que no era la autoridad que tenía a cargo la determinación del impuesto, sino tan solo su recaudo, por lo que la indicación del tributo en la facturación, a lo sumo, fue de carácter informativo y, en lo que concernía a los elementos de la compraventa que adujo la contribuyente como no gravados, aseguró que estos compaginaban con la definición técnica de explosivos.

Las demás intervinientes del proceso, como la DIAN, el MinSalud y el Adres coincidieron en que la causación del impuesto no dependía del porte o tenencia de explosivos. Además, la autoridad tributaria precisó que dicho impuesto ad valorem recae sobre el monto de la transacción y, en el caso discutido, incluía los elementos de emulsión, Exel MS, Exel Connectadet y Pentofex 337.5 gramos, que hacían parte de la definición de explosivos del Decreto Ley 2535 de 1993, como lo ha reconocido en otros casos el Consejo de Estado (sentencia del 04 de diciembre de 2019, exp. 22176, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Como se aprecia, en esencia la litis promovida versa sobre la sujeción pasiva de la actora frente al tributo, la adecuada liquidación del «impuesto social a las municiones y explosivos», establecido en el apartado final del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 y la eventual devolución de los montos que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, se pagaron de manera indebida y/o en exceso por concepto de dicho tributo.

A tal fin, la actora le solicitó a esta judicatura el control de legalidad de 14 oficios emitidos por Indumil en calidad de vendedora de explosivos facturados entre agosto y septiembre de 2012, estas últimas que constituyen el fundamento documental de la repercusión del tributo que le hizo esa EICE a la demandante. 4- De conformidad con el precedente reiterado en dicha materia6, conviene preliminarmente indicar que la Sala precisó que, en su día, las reclamaciones relativas a la causación del impuesto sobre el que recae el presente proceso no fueron tramitadas inicialmente por la DIAN como la autoridad que tiene asignado un rol en el esquema indirecto de percepción del tributo en cuestión, así que se concluyó por parte de esta Sección que procede emitirse sentencia de fondo en los procesos seguidos contra oficios y facturas de venta por medio de las cuales se repercutió el «impuesto social a las municiones y explosivos», siempre y cuando hayan sido emitidas hasta antes de la fecha en que la DIAN asumió sus potestades de gestión sobre el impuesto, lo cual sucedió a través de la Resolución 124, del 20 de junio de 2014.

Agréguese a lo anterior, que por decisiones ejecutoriadas de esta misma corporación se dictaminó que los oficios censurados en el sub lite eran demandables (auto del 04 de diciembre de 2019, exp. 22446, CP: Julio Roberto Piza), lo cual reafirma la procedencia del estudio de fondo. Ahora bien, en los anotados precedentes también se atendió lo correspondiente a la causación del impuesto social a las municiones y explosivos y se concluyó que no se originaba por el porte o tenencia de explosivos, sino por su compra.

Al respecto, la disposición que regula el hecho generador del tributo en cuestión, que viene a ser el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, previó dos tributos diferenciados, para cada uno de los cuales se señalaron los elementos 6 Entre otras, sentencias del 24 de octubre y 04 de diciembre de 2019, exps. 22081 y 22170, CP: Milton Chaves García, 24 de octubre y 04 de diciembre de 2019, exps. 22425 y 22266, CP: Julio Roberto Piza.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la estructura del hecho imponible correspondiente, así: por un lado, está el «impuesto social a las armas de fuego», que tiene como hecho generador la expedición de permisos para el porte de armas de fuego y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota fija.

Por otro lado, está el «impuesto social a las municiones y explosivos», que, en la medida en que está configurado como un impuesto «ad valorem», tiene como hecho generador las operaciones de venta de esa clase de bienes y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota variable que surge de aplicar un porcentaje fijo (el 20%) al monto de la operación de venta (que es la base gravable).

