CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Demandante: Clara Inés Pérez Castillo Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

Departamento del Huila. Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Clara Inés Pérez Castillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) El ficto o presunto configurado por el silencio del departamento del Huila, frente a la petición radicada por la suscrita el 5 de septiembre de 2018; ii) El ficto o presunto configurado por el silencio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la solicitud instaurada por la demandante el 5 de septiembre de 2018.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas y a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a 1993, las cuales deberán ser liquidadas en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación de la prestación reclamada. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el cumplimiento de dicho fallo se ordene conforme lo establecido en el artículo 192 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del departamento del Huila, desde el 21 de diciembre de 1993. Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías del año 1993, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.

Que, con ocasión a este incumplimiento, ha debido reconocérsele y pagársele el equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin embargo, hasta la fecha no se le ha reconocido la sanción ocasionada por el retardo. Que el 5 de septiembre de 2018 presentó reclamación administrativa ante el departamento del Huila y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que estas reconocieran y pagaran las cesantías y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio.

Que ninguna de las entidades demandadas emitió pronunciamiento alguno frente a lo solicitado, configurándose el silencio administrativo negativo a partir del 7 de diciembre de 2018. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 14 de agosto de 2019 fue admitida la demanda y notificada a las demandadas. El Departamento del Huila, se opuso a las pretensiones, aduciendo que, en virtud de la descentralización administrativa de la época, es a la Nación a quien corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y propone como excepciones las denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, no ejerció su derecho de defensa y contradicción. Por medio de auto del 30 de noviembre de 2020 se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, sin embargo, esta corporación mediante providencia del 3 de junio de 2021 revocó dicha decisión ordenando continuar con el proceso. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Mediante auto del 20 de octubre de 2022 el Tribunal se abstuvo de citar a audiencia inicial y en su lugar anunció su pronunciamiento por medio de sentencia anticipada.

En igual providencia, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. SENTENCIA APELADA Se profirió sentencia el 24 de enero de 2023 en la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de las cesantías y de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio correspondiente al año 1993 y se negaron las pretensiones.

Encontró acreditado el Tribunal que mediante Resolución No. 5249 del 9 de noviembre de 2015, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de las cesantías desde 1993. Que, si bien en los soportes de dicho acto administrativo aparece que los periodos liquidados inician desde 1994, de acuerdo con la parte motiva del acto, debe concluirse que tal periodo sí quedó incluido y por tanto fue debidamente reconocido, liquidado y pagado.

Que aún habiéndose aceptado que tales actos no incluían la liquidación de las cesantías del año 1993, se debía igualmente negar lo pretendido, puesto que en dicho supuesto se configura la prescripción respecto de las cesantías y de la sanción moratoria invocadas. Que tales derechos se encuentran prescritos, teniendo en cuenta que para la anualidad perseguida, 1993, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 1994 y fenecía el 15 de febrero de 1997, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues esta última fue radicada solo hasta el 5 de septiembre de 2018 ante las entidades demandadas, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante manifestó su inconformidad considerando que el auxilio de cesantías es una prestación social de creación legal a cargo del empleador y en favor del trabajador que se encuentre cesante o durante la vigencia del vínculo laboral, siempre que se cumpla con ciertos requisitos para su reconocimiento, ya sea, por temas de educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Estima que se trata de un derecho de orden público irrenunciable e imprescriptible y que constituye un ahorro para el trabajador. Que, en tal sentido, las cesantías deben ser reconocidas y pagadas por el empleador en las oportunidades que la ley consagra. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que adicionalmente, mientras exista un vínculo laboral vigente al momento de realizar las respectivas solicitudes, no debe operar el fenómeno jurídico de la prescripción y, en consecuencia, los derechos laborales pueden ser reclamados en cualquier tiempo.

Que teniendo en cuenta que las entidades demandadas no consignaron el auxilio de cesantías en los plazos fijados legalmente para cada anualidad, se tiene que a partir del 15 de febrero del año siguiente al que debieron consignarse se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado.

Por todo lo mencionado, solicita se revoque la sentencia objeto de alzada, se declare la nulidad del acto administrativo demandado y se acceda a las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 29 de junio de 2023, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos se resumen en determinar, si la demandante tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías por el año 1993 y establecer la entidad responsable del respectivo pago.

