Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.

Artículo 25 de la Ley 1607 de 2012. Pagos no salariales. Novedad de retiro. Planillas pagadas en sede administrativa. Vacaciones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 5 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial RDO 143 del 29 de marzo de 2017 y la Resolución RDC 182 del 05 de mayo de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2013 a la sociedad FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP reliquidar los ajustes de los trabajadores frente a los cuales se aportó pactos de desalarización, o liquidación del contrato, o planilla PILA; así como los aportes a los subsistemas de SENA e ICBF, de los trabajadores que devengaron hasta 10 SMLMV; modificaciones que deben guardar correspondencia con el análisis realizado en esta providencia.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Por no haberse causado no se condena en costas. (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RCD 2016-00746 del 19 de agosto de 2016, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO-M-143 del 29 de marzo de 2017, en la que determinó a cargo de la sociedad actora ajustes por las conductas de omisión, mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013 e impuso sanciones por no declarar e inexactitud. 1 SAMAI del Tribunal.

Índice 21. Páginas 39 a 40. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contra la anterior decisión la demandante presentó el recurso de reconsideración, resuelto en la Resolución Nro. RDC 182 del 5 de mayo de 2018, que redujo el reajuste, disminuyó la sanción por inexactitud y revocó la sanción por omisión.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “3.1. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial RDO – M – 143 del 29 de marzo de 2017 proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones Dirección de Parafiscales de la UGPP, por medio de la cual se profirió Liquidación Oficial por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en los Subsistemas de Salud, Pensión, ARL y parafiscales CCF, SENA e ICBF. 3.2.

Declarar la nulidad de la Resolución RDC 182 del 5 de Mayo de 2018, proferida por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, por medio de la cual se modificó de manera parcial la Resolución RDO – M- (sic) del 29 de marzo de 2017, esto es, la Liquidación Oficial y se ordena pagar un valor de $322.378.560 por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social; así como los intereses de mora desde el vencimiento del plazo para presentar autoliquidación de aportes hasta la fecha de su pago y la sanción por inexactitud por valor de $155.389.116 y finalmente se abstuvo de cobrar la sanción por omisión por el presunto incumplimiento de la obligación de afiliación y pago, mora e inexactitud de la obligación de autoliquidación de aportes al Sistema de la Protección Social. 3.3.

Como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones señaladas en los numerales anteriores (los Actos Administrativos) se declare en firme las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social en los subsistemas de Salud, Pensión, ARL, parafiscales CCF, SENA e ICBF efectuados por Fresenius Medical Care Colombia S.A., durante el año 2013 y la planilla de corrección de aportes del año 2017.

Se declare que no existió mora y/o inexactitud en las referidas autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social en sus distintos Subsistemas y se abstenga de imponer sanción por inexactitud. 3.3.1. Subsidiariamente y en la medida en que se mantenga parcialmente vigente la Liquidación Oficial (por no prosperar de manera total y definitiva la nulidad), se solicita respetuosamente al Despacho ajustar la Liquidación Oficial a los conceptos que efectivamente resulten acreditados como mora e inexactitud y así mismo, se reduzca la eventual sanción por inexactitud de acuerdo con los parámetros del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012” (subrayado y negrilla del original).

A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 17 de la Ley 21 de 1982; 18 de la Ley 100 de 1993; 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 9 de la Ley 1437 de 2011; 25 de la Ley 1607 de 2012; 314 de la Ley 1819 de 2016; 70 del Decreto 806 de 1998; 8 del Decreto 862 de 2013 y 7 del Decreto 1828 de 2013. 2 SAMAI.

Índice 2. PDF de la demanda. Página 2. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: Manifestó que los actos acusados adolecían de falsa motivación, con lo cual vulneraban las normas y precedentes jurisprudenciales sobre la materia3, según los motivos que explica en los acápites siguientes.

Mora en el pago de aportes por retiro sin novedad: En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP señaló que la empresa incurrió en mora en los subsistemas de pensión, ARL y CCF respecto de la trabajadora Leidy Viviana López Arcila. Sin embargo, aclaró que ella laboró solo hasta el 28 de octubre de 2013, pero por un error de nómina se le pagó el mes de noviembre de ese año, razón por la cual se remitió nota de retiro y se liquidó el contrato descontándose el mayor valor pagado e incluso de los primeros días de diciembre.

