73001233300020180020201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: GUSTAVO MONTAÑA MONTAÑA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: Reconocimiento de la asignación de retiro SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor GUSTAVO MONTAÑA MONTAÑA actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1.1.

Pretensiones 1 La nulidad de la Resolución 7943 del 17 de septiembre de 20162 expedida por el Ministerio de Defensa, por medio de la cual «se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Sargento Viceprimero (SV) del Ejército Gustavo Montaña Montaña.» A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca la asignación de retiro desde el 7 de noviembre de 2013, junto con las primas, bonificaciones y demás prestaciones, conforme lo establecen los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.

Así mismo, pidió condenar en costas a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos 3 El señor GUSTAVO MONTAÑA MONTAÑA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: En la hoja de servicios No 3-9397182 de 4 de marzo de 2014, se indicó que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 22 años, 1 mes y 18 días, desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 7 de noviembre de 2013.

A través de la Resolución No 1774 de 6 de noviembre de 2008, el Ejército Nacional lo suspendió del ejercicio de funciones, por tener una medida de aseguramiento en su contra impartida por la Fiscalía General de la Nación, desde el 1 de octubre de 2008. El 14 de febrero de 2013, el Juzgado Primero del Circuito de Yopal lo condenó a la pena de 306 meses de prisión, decisión que fue 1 Folio 127 del expediente. 2 El Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del oficio No 320 del 31 de octubre de 2016, indicó que la Resolución No 7943 es del 17 de septiembre de 2016. 3 Folios 3 a 4 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia apelada, y a través de sentencia del 13 de junio de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal le redujo la pena a 240 meses de detención intramural.

Mediante Resolución No 2635 del 7 de noviembre de 201 3, el Ejército Nacional lo retiró de forma absoluta y le pagó los sueldos, las primas y los subsidios, hasta el mes de noviembre de 2013. El 11 de agosto de 2016, presentó solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro; sin embargo, a través del Oficio No 320 del 31 de octubre de 2016, se le informó que por Resolución No 7943 del 17 de septiembre de 2014, ya se le había negado el reconocimiento de la prestación reclamada. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90, y 209. De orden legal: artículos 158, 159, 170, 172, 232, 236 del Decreto 1211 de 1990 y Ley 923 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante adujo que el acto administrativo debe ser declarado nulo, máxime cuando se fundamenta en que no había completado el tiempo que se requiere para ser acreedor de la asignación de retiro, lo cual no obedece a realidad si se tiene en cuenta lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, previsiones que exigen 15 años de servicio.

Señaló que, en el asunto sub judice, se desconoció el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004. 4 Folios 6 y 7 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL 5 se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: El reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar conforme con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del retiro, que en este caso, es lo estipulado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que el retiro del demandante sucedió en el año 2013 y la aludida disposición establece que el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Miliares tendrán derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro después de 20 años de servicio y el Sargento Viceprimero, prestó un tiempo de servicio de 19 años, 3 meses y 8 días.

El tiempo de servicio, con el que cuenta el demandante no es suficiente para reconocer la asignación de retiro solicitada.

3. AUDIENCIA INICIAL 6 El 30 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima Boyacá celebró la audiencia inicial 7 en la que fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] si le asiste derecho al señor Gustavo Montaña Montaña al reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4433 de 2004, que exige veinte (20) años de servicios, o dado el caso que no se configure como problema jurídico subsidiario, se deberá determinar, si el ac tor está dentro del régimen de transición, para que se le aplique lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, que exige quince (15) años de servicio activo, o si por el contrario, efectivamente no le asiste el derecho deprecado.» (texto de su original). 5 Folios 166 del expediente 6 Folio 193 7 Folios 80 a 88 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia De igual forma decidió declarar fallida la conciliación, prescindió del período probatorio y declaró saneado el proceso.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 7 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima 8 declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, conforme a las previsiones del Decreto 1211 de 1990. Como fundamento de la decisión, sostuvo lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio aportado, el señor Gustavo Montaña Montaña se vinculó como soldado regular desde el año 1991 hasta el 7 de noviembre de 2013, como sargento primero, es decir que el antes nombrado desde el momento de su ingreso hasta la fecha de su retiro, tenía un tiempo de servicios de 22 años, 1 mes y 18 días; empero, no se puede pasar por alto, que el actor, fue privado de su libertad, siendo retirado de manera discrecional el 24 de julio de 2009 y luego separado de forma absoluta el 7 de noviembre de 2013, mediante Resolución No 2635, de dicha fecha, con el fin de cumplir con la pena de prisión que le fue impuesta correspondiente a 240 meses.

