Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: RUBY AGUDELO DE GARCÍA Temas: Acción de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literales a) y b).
Ingreso base de liquidación de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Servidora del DAS. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-064-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 15 de mayo de 2014 emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, confirmada el 16 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Casanare, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ruby Agudelo de García.
ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La señora Ruby Agudelo de García, por intermedio de apoderado y en ejercicio de del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 002854 del 23 de enero de 2013, mediante la cual la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP negó la 1 Documento denominado «DEMANDA ADTVA.ULTIMA SIN PRIMa dE RIESGO RUBY AGUDELO DE GARCIA» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 22 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores devengados por la pensionada durante el último año de servicio. - Resolución RDP 016409 del 11 de abril de 2013, emitida por el director de Pensiones de la misma entidad, por medio de la cual confirmó la decisión contenida en el acto administrativo descrito en el ítem anterior, al desatar el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a: i) Reliquidar la pensión de vejez de la señora Ruby Agudelo de García, en un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados en dicho lapso, tal y como lo prevén los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y 451 de 1984, aplicables por remisión del artículo 1.º del Decreto 1933 de 1989.
Específicamente, pidió incluir, además de los emolumentos ya reconocidos, la prima de riesgo «en un 15% sobre la A.S.B», la prima de clima, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, y los demás que se encuentren debidamente certificados, efectiva a partir del 1.º de agosto de 2009; ii) Reajustar la mesada pensional en los términos previstos en la Ley 100 de 1993; iii) Pagar las diferencias que se causen entre lo reconocido mediante la Resolución PAP 054061 del 19 de mayo de 2011 y lo que se ordene cancelar por decisión judicial, debidamente indexadas; iv) cancelar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; v) pagar las costas y agencias en derecho de conformidad con lo previsto por el artículo 188 del CPACA iv) Cumplir el fallo tal como lo disponen los artículos 187 y 192 ibidem en armonía con las sentencias SU-400 de 1997, C-188 de 1999 y C-862 de 2006.
Fundamentos fácticos 1. La señora Ruby Agudelo de García nació el 22 de febrero de 1951 y prestó sus servicios como secretaria 305-05 para el DAS entre el 20 de noviembre de 1979 y el 1.º de agosto de 2009. 2. Por medio de la Resolución 49530 del 29 de septiembre de 2008, CAJANAL EICE reconoció en favor de la señora Ruby Agudelo de García una pensión de jubilación en cuantía de $662.230, condicionada al retiro definitivo del servicio. 3.
A través de la Resolución PAP 054061 del 19 de mayo de 2011, CAJANAL EICE en Liquidación reliquidó la pensión en favor de la señora Ruby Agudelo de García, en un monto equivalente al 77,95% del promedio de lo devengado entre el 1 de agosto de 1999 y el 30 de julio de 2009. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4.
El 16 de enero de 2012 la pensionada solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de labor. 5. Mediante Resolución RDP 002854 del 23 de enero de 2013, la UGPP negó la anterior petición, bajo el argumento de que le resultan más favorables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, para efectos de calcular el IBL.
Adicionalmente, indicó que la pensionada no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, dado que no ostentó el empleo de dactiloscopista en los cargos de detective agente, profesional o especializado en sus diferentes grados y denominaciones. Dicha decisión fue confirmada por la misma entidad a través de la Resolución RDP 016409 del 11 de abril de 2013, al desatar el recurso de apelación. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo;
Leyes 57 y 153 de 1887; 1, 4, 10 y 18 del Decreto 1933 de 1989; Leyes 33 y 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; el Decreto 1045 de 1978; 3 del Decreto 451 de 1978 y el Decreto 2527 de 2000. A continuación, sostuvo que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas constitucionales y legales en que debieron fundarse.
Asimismo, señaló que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y que, por ende, el derecho pensional debe reconocerse bajo los presupuestos contenidos en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 1933 de 1989. Aseveró que, de acuerdo con el régimen especial que acoge a los empleados del DAS, la pensión deberá reconocerse en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados en dicho lapso independientemente de su denominación. En ese mismo sentido, destacó que la prima de riesgo constituye factor salarial, y por ende, debe ser incluida para liquidar el derecho pensional.