Indicó que en el libro auxiliar de nómina entregado a la UGPP se evidenciaban los períodos de diciembre y noviembre de 2013 debidamente ajustados, en los cuales se revirtió el mayor pago de sueldos. Así mismo, reposaba la certificación de retiro de la trabajadora con fecha de 28 de octubre de 2013, información que no fue valorada en debida forma por la Administración. Manifestó que, como prueba, se adjunta la liquidación definitiva y el registro contable de la exempleada.

Mora en el pago de aportes a parafiscales en período de vacaciones: Sostuvo que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tuvo en cuenta que la sociedad pagó los aportes incluyendo el valor del período de vacaciones de manera anticipada, por lo que la Unidad estaba cobrando cotizaciones sobre períodos en los que no se presentó la novedad.

De igual manera, los documentos aportados, tales como comprobantes de pago de nómina y libros auxiliares contables, no fueron valorados de manera integral, arribando la UGPP a conclusiones erradas sin tener en cuenta los pagos anticipados antes descritos y considerarlos como un incumplimiento. A manera de ejemplo refirió el caso de los trabajadores Salvador Ballestas Suárez, Olga Lucía Batista Serna y Maldonado Pérez María Salome, respecto de los cuales reiteró que la empresa canceló de manera anticipada el salario y las vacaciones disfrutadas, razón por la cual la UGPP no podía cobrar ningún valor en los períodos referidos.

Inexactitud: Explicó que la UGPP, respecto del trabajador Suárez Niño Domingo Fernando, tomó como valor de sueldo una suma superior a la correcta porque incluyó como salarial los aportes voluntarios, pese a la disposición expresa de las partes de su carácter no retributivo del servicio, lo cual se hizo por autorización de los artículos 17 de la Ley 21 de 1982; 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la interpretación sobre la materia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4. 3 Sobre el asunto citó las sentencias de la Corte Constitucional C-371 de 1999;

T-187 de 1993; y del Consejo de Estado, Sección Segunda del 19 de marzo de 1998, exp.10051, C.P, Clara Forero de Castro; y de la Sección Cuarta del 23 de junio de 2011, exp. 16090, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 13 de junio de 2013, exp. 17495, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 1 de junio de 2016, exp. 21702, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y del 26 de julio de 2017, exp.22326, C.P. Milton Chaves García. 4 Mencionó el Concepto Nro. 2103 del 8 de febrero de 2011, exp. 2010-00069, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Inexactitud en el pago de aportes respecto de los períodos de vacaciones: Expuso que, durante el mes anterior al disfrute de las vacaciones por algunos trabajadores, la compañía reconoció 3 conceptos: i) salario; ii) anticipo de sueldo y iii) pago de las vacaciones disfrutadas.

Por este motivo, sostuvo que tomó el IBC en el mes anterior al disfrute de las vacaciones, e insistió en que el salario por esa novedad fue pagado de forma anticipada, lo cual no está prohibido por la ley. Manifestó que, a pesar de lo anterior, la UGPP tomó y liquidó como base de cotización para el mes anterior al disfrute del descanso el valor del anticipo de sueldo de vacaciones, sin tener en cuenta los aportes realizados por la empresa en el siguiente mes.

A manera de ejemplo refirió el caso de la trabajadora Elsa Mileni Pérez Salazar frente a la cual señaló que la UGPP incluyó el anticipo de sueldo como parte del IBC para el mes de enero de 2013, lo cual implicó el pago de un aporte mayor al que legalmente correspondía, y no tuvo en cuenta que durante el descanso se hizo el aporte con el IBC del mes inmediatamente anterior.