Por lo anterior, en los casos donde hay una condena privativa de la libertad, dicho tiempo deberá ser reducido al no considerarse en actividad, es por tal motivo que la Dirección de Personal del Ejército le dedujo al demandante, el tiempo de 3 años, 1 mes y 6 días, quedando con un tiempo de servicio prestado de 19 años, 3 meses y 17 días.

De otra parte, precisó que el actor ingresó al servicio el 19 de noviembre de 1991, por lo que al momento en que entró en vigencia 8 Folios 228 a 235 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia la Ley 923 de 1991, se encontraba en servicio activo, razón por la cual, la norma aplicable es la contenida en el Decreto 1211 de 1990.

El demandante cumplía con los requisitos previstos en el Decreto 1211 de 1990 para acceder a la asignación de retiro, pues había superado los 15 años exigidos en la norma. Por lo anterior, concluyó que el demandante tiene derecho a que la Caja Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca y pague, una asignación mensual de retiro equivalente al 50% del monto de las partidas de que tratan los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, con efectos a partir del 8 de noviembre de 2013.

Finalmente, teniendo en cuenta que el demandante fue retirado del servicio el 7 de noviembre de 2013 y presentó la solicitud de reconocimiento el 11 de agosto de 2016, no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas. Por último, condenó en costas a la entidad demandada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada 9 apeló la decisión de primera instancia con el propósito de que se revocara y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 923 de 2004 no le es aplicable al demandante, sino el Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2005, y que el retiro del demandante sucedió en el año 2013, disposición que establece que el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en actividad, tendrán derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro después de 20 años y el sargento primero, prestó un servicio de 19 años, 3 meses y 8 días. 9 Folios 242 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Precisó que no le asiste razón al demandante para solicitar la nulidad de los actos acusados con fundamento en normas que no le son aplicables, lo cual resulta improcedente, por lo tanto, el acto administrativo proferido se encuentra ajustado a derecho, motivo suficiente para que se nieguen las súplicas de la demanda, además de no contar con los años de servicio exigidos para tal fin y se abstenga de condenar en costas.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.10 6.2. La parte demandada insistió las explicaciones dadas en el recurso de apelación 11

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 300 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 10 Lo expuesto de acuerdo con el memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado por la plataforma SAMAI, visible en el índice 11. 11 Lo expuesto de acuerdo con el memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible en el índice 14.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro prevista en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, atendiendo a la transitoriedad de la Ley 923 de 2004? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares El Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, precisó: «ARTICULO 163.

ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exced a a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia A continuación, en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 12 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

De acuerdo con dicha norma, la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se debía sujetar a los siguientes criterios: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el 12 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» En orden a lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado para señalar que de acuerdo con la Ley 923 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se podrá exigir un tiempo superior a 20 años de servicios -cuando el retiro se produzca a solicitud propia-, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Al respecto ha sostenido: «Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 13» 13 Sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad No 2013-00224. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia De lo expuesto, se colige que el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en el artículo 3.º es que al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

La ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual en el artículo 14, dispuso: «Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha e n que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» La disposición anterior fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal14, tal como en su oportunidad, 14 Sobre el particular, se dijo: «3.4.

Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apo yó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia mediante sentencia del 28 de febrero de 2013 N° interno 1238- 200715, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004.

En tal sentido se pronunció: «La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.

Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pú blica en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. » 15 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.

Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean sepa rados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de diec iocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cu ando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

(…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esta Corporación señaló: «En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley.

Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron […]16» En ese orden, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.

El Decreto 4433 de 2004 expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004 exigió para acceder a la asignación de retiro un tiempo de 18 años, esto es, un lapso mayor al que se encontraba previs to en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. En tal sentido, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de l a asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados. 3.2.

De la causal de retiro «separación absoluta» En el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que, en caso de separación absoluta de oficiales y suboficiales, estos tendrían derecho a las prestaciones sociales que se determinan en el Capítulo III, Título V, como lo es la asignación de retiro. En efecto, el tenor literal de la norma es el siguiente: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «ARTICULO 178. Separación absoluta. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente Decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales. » En desarrollo de dicha causal y en aras de establecer si resulta aplicable a efectos de reconocer la asignación de retiro a los miembros de las Fuerzas Militares, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: «50.

Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 51.

En tal sentido, debe precisar la Sa la que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al vers e cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello impl ique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento (sic) de los requisitos legales del interesado. 52.

Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de serv icios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro» 17.

En otro asunto similar, esta Subsección hizo un análisis de la figura de la separación absoluta, en comparación con la de la «mala conducta comprobada» que se previó en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, en la que se afirmó lo siguiente: «Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.

Así, bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificab an como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 1989 que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 95 […] Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retir o, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.» 18 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de julio de 2019, expediente 5445 -2018, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de septiembre de 2017, expediente 2201 -07, M. P. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Aunque en la referida sentencia se hace mención expresa a lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, el sentido de la norma es el mismo al que se refiere el Decreto 1211 de 1990, esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no impiden acceder a la asignación de retiro 19.

En suma, la «separación absoluta» se subsume dentro de la causal denominada «conducta deficiente» en casos en los que se profiere una condena en un proceso penal, y en ese entendido da lugar al derecho a percibir la asignación de retiro, pues, se insiste, encaja en el supuesto de hecho previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, esto es, la mala conducta como fuente de esta prestación social. 20 4.

Análisis del caso concreto 4.1. Hechos probados a) Hoja de vida. A folio 12 se observa la hoja de vida del señor Gustavo Montaña Montaña, expedida por el Ejército Nacional en la que se indica lo siguiente: Servicio militar Desde Hasta Soldado regular 19-09-1991 28-02-1993 Cabo segundo 01-03-1993 02-29-1996 Cabo primero 01-03-1996 02-20-2000 Sargento segundo 01-03-2000 01-03-2005 Sargento viceprimero 02-03-2005 07-11-2013 Retiro derogado- retiro discrecional – suspensión 24-07-2009 Separación absoluta 7-11-2013 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia proferida el 6 de mayo de 2021, radicado 2015-04950 20 A la misma conclusión llego esta Subsección en la sentencia de 8 de abril de 2021, exp. 25000-23-42-000-2017-01913-01 (2684-2019) M. P. Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Tiempos para pensión y /o asignación de retiro Concepto Años Meses Días Tiempo físico 20 8 6 Servicio militar obligatorio 1 5 9 Tiempo deducido por justicia 3 1 12 Tiempo Total 19 3 Diferencia año laboral 3 5 Tiempo liquidación 19 3 6 b) Separación del servicio.

Mediante Resolución 2635 del 7 de noviembre de 2013, proferida por el Ejército Nacional «separar en forma absoluta de las Fuerzas militares a un Suboficial del Ejército Nacional», con fundamento en lo siguiente: «Que Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal el 14 de febrero del 2013, emitió sentencia anticipada dentro de la causa número 2012 0010 adelantada en contra el señor Sargento viceprimero Gustavo Montaña Montaña, condenándolos a la pena principal de 306 meses de prisión e intervención de derechos y funciones públicas, por el término de 30 meses por el delito de doble homicidio agravado como coautor y en el concurso heterogéneo como autor de falsedad ideológica en documento público.

Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal sala única decisión del 13 de junio del 2013 resolvió el recurso de apelación Interpuesto por el defensor del señor Sargento viceprimero Gustavo Montaña Montaña contra el fallo condenatorio anticipado del 14 de febrero del 2013, emitido por el Juzgado Primero del Circuito de Yo pal modificando el numeral primero de la sentencia recurrida en el sentido de interponer al mencionado su oficial la pena de prisión de 240 meses que el Tribunal de Distrito de Yopal a través de la secretaría general mediante oficio penal número 144 el 9 de octubre del 2013 informó que la sentencia emitida el 13 de junio de los corrientes dentro del radicado número 2000 1200 1001 quedó debidamente ejecutoriada.

Que de acuerdo a los antecedentes mencionados se procede a separar en forma absoluta de las fuerzas militares al Sargento Viceprimero Gustavo Montaña.» 21 21 Folios 14 Y 15 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia c) Reclamación administrativa: El 11 de agosto de 2016 el señor Gustavo Montaña Montaña presentó solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 22 d) Acto Administrativo demandado: Mediante Resolución No 7943 del 17 de septiembre de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Gustavo Montaña Montaña, por las siguientes consideraciones: «Que la Subdirección de Prestaciones sociales del Ejército Nacional, remitió a esta Entidad el expediente prestacional del señor sargento viceprimero, del Ejercito Nacional, el cual fue radicado bajo el No 97073 del 11 de septiembre de 2014, contentivo de la hoja de servicios No 3 -9397182 de fecha 3 de julio de 2014, en la cual consta que el referido militar fue retirado del servicio activo por la causal de separación absoluta, con un tiempo de servicio de 19 años, 3 meses y 8 días. […] Que por los hechos anteriormente señalados, es necesario negar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor sargento primero, (…) toda vez, que fue retirado de la actividad militar, por separación absoluta y el tiempo de servicio a la fecha es de 19 años, 3 meses y 8 días, no enmarcándose dentro de lo señalado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.» 23 e) Oficio: El Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expidió el oficio No 320 del 31 de octubre de 2016, en el que indica que la Resolución No 7943 es del 17 de septiembre de 2016.

(fl 8) 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: 22 Folios 5 del expediente. 23 Folio 20 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia De conformidad con la hoja de servicios No 3-9397182 del 3 de julio de 2014, la fecha de separación absoluta del demandante fue el 7 de noviembre de 2013, oportunidad para la cual se encontraba vigente el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004; no obstante, como se precisó en líneas precedentes, esta norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014.

La declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha de su expedición. En ese orden, la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, sino por las normas anteriores en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares, esto es, el Decreto 1211 de 1990, el cual consagra los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

En este sentido se ha pronunciado la subsección para precisar que la solución que se impone es la de remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro que consagraban los mínimos que se les debe aplicar al personal de la fuerza pública. Al respecto, sostuvo 24: «[…] En línea con lo anterior, la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue expedido.

Por otro lado, la situación del señor Jhon Jairo Arredondo Montaño fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables. Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2017.

Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Radicado: 760012331000200602942 01. Número interno: 2201 -2007. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Con tal propósito lo primero que se debe hacer es descartar las normas que, según se explicó, o son inaplicables, como es el caso del Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, o bien fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003.

Tampoco podría pensarse en el Decreto 1858 de 2012 porque esto supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento. Además, no habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que, al momento de retiro del del servicio del demandante, esa disposición no se había expedido.

Así pues, la solución que se impone es la de remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, esto es, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, los cuales consagran los mínimos que se les debe respetar a quienes, encontrándose al servicio de la Policía Nacional como suboficiales o agentes, decidieron ingresar a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo.

La garantía de tales condiciones fue fijada en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995 al establecer que «[…] La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo […]». (Subrayas fuera de texto).

El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 25 prevé cuáles son los requisitos para acceder a la asignación de retiro: «[…]

ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo despu és de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacid ad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que te rminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda 25 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. […]».