Y sí operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías causadas de 1993. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías Las cesantías son consideradas un ahorro en cuenta individual del empleado que, salvo las excepciones de ley1, será retirado al momento en que quede cesante.

El ahorro así constituido, puede ser reclamado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías. En lo que respecta al personal docente, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales2 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. 1 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros. 2 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el parágrafo del artículo 2.º estipuló la manera como se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» A pesar de que no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes «territoriales», lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.º.

Sobre el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, sobre las cesantías, el numeral 3° de este mismo artículo reguló: 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]»3 A partir de lo anterior, se tiene que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y que a los docentes nacionales los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

En relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 20164, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas. La providencia de unificación citada concluyó que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.» 3 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. 4 Expediente con radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20165, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20206.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto La demandante fue nombrada como docente para prestar sus servicios en el departamento del Huila, mediante Decreto 965 del 30 de noviembre de 1993 y tomó posesión del mismo a partir del 21 de diciembre de la misma anualidad7.

Obran las copias de la Resolución 5249 del 9 de noviembre de 2015 mediante la cual, la Secretaría de Educación del departamento del Huila, reconoció a favor de la demandante unas cesantías parciales para reparaciones locativas, correspondientes a los años 1994 a 2015, sin que se pueda concluir que en dicho acto administrativo estuviera incluido el periodo de 1993, ya que no se avizora dentro del expediente prueba alguna que permita presumir el reconocimiento del mencionado auxilio en el año solicitado.

En la sentencia de primera instancia se supone el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a la vigencia de 1993 a partir del análisis de la Resolución 5249 del 9 de noviembre de 2015, antes mencionada. Al respecto dijo, que, si bien en los soportes de tales actos y en los actos mismos aparece que los periodos liquidados inician desde 1994, en la parte motiva se indica que el periodo de servicio va desde el 21 de diciembre de 1993, por lo que resulta pertinente concluir que tal anualidad fue debidamente reconocida y pagada quedando inmersa en los actos administrativos de reconocimiento de cesantías, aún cuando no 7 Folios 48, 54 a 58. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 se precisa si dicho lapso fue incluido en el período de 19948.

Para la Sala, no resulta acertado afirmar que a la apelante le hayan sido canceladas las cesantías anualizadas de 1993, pues en dicho acto administrativo solo se liquidaron las cesantías parciales a partir de 1994 y siguientes, quedando por fuera el pago correspondiente al año 1993. Así las cosas, no puede concluirse ni suponerse tal reconocimiento, pues no se encuentra probado dentro proceso que dicho periodo haya sido efectivamente liquidado, requisito indispensable para garantizar el debido proceso y demás derechos invocados por la accionante.

Tampoco es de recibo para la Sala lo enunciado en la sentencia, afirmando que el auxilio de cesantías, en su enfoque general, si bien no está afectado de caducidad, si puede estar sujeto a prescripción, si no se reclama dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, ya que tal afirmación contraría lo expuesto por la jurisprudencia de esta subsección, como pasará a explicarse.

Frente al pago de las cesantías anualizadas, cabe aclarar que, contrario a lo expresado por el Tribunal Administrativo del Huila, es una obligación legal a cargo del empleador y a favor del trabajador, que ostenta el carácter de imprescriptible. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 agosto de 2016, reafirmado en sentencia aclaratoria, también de unificación, del 6 de agosto de 2020, al abordar la causación y eventual extinción de esta prestación social por prescripción. Así las cosas, como regla jurisprudencial, se concluye que respecto de las cesantías anualizadas de Ley 50 de 1990 no se aplica el fenómeno jurídico de prescripción, pues surge de pleno derecho para el empleador la obligación de consignación en una fecha determinada, que le concede un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador que corresponda, por lo que la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la vulneración de los derechos del empleado9.

Conforme lo expuesto, esta Sala procederá entonces a aplicar la regla jurisprudencial consagrada en las sentencias de unificación en cita, dejando claro que, tratándose de cesantías anualizadas no es procedente declarar la excepción de prescripción extintiva. Ahora bien, como consecuencia del reconocimiento del derecho a las cesantías del año 1993 a favor de la señora Clara Inés Pérez Castillo, resulta necesario para la Sala determinar la entidad responsable del pago de dicha prestación y bajo este supuesto resolver la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento del Huila, la cual no fue resuelta en la sentencia de primera instancia, con ocasión de la declaratoria de prescripción. La entidad encargada del reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los docentes afiliados al FNPSM 8 SAMAI.