A partir de la literalidad de la norma transcrita, carece de fundamento el cargo de la apelante, pues no es cierto que el hecho generador del segundo de los mencionados tributos requiera el porte o autorización de porte de los bienes gravados. Dicha autorización de porte constituye el hecho generador del primer tributo denominado «impuesto social a las armas de fuego», que no es el exigido a la apelante a través de las facturas expedidas por Indumil.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que también la Sala respecto del pronunciamiento de constitucionalidad de la sentencia C-608 de 2012 -que analizó el procedimiento legislativo por el que fue expedido el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011-, en lo que respecta a la referencia que hizo de los elementos del impuesto social a las municiones y explosivos se estimó que fue «a título explicativo, como obiter dictum de la sentencia».

De ahí que con marcado acento, esta corporación precisara que: «[e]l control realizado por la Corte Constitucional al ejercer control de constitucionalidad, es de manera abstracta, general y con efectos erga omnes para determinar que la norma exceptuada es constitucional o no. Por su parte, el Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y la Sección Cuarta como juez natural en materia tributaria, debe pronunciarse de manera concreta sobre temas referentes a impuestos, contribuciones fiscales y parafiscales»7.

De tal forma que, a diferencia de lo reclamado por la apelante, tal decisión no tendría aplicación prevalente sobre los fallos que emitió esta corporación sobre la materia debatida. Más aún, la Sala ha debido puntualizar que la Corte Constitucional, al juzgar la adecuación del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 al Texto Supremo, contempló en la sentencia C-390 de 1996 (MP: José Gregorio Hernández Galindo) que los sujetos pasivos del tributo que nos ocupa eran «los tenedores de municiones y explosivos».

Que la base gravable estaba representada por «el valor económico de los elementos gravados que se porten». Y que «se parte del supuesto de que el portador de las municiones y los explosivos obtendrá el permiso de la autoridad competente, pues el cobro del impuesto se concreta al expedirlo o renovarlo». Esas alusiones efectuadas por el máximo intérprete de la Constitución respecto del sujeto pasivo, la base gravable y la causación del tributo parecen recaer en la misma argumentación planteada por la apelante única en el caso objeto de enjuiciamiento, en el sentido de que el nacimiento de la obligación tributaria en cuestión requiere el porte de las municiones y explosivos.

No obstante, sucede que la propia literalidad de la norma devela, como se indicó arriba, que el permiso para el porte solo se incluye en la estructura del hecho imponible del «impuesto social a las armas de fuego». No está presente en la expresión legal del «impuesto social a las municiones y explosivos», que no depende de la autorización para portar, sino de la adquisición de los bienes que resultan gravados ad valorem, mediante 7 Sentencia del 04 de diciembre de 2019, exp. 22179, CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 compra que por prescripción legal solo se puede hacer a Indumil (artículo 223 constitucional).

A raíz de esto, ha estimado la judicatura que las «manifestaciones de la Corte Constitucional en la parte considerativa de la sentencia no bastan para darle prevalencia a la tesis planteada por la demandante, que contraría la norma estudiada. Se trata de manifestaciones de pasada, accidentales dentro del fallo, desprovistas de valor jurídico normativo, pues no están incorporadas en el «decisum» de la sentencia»8.

Por lo antedicho, si bien el ordinal 1 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 establece la vinculatoriedad erga omnes de las sentencias de constitucionalidad, ello se restringe a su parte resolutiva, en tanto que la parte considerativa constituye un «criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general», lo cual fue advertido desde la propia providencia que controló la constitucionalidad de la indicada Ley Estatutaria de Justicia (C-037 de 1996, MP: Vladimiro Naranjo Mesa), al aducirse que: «salvo las decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior».

Así, pese a la innegable relevancia del criterio auxiliar invocado por la apelante a las providencias constitucionales, la Sala toma partido por la formulación del hecho imponible del «impuesto social a las municiones y explosivos» que está consagrada en la norma que regula dicho tributo; esto es, el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, sin las alusiones que de manera incidental se hicieron al porte de tal clase de bienes en la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad C-390 de 1996 y C-608 de 2012.

No prospera el cargo de apelación. 5- En lo que respecta al reclamo de una liquidación inadecuada del tributo, en tanto que presuntamente se gravaron conceptos que no harían parte de la definición de explosivos, como lo fueron las emulsiones, Anfo, agentes detonadores y de voladura, transporte, servicio de escolta facturados, esta judicatura ha fijado como criterio de decisión que bajo la regulación del Decreto Ley 2535 de 1993, «por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos» y, en particular, su artículo 50: «se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos».