Para el efecto, citó las sentencias del 4 de agosto de 20102, 10 de noviembre de 20103 y 7 de abril de 20114, proferidas por el Consejo de Estado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP no contestó la demanda tal y como consta en el informe del 13 de enero de 2014 suscrito por el secretario del Juzgado Primero Administrativo de Yopal y como se reiteró en la audiencia inicial celebrada el 15 de mayo de la misma anualidad. 2 Radicado: 25000232500020060750901 (0112-2009) 3 Radicado: 25000232500020050005201 (0568-20088) 4 Radicado: 76001233100020070024901 (0953-2010) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en audiencia celebrada el 15 de mayo de 2014, emitió sentencia en la que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ruby Agudelo de García, a partir del 1.º de agosto de 2009, fecha en la que adquirió el estatus pensional, en un monto equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 1.º de agosto de 2008 y el 1.º de agosto de 2009.
En la liquidación deben incluirse, la asignación básica, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima especial de riesgo, la prima de clima, el sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, la bonificación especial de recreación, la bonificación por servicios, la prima de servicios y la prima de navidad. Además, ordenó el descuento de los aportes que no se hubieran deducido.
Los argumentos fueron los siguientes: Analizadas las probanzas allegadas al expediente, concluyó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para el 1.º de abril de 1994, fecha de su entrada en vigor, contaba con más de 35 años de edad. Asimismo, que su derecho pensional se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto 1933 de 1989, en virtud de lo previsto en el artículo 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985.
Explicó que para los empleados del DAS existen dos tipos de regímenes pensionales, a saber: i) Especial: contenido en el Decreto 1047 de 1978 para los trabajadores que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado y ii) General: constituido por las normas generales para la administración pública del orden nacional dirigido a los demás empleados.
Seguidamente, señaló que de una lectura sistemática de la normativa referida es razonable colegir que a la demandante le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1933 de 1989, toda vez que la distinción de empleo únicamente hace referencia a los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión, porque los demás aspectos se aplican indistintamente a todos los trabajadores del DAS.
A continuación, indicó que el valor de la pensión debe corresponder a un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión no solo de los factores descritos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, sino de todos aquellos recibidos de forma habitual y como contraprestación del servicio durante dicho lapso, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencias del 4 de agosto de 2010, 10 de noviembre de 20106, 7 de abril de 20117, 8 de agosto de 2011 y 20 de marzo de 20138.
Precisó que la prima de riesgo deberá incluirse en la liquidación en virtud del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 en armonía con lo expuesto por el 5 Audiencia inicial min. 24:21 a 49:23 contenida en la carpeta denominada «020 CD AUDIENCIA» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 22 de SAMAI. 6 Número interno 0568-2008. 7 Número interno: 0953-2010. 8 Número interno: 0341-2012.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante providencias del 10 de noviembre de 2010 y 7 de abril de 2011. RECURSO DE APELACIÓN9 La UGPP interpuso recurso de apelación y pidió revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, indicó que el a quo no analizó la actividad desarrollada por la funcionaria del DAS, así como tampoco el carácter de la prima de riesgo. Seguidamente, insistió en que los actos demandados fueron proferidos con observancia de las normas vigentes para el momento de su expedición, a saber, los artículos 18 y 20 del Decreto 1933 de 1989, así como los artículos 2, 45 y 57 del Decreto 1045 de 1978.
Es decir, que la prestación se liquidó con inclusión de los factores devengados por la demandante durante el último año de servicios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA10 El Tribunal Administrativo del Casanare, a través de sentencia del 16 de octubre de 2014 resolvió confirmar la decisión adoptada por el a quo, con apoyo en las siguientes consideraciones: Explicó que la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición, dentro del cual se determina que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación de las personas que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 tengan 35 o más años de edad para las mujeres, 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador.
De igual manera, expuso que en aplicación del principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales, no es posible desmejorar la situación laboral a un trabajador cuando este ha sido destinatario de una garantía o beneficio laboral. Seguidamente, destacó que, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, para los empleados del DAS existen dos regímenes pensionales, a saber, uno especial y otro general.