Tribunal Administrativo del Huila, Dar clic en documentos. Archivo (17_SENTENCIADESEGUNDAINSTANCIA(.pdf) NroActua 69) 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, establece que los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, y que fue citada en precedencia. De acuerdo con la norma en mención, corresponde al FNPSM liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, como pasará a explicarse más adelante. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al FNPSM, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas comenzó a concentrarse en esa entidad.

En este mismo sentido, El Consejo de Estado10 ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica: «[…] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el FNPSM, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Textualmente, señaló: « […] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con los costos 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1048 de 2012. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» Con posterioridad, por Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.

La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento […]» Finalmente, el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FNPSM prescribió: «[…] Artículo 2°. Radicación de solicitudes.

Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.

Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. […]» Así entonces, en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales11.

Adicionalmente las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12.

En el presente caso y en atención a los argumentos expuestos, es procedente declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento del Huila, entidad que únicamente tiene a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento, para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane.

Por otra parte, atendiendo a la sanción moratoria solicitada, debe considerarse que el plazo con el que contaba la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Huila para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, es decir,15 de febrero y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta.

Así pues, para los precisos efectos de este proceso, la anualidad causada corresponde a la del año 1993 y en esa medida el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de 11 Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23-33-000-2015-00739- 01 (0743-2016) MP William Hernández Gómez.

En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: CP Luis Rafael Vergara Quintero del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000- 23-25-000-2012-00262-01(0836-13). CP William Hernández Gómez del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23- 33-000-2012-00400-01(1874-14). (ii) de la subsección B con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve del 5 de diciembre de 2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) y expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013), con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez del 8 de septiembre de 2016 Expediente: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) y expediente: 41001-23-33-000-2015-00686- 01(4155-16). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 25000-23-42-000-2015-01243-01 (2620-2017) 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 febrero de 1994, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 1994.

Como las solicitudes administrativas que perseguían el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías fueron presentadas el 5 de septiembre de 201813 por la demandante ante las entidades demandadas, resulta imperioso concluir que el derecho que le podía asistir al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para el año 1993, se encuentra extinto.

La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad, dado que esto es importante pero cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201614 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

Afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías para el año 1993, así como también, para acceder al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993.

Por último, debe aclararse, que el hecho de declararse la prescripción del posible derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no significa que esta sala considere que los docentes tienen derecho a la misma, pues ese no es el objeto de la decisión. Obsérvese y aclárese que el análisis solo se hizo respecto de la exigibilidad (prescripción) y no sobre el derecho mismo. 13 Folios 33 a 37 y 42 a 46. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procederá a revocar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia el 24 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones.

En su lugar: Se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento del Huila, pero por las razones expuestas en la parte motiva y, en consecuencia, se ordena la desvinculación de la entidad territorial del presente trámite judicial. Se declarará la nulidad del acto ficto negativo que se deriva de la reclamación elevada el 5 de septiembre de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las cesantías; y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la entidad demanda a reconocer y pagar a favor de la señora Clara Inés Pérez Castillo, las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993.

Las sumas resultantes a favor de la demandante deberán actualizarse conforme al IPC en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente formula: VA = VH IPC Final IPC Inicial La entidad demandada, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA).

De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA. Se confirmará la sentencia impugnada, en cuanto, declaró probada la excepción de prescripción respecto a la pretensión de la sanción moratoria.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia el 24 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones.

En su lugar: Se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Huila, pero por las razones expuestas en la parte motiva y, en consecuencia, se ordena la desvinculación de la entidad territorial del presente trámite judicial. Segundo: Se declara la nulidad del acto ficto negativo que se deriva de la reclamación elevada el 5 de septiembre de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las cesantías; y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Clara Inés Pérez Castillo, las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993.

Las sumas que se desprendan de la condena impuesta, deberán actualizarse conforme al IPC en los términos del artículo 187 del CPACA y con la formula indicada en la parte motiva. Tercero: Confirmar la sentencia impugnada, en cuanto, declaró probada la excepción de prescripción respecto a la pretensión de la sanción moratoria. Cuarto: La entidad territorial demandada, dará cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

Quinto: Sin condena en costas. 41001-23-33-000-2019-00343-02 (1969-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Sexto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