Bajo esos parámetros, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos físicos que produce. La norma advierte que estos pueden ser generados, ya sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto, razón por la cual se subsumen en la definición de explosivos cuerpos o mezclas individuales que produzcan los resultados indicados.

Es por esto último que la reglamentación de la norma mencionada, efectuada en el Decreto 334 del 28 de febrero de 2002, «por el cual se establecen normas en materia de explosivos», regula en el Capítulo II (artículos 4 y 5) las «materias primas y sustancias que sin ser individualmente explosivas, en conjunto, conforman sustancias explosivas y elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos».

Lo anterior, por cuanto «el Decreto-ley 2535 de 1993 en su artículo 51 parágrafo 3, faculta al Gobierno Nacional para ejercer el control sobre los elementos que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original mediante un proceso pueden transformarse 8 Sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 22425, CP: Julio Roberto Piza.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en explosivos». Asimismo, el artículo 5 del reglamento prevé que «la Industria Militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva, y de ello informarán al Ministerio de Comercio Exterior, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS».

Por otra parte, en cuanto a lo regulado en el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993 que invoca la apelante, esta corporación ha señalado: «que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón que los explosivos pueden ser mezclas, por lo que los productos cumplen a cabalidad con la definición normativa». 5.1- De conformidad con lo anotado, si bien algunos de los bienes adquiridos a Indumil no serán por sí mismos explosivos, en la medida en que individualmente no logran «producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos», lo cierto es que agregadas a otras sí generan esos efectos y, en consecuencia, conforman, en conjunto, sustancias explosivas como lo considera esa EICE por expresas potestades conferidas. 5.2- Además, en otros juicios análogos, la Sección ha concluido que también se encuentran gravados los servicios accesorios prestados por la vendedora, en la medida en que «para que la transacción sobre explosivos se concrete, se requiere de un servicio de escolta para el transporte autorizado, que incluye tanto los explosivos como sus accesorios.

En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción, por lo que el impuesto ad valórem a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados» (ídem). 5.3- Al efecto, los materiales transados que la actora pretende sean excluidos de la cuantificación del impuesto constituyen «explosivos», ya sea originalmente o porque mezclados con otros adquieren esa condición, según determinación técnica efectuada por Indumil en ejercicio de las competencias que tiene asignadas en el ordenamiento al momento de emitir las facturas y gravar la totalidad de los elementos allí descritos.

Igualmente, los servicios -entre estos, transporte y escolta- a los que alude la apelante concretan la compraventa de los explosivos como ya lo ha anotado la jurisprudencia, por lo que tampoco podrían ser extraídos de la base imponible y, en esa medida, no prospera el cargo de apelación. Conclusión: 6- Por lo razonado en precedencia, la Sala considera que el impuesto social a las municiones y explosivos es «ad valorem», tiene como hecho generador las operaciones de venta de esa clase de bienes y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota variable que surge de aplicar un porcentaje fijo (el 20%) al monto de la operación de venta (que es la base gravable), de modo que su causación no depende del porte o autorización de este tipo de bienes.

Asimismo, dentro de los elementos transados sobre los cuales se determina el impuesto, harán parte los bienes que aunque por sí mismos no sean explosivos, porque no logran «producir rápidamente una gran cantidad Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-03 (29161) Demandante: CMU S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos», Indumil considere que agregados a otros generen esos efectos y en conjunto conformen sustancias explosivas.

También lo serán los servicios que sean necesarios para concretar el negocio de compra, como lo son los de transporte, escolta y los demás que brinde el vendedor con ocasión de la enajenación de explosivos. Con arreglo a esa pauta, la Sala confirmará la sentencia apelada. Costas 7- Finalmente, acatando el criterio de interpretación del artículo 365.8 del CGP acogido por esta Sección, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Luis Antonio Rodríguez Montaño. Por tanto, queda separado del conocimiento de este proceso. 2. Confirmar la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Este documento fue firmado electrónicamente. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) HUMBERTO ANÍBAL RESTREPO VÉLEZ Conjuez