El primero constituido por el Decreto 1047 de 1978 que acoge a quienes cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como también a los detectives en sus distintos grados y denominaciones. El segundo conformado por las normas generales sobre pensión, previstas para los trabajadores de la administración pública nacional, esto es, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, aplicable a los demás funcionarios de la entidad, distintos a los descritos anteriormente. 9 Documento denominado «021 RECURSO DE APELACION» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 22 de SAMAI. 10 Documento denominado «011 SENTENCIA TAC» contenido en la carpeta «SEGUNDA INSTANCIA» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 22 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De conformidad con lo anterior, consideró que, tal como lo sostuvo el a quo, la pensión de la demandante debe reconocerse en un monto equivalente al 75% de todo lo percibido durante el último año de labor, como lo prescribe el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
Bajo esa misma línea argumentativa, aseveró que las primas de clima y riesgo pueden ser incluidas para calcular el IBL comoquiera que la referida norma prevé que se tendrán en cuenta las primas de toda especie. De igual manera, señaló que la bonificación por servicios, la prima de navidad y la prima de servicios tienen carácter salarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
LA ACCIÓN DE REVISIÓN11 La UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, del 15 de mayo de 2014, confirmada mediante la decisión del 16 de octubre de 2014 emitida por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Ruby Agudelo de García, bajo el radicado 850013333001201300172. 2.
Declarar que la señora Ruby Agudelo de García no es acreedora de un derecho adquirido frente a la liquidación de su pensión con inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicio. 3. Ordenar que la pensión de la señora Ruby Agudelo de García se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75% tal y como lo prevé la Ley 33 de 1985.
A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, la Ley 11 Folios 1 a 10 del cuad. ppal. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 33 de 1985, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, así como la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. En sustento de lo anterior, argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y jurisprudencia aplicables, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar.
Bajo esa misma línea argumentativa, expuso que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que la señora Ruby Agudelo de García al estar cobijada por el régimen de transición, dado que tenía más de 35 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985.
No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces. Así mismo, aseguró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues se incluyen valores que no corresponden a los enlistados en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, e igualmente, aumenta en un 32.4% la mesada pensional de la demandada, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.
Puso de presente que el valor de la mesada actual es de $1.660.488 cuando debía equivaler a $1.128.416, con lo cual se genera una diferencia de $532.071. En su criterio, tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese sentido, expuso que en consideración la edad de la pensionada y las 299 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario, dado que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados da un total de $216.856.684.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La señora Ruby Agudelo de García12 mediante apoderado, dio respuesta a la demanda de revisión para solicitar que se denieguen las pretensiones. Afirmó que la decisión objeto de controversia se profirió con observancia de la normativa y jurisprudencia13 que le resultaban aplicables a la pensionada, con respeto de las garantías y derechos que le asisten a las partes dentro de un proceso judicial.
En ese mismo sentido, advirtió que los jueces de instancia, de manera clara y razonada, expusieron las razones por las cuales darían prevalencia a la tesis 12La señora Ruby Agudelo de García de notifico el 23 de noviembre de 2020, tal y como consta en el índice 13 y 14 del sistema informático SAMAI. Y la contestación la radicó el 2 de diciembre de la misma anualidad como se advierte en el índice 10 ibidem. 13 Para el efecto citó las sentencias del 4 de agosto de 2010, 1 de agosto de 2013 y 25 de febrero de 2016 proferidas por el Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado, respecto de la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso de la aquí demandada; motivo por el cual la decisión atacada no puede calificarse de caprichosa o proferida de forma irregular.
Agregó que, conforme lo previó el mismo Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, «No puede entenderse, en principio que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas respetando el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la Ley».
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.14.
Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa que la revisión de las providencias que impongan la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza le corresponde al Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201915: Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 15 de mayo de 2014, que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare, el 16 de octubre de la misma anualidad.
En esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, del 16 de octubre de 2014, por ser de mayor jerarquía, es decir que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, asumirá conocimiento de acuerdo con el artículo 249 del CPACA, tal y como lo ha hecho en anteriores oportunidades.
Legitimación Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 14 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 15 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisión16, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.
Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 16 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare quedó ejecutoriada el 24 de octubre de 201417.
Así pues, comoquiera que la acción de revisión se presentó con fundamento en las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ellas, el artículo 251 16 Ibidem. 17 Tal como se observa en la constancia de ejecutoria expedida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal obrante en los folios 226 vuelto del cuad. ppal.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, al haberse radicado la demanda el 21 de octubre de 201918, la entidad se encontraba dentro del término legal.
Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200319 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»20.
Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación21. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la 18 Folio 10 vuelto del cuad. ppal. 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 20 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 21 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones22. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira23. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia24.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de una exservidora del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijada por el régimen de transición, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o del artículo 21, según el caso, de la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) El régimen de los servidores del DAS iii) El régimen pensional aplicable a los empleados del orden nacional, v) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y iii) verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto. 22 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso».
Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia25.
Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son26: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias27 que hacen la decisión incompatible con la 25 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 26 Sentencia C-341 de 2014 27 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Carta Política. Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ellas son: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.»28 La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»29.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben 28 Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 29 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal.
Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Ruby Agudelo de García debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo todas aquellas sumas que recibió en aquel periodo, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 y, en esa medida, si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.
Para el propósito descrito, se analizarán el régimen de pensiones de los servidores del DAS, las disposiciones aplicables a los empleados del orden nacional, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se analizará la configuración de las causales de revisión invocadas en el caso concreto.
Régimen de pensiones de los servidores del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198930 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen31.
En el artículo 1032, previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. De otra parte, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 197833. 30 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 31 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 32 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 33 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En cuanto a los factores para la liquidación de la pensión y de las cesantías el mencionado decreto previó: «ARTÍCULO 18.
Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.» En este apartado es conveniente señalar que a pesar de que la norma transcrita no incluyó la prima de riesgo, en armonía con lo señalado por el artículo 4 ejusdem, la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió su cómputo en la sentencia del 1 de agosto de 201334.
Consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 201035, según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. Agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 previó como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Al respecto, precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser parte del ingreso base de cotización y de la liquidación de la pensión. En este contexto, comoquiera que la señora Ruby Agudelo de García se desempeñó en el DAS como secretaria, es menester precisar el contenido de las normas generales que regían a los servidores del orden nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09).
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de las normas generales aplicable a los empleados del orden nacional La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos.
Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3.° de la Ley 65 de 1946, y posteriormente por el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4 de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.
Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que aquellos que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
De modo tal que se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por su parte, el artículo 1 de la Ley 33 de 198536 reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y la edad de 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» 36 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 A su turno, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» De la lectura de estas dos normas se desprende con claridad que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.
Más adelante, el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política reguló en su inciso sexto que, para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, en el artículo 36, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitirá, regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.
Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 201737 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197138 y 929 de 197639, y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201040 así se refirió al tema: «Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 37 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 38 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 39 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Con todo, la Sala Plena también sostuvo: Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».
Verificación de las causales de revisión invocadas: Vulneración del debido proceso. Literal a.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por la UGPP se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley.
Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 La señora Ruby Agudelo de García nació el 22 de febrero de 195141 y laboró para el DAS, en el cargo de secretaria, grado 309, código 5, desde el 20 de noviembre de 197942 hasta el 1 de agosto de 200943, es decir que, para el 1 de abril de 1994, cuando comenzó a regir para el orden nacional, contaba con 14 años, 4 meses y 12 días de servicio y 43 años de edad.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 22 de febrero de 2006 cuando cumplió 55 años de edad. Ahora, la pagadora de la Seccional DAS Casanare44 certificó que la señora Ruby Agudelo de García devengó los siguientes emolumentos durante su último año de servicio, entre el 1 de agosto de 2008 y el 1 de agosto de 2009: - Asignación básica - Subsidio de alimentación 41 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 67 vuelto del cuad. ppal. parte 1. 42 Tal como consta en la certificación laboral emitida por el coordinador del Grupo Administración de Personal obrante en el folio 26 del documento denominado «002ANEXOS» contenido en el índice 22 del sistema informático SAMAI. 43 Como se observa en la certificación emitida por coordinador Grupo Administración de Personal del DAS, obrante a folio 77 vuelto del cuad. ppal. parte 1.
Tal como consta en la Resolución 0988 del 23 de julio de 2009 emitida por el director del Departamento Administrativo de Seguridad, la pensionada se retiró del servicio a partir del 1 de agosto de 2009, obrante en el folio 76 vuelto del cuad. ppal. parte 1. El acto de retiro también se encuentra a folio 27 del del documento «002ANEXOS» contenido en el índice 22 del sistema informático SAMAI. 44 Ibidem.