(Subraya la Sala). Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, se tiene que el demandante se vinculó al Ejército Nacional desde el 19 de septiembre de 1991, fue suspendido del ejercicio de sus funciones y atribuciones por parte del Ejército Nacional, el 24 de julio de 2009. El 14 de febrero de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal le imputó al demandante la pena principal de 306 meses de prisión por el delito de doble homicidio agravado como coautor y en concurso heterogéneo como autor de falsedad ideológica en documento público, decisión que fue apelada, y el 13 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Distrito de Yopal redujo la condena a 240 meses de detención intramural.

El 7 de noviembre de 2013, las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, profirió la Resolución No 2635 de 2013, por medio del cual fue retirado del servicio por la causal denominada «separación absoluta», por haber resultado condenado a la pena principal de prisión por la justicia ordinaria. Teniendo en cuenta todo lo anterior, y de acuerdo a la hoja de servicios, se observa que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional por el tiempo de 19 años, 3 meses y 8 días, tiempo en el cual se encuentra deducido el lapso de suspensión con ocasión a la pena privativa de libertad.

El acto administrativo demandado, niega la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, pues la reclamación administrativa se produjo en el 2016, esto al considerar que el señor Gustavo Montaña Montaña no logró acreditar el tiempo de servicio previsto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para acceder a la asignación de retiro que reclama (20 años).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Sin embargo, tal como se indicó en el marco normativo de esta providencia la norma aplicable al caso del demandante no podía ser el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado, sino que, atendiendo a la transición a la que hizo referencia la Ley 923 de 2004, a la entrada en vigor de esta, ya se encontraba vinculado a las Fuerzas Militares, por lo que tiene derecho a acceder a la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Así las cosas, el tiempo plasmado en la hoja de servicios (19 años, 3 meses y 8 días), documento válido para acreditar el tiempo laborado como oficial o suboficial y que debe ser tenido en cuenta a la hora de decidir sobre si se otorga o no la prestación solicitada, 26 permite colegir que le asiste derecho a percibir la asignación de retiro, ya que laboró más de 15 años para la institución y su retiro se produjo por «separación absoluta», por ende reunió los requisitos contemplados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Ahora bien, en el asunto sub examine no operó el fenómeno prescriptivo, si se tiene en cuenta que el señor Gustavo Montaña Montaña fue retirado del servicio de forma absoluta a través de la Resolución 2635 del 7 de noviembre de 2013 y presentó solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro el 11 de agosto de 2016, y la demanda ante esta jurisdicción fue presentada el 20 de febrero de 201727, es decir, dentro de los 4 años que dispone el artículo 174 28 del Decreto 1211 de 1990. 26 «…la hoja de servicios se constituye en el documento válido para la demostración del tiempo de servicios y por ello, se infiere que tal documento resulta ser un acto preparatorio del reconocimiento del derecho prestacional» Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00129-01(4219-16). Actor: Álvaro Murcia Anturi. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C. 20 de septiembre de 2018. 27 Folio 144 28 ARTÍCULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por autoridad competente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Conclusiones: (i) Para la entrada en vigor de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y, por lo tanto, no se podía exigir un tiempo de servicio superior al requerido por las disposiciones anteriores.

En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigor de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.

(ii) Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que exige para el caso concreto, 15 años de servicios, requisito que cumple el demandante según la hoja de servicios y el acto acusado, documentos de los que se desprende que contaba con 19 años, 3 meses y 8 días de servicios.

En tal sentido, por ser miembro activo del Ejército Nacional para el momento de la entrada en vigora de la Ley 923 de 2004, el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida, para el reconocimiento de su asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), razones suficientes para confirmar el fallo apelado que acc edió a las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y d e otra, las agencias en derecho.

Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en c ostas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que la sentencia apelada será confirmada en su totalidad, y se generó su causación con la intervención de la parte demandante en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 7 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor GUSTAVO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595-2020) Demandante: Gustavo Montaña Montaña 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia MONTAÑA MONTAÑA contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR a la entidad demandada en costas de segunda instancia las cuales serán liquidadas por el a quo.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS EN COMISIÓN FIRMADO ELECTRÓNICAME