Mora en el pago de aportes: Adujo que los incisos 1 y 3 del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013 fueron suspendidos por esta Sección mediante auto del 22 de febrero de 2016, exp.2013-00032-00, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Así mismo, el artículo 8 del Decreto 862 del mismo año fue declarado nulo mediante sentencia del 8 de octubre de 2014, exp.20217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Con base en lo anterior, consideró que la UGPP reprodujo dichos artículos con su decisión. De otro lado, indicó que la UGPP concluyó que la exoneración de aportes al SENA y al ICBF del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 únicamente opera cuando el trabajador recibe menos de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes incluyendo todos los ingresos, pese a que el legislador dispuso que dicho tope se verificara solo con aquellos ingresos de carácter salarial.

Pagos denominados por la UGPP como bonificaciones por reemplazo: Sostuvo que la sociedad aportó los documentos firmados con los trabajadores que daban cuenta de los acuerdos y modificaciones al contrato laboral. Sin embargo, la Unidad no los valoró en debida forma, por lo cual se configuraba una falsa motivación. Pagos realizados a través de la planilla adicional en 2017: Indicó que la sociedad pagó de manera voluntaria varios de los ítems que encontró ajustados en el requerimiento para declarar y/o corregir.

Empero, la UGPP manifestó que las planillas adicionales no serían tenidas en cuenta en la etapa administrativa, aduciendo que con ello el aportante desconocía la obligación liquidada y que correspondía a la Subdirección de Cobranzas de la entidad verificar e imputar el pago adicional realizado. Que más allá de reconocer un error, lo que estaba haciendo la empresa era subsanar el pago de una compensación, lo cual debió ser tenida en cuenta para efectos de reducir la sanción liquidada.

Por esta razón, solicitó incluir en la liquidación oficial los pagos efectuados eliminando el concepto de mora e inexactitud, so pena de incurrir en un pago de lo no debido. Hizo una especial mención de las planillas 20521193; 20520878 y 20520100, todas del 15 de junio de 2017. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sanción por inexactitud y omisión: Solicitó que, en caso de no prosperar la nulidad total de las resoluciones acusadas, debía ajustarse la sanción de acuerdo con: i) la reducción del valor a pagar determinado en la decisión judicial, luego de analizar los argumentos y pruebas expuestas; y ii) el porcentaje del 60% previsto en el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Expuso que la decisión administrativa estaba debidamente motivada, comoquiera que, además de los actos, reposan los archivos Excel complementarios, en los cuales se indicaron los trabajadores, subsistemas, períodos y conductas que dieron lugar a los ajustes, información que debía leerse en conjunto.

Respecto a la mora en el pago de aportes por retiro sin reporte de novedad, expresó que, verificadas las pruebas remitidas por la sociedad en el trámite administrativo, no se observó el soporte de liquidación de prestaciones sociales de la trabajadora Leidy Viviana López Arcila ni la novedad de su retiro en los meses de octubre, noviembre o diciembre.

Por el contrario, tal como se expuso en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en los libros contables aparecían pagos de sueldo hasta el mes de diciembre y, en la base de PILA se registraron pagos hasta el mes de noviembre. Sumado a ello, no era de recibido que la empresa aportara una prueba en sede judicial, de la cual no tuvo conocimiento la Administración previamente, razón por la cual no pudo ser valorada.

Sobre la mora en el pago de aportes en período de vacaciones, sostuvo que, para determinar el IBC, la Unidad tuvo en cuenta el valor de las vacaciones disfrutadas, en el período en que fueron pagadas de acuerdo con lo informado en la nómina de salarios, pero los casos de mora correspondieron a que la demandante no incluyó en la base de cotización todos los pagos salariales.

Explicó que para los casos de las trabajadoras Acosta Ramírez Luz Janeth y Pinzón Suárez Aixa María, realizó el cálculo del IBC correctamente, tomando el valor de las vacaciones en el período en que fueron pagadas y la información de la nómina aportada, por lo que el ajuste se generó al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en la PILA que para esos casos fueron inferiores.

Respecto a la inexactitud adujo que, para el caso del trabajador Suárez Niño Domingo, la demandante en sede administrativa no aportó la prueba del pacto de desalarización del pago de aporte voluntario recibido por éste, sino que fue solo hasta la presentación de la demanda que allegó el mismo, razón por la cual la entidad no tuvo la oportunidad