También, obra certificado de factores en el folio 79 del cuad. ppal. parte 1. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 - Auxilio de transporte - Prima especial de riesgo - Prima de clima - Bonificación por servicios - Prima de navidad - Sueldo por vacaciones - Prima de vacaciones - Bonificación especial por recreación - Prima de servicios Por medio de la Resolución 49530 del 29 de septiembre de 200845, CAJANAL EICE reconoció en favor de la señora Ruby Agudelo de García una pensión de jubilación en cuantía de $662.230, condicionada al retiro del servicio.
La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de labor, esto es, entre el 1.° de julio de 1996 y el 30 de junio de 2006, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, y, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios. Por medio de la Resolución PAP 054061 del 19 de mayo de 2011, CAJANAL EICE en Liquidación reliquidó la pensión en favor de la señora Ruby Agudelo de García por retiro definitivo del servicio.
La liquidación se efectuó con el 77,95% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de labor, esto es, entre el 1 de agosto de 1999 y el 30 de julio de 2009, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, con inclusión de los mismos factores tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento, descrito en precedencia. El 16 de enero de 2011 la pensionada solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicio.
La UGPP mediante Resolución RDP 002854 del 23 de enero de 201346, negó la anterior petición, bajo el argumento de que le resultan más favorables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, para efectos de calcular el IBL. Adicionalmente, indicó que la pensionada no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, dado que no ostentó el empleo de dactiloscopista en los cargos de detective agente, profesional o especializado en sus diferentes grados y denominaciones.
Dicha decisión fue confirmada por la misma entidad a través de la Resolución RDP 016409 del 11 de abril de 201347, al desatar el recurso de apelación. El Juzgado Primero Administrativo de Yopal en audiencia celebrada el 15 de mayo de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda, así: «PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 002854 de 23 de enero de 2013 y de la Resolución RDP 016409 de 11 de abril de 2013, mediante las cuales a través de la primera la UGPP le negó la reliquidación a la señora RUBY AGUDELO DE GARCIA y la segunda mediante la cual se resuelve un recurso de apelación y se confirma de la Resolución 2854 de 23 de enero de 2013. 45 Folios 72 a 74 del cuad. ppal. parte 1. 46 Folios 4 a 9 del documento denominado «002ANEXOS» obrante en el índice 22 de SAMAI. 47 Folios 11 a 14 del documento denominado «002ANEXOS» obrante en el índice 22 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 SEGUNDO: Condenar a título de restablecimiento del derecho a la […] UGPP a liquidar y pagar la pensión mensual vitalicia por vejez reconocida a la señora RUBY AGUDELO DE GARCIA […] con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y demás factores salariales devengados por ésta en el último año de servicios, conforme a la certificación vista a folio 37 del cuaderno principal, con efectos a partir del 01 de agosto de 2009, fecha en la cual se produjo el retiro definitivo el (sic) servicio.
Se advierte a la entidad demandada, que si la demandante no cotizó sobre los factores a tener en cuenta para la nueva liquidación de la pensión, deberá hacer las deducciones correspondientes sobre las sumas de dinero a reconocer. […]» El Tribunal Administrativo del Casanare, en sentencia del 16 de octubre de 2014, confirmó la decisión emitida por el a quo.
Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: «[…] le asiste razón al a quo cuando indica que a la demandante, como titular de la pensión de vejez, se le debe aplicar el régimen de que trata el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, indicado líneas atrás. 6.3.5. Ahora bien, de la lectura del artículo 1.º del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, norma aplicable al caso sub lite, es claro que los empleados del DAS tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la Administración Pública del Orden Nacional en los anteriormente mencionados y, además, a las que este decreto establece.
En efecto, el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” […] Así las cosas, es claro que el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 estableció que la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual tanto las primas de clima y de riesgo devengadas por la actora en el último año de servicio deben ser tenidas en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación de la demandante.
La bonificación por servicios está prevista expresamente como factor salarial para liquidar pensiones en el Decreto 1158 de 1994, que es una norma especial para esta clase de servidores, esta prima fue tenida en cuenta para liquidar la pension de la actora en la Resolución objeto de demanda. Y las doceavas partes de las primas de navidad y de servicios están contempladas como factores de liquidación de pensiones en el Decreto 1045 de 1978, artículo 45, norma a la cual remite el Decreto 1933 de 1989, que era la norma especial aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
También debe advertirse que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismo factores que hayan servido de base para calcular los aportes, significa que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según el mismo régimen deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, sino se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión de determinado factor, sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como ya lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de octubre 28 de 1993.
Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas. […] CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia recurrida. […]» (Ortografía, gramática, puntuación y negrillas del texto original) La entidad dio cumplimiento al fallo citado mediante las Resoluciones RDP 027870 del 8 de julio de 201548 y RDP 001216 del 17 de enero de 201949. 48 Folios 120 a 123 del cuad. ppal. 49 Folios 128 vuelto a 130 cuad.
Ppal. Parte 1 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Análisis de la Subsección La UGPP, como pretensión, solicitó que se atiendan las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previsto en la Ley 33 de 1985, sin embargo, los jueces de instancia aplicaron los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 1933 de 1989, bajo el argumento de que los empleados del DAS son beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, siempre que no desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones.
De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que las sentencias objeto de revisión no atendieron las condiciones de la Ley 33 de 1985, en razón a que juzgaron que esta excluye a los trabajadores del DAS. Sin embargo, sobre este aspecto la entidad demandante no desarrolló argumento alguno de inconformidad en cuanto a las exigencias de edad y tiempo de servicio, pues se circunscribió a señalar que la pensión debía liquidarse bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, es a dicho aspecto al que se concretará el estudio de la Subsección. De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de segunda instancia, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201050, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues se trata de un elemento que hace parte de la transición. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional invocada por la UGPP, se tiene lo siguiente: Conviene aclarar que la sentencia C-258 de 2013 se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado.
Este no es el caso de la demandada, pues no se discute que se desempeñó como secretaria del DAS desde el 20 de noviembre de 1979 hasta el 1 de agosto de 2009, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine51. Ciertamente, en la referida providencia la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1.° de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 51 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013. Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial.
Con todo, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial52, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la tesis desarrollada por el Consejo de Estado. Ahora, en lo que tiene que ver con las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, es importante señalar que ninguna de ellas podía ser tenida como precedente.
Lo anterior en consideración a que se emitieron con posterioridad a la providencia que se revisa, además de que no se les otorgó efectos retrospectivos. De esta manera, no se les puede considerar precedente en este caso. En consecuencia, se observa que el juez de instancia valoró los argumentos esbozados por las partes, en consonancia con las pruebas allegadas y la normativa aplicable, además explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y máximo tribunal de lo contencioso administrativo.
De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación Es preciso destacar que la UGPP, en la acción de revisión, circunscribió su argumento a discutir que, para calcular el IBL de la pensionada, debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, de manera general, con inclusión de los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994, en armonía con la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado la Corte Constitucional, sin exponer reparos frente a algún emolumento en particular, por lo que la Subsección restringe su análisis a ello.
Así pues, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, según el cual, en aplicación integral e inescindible de la norma pensional es posible tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, tal y como lo resolvió el Tribunal Administrativo, y, en ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, puesto que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante.
De ahí que ordenó que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta los factores debidamente certificados por la pagadora de la Seccional DAS Casanare, a saber, asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima especial de riesgo, prima de clima, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación y prima de servicios, los cuales se demostró que devengó durante su último año de trabajo53. 52 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio. 53 Folio 93 del cuad. ppal. parte 1.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En suma, en el presente asunto está probado que la señora Ruby Agudelo de García era beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que consagran las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público.
Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. Finalmente, la Sala de Subsección precisa que esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogió la interpretación impartida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Con todo, es de resaltar que en aquella providencia también se sostuvo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley», en esas condiciones, la Sala de Subsección estima que las reglas allí fijadas no pueden ser extendidas al presente caso, en la medida en que la decisión de los jueces de instancia se ajustó a la tesis adoptada por el Consejo de Estado para la época.
De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se consolida la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundada la acción de revisión interpuesta. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la señora Ruby Agudelo de García atendiendo el ingreso base de liquidación previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Casanare, proferida el 16 de octubre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 850013333001201300172 que ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Ruby Agudelo de García con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicio.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación54 ha 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, Radicado: 11001-03-25-000-2019-00776-00 (5888-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP, contra la señora Ruby Agudelo de García, que solicita la revisión de la sentencia del 16 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, que confirmó la sentencia del 15 de mayo de 2014 del Juzgado Primero Administrativo de Yopal, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 850013333001201300172, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00 (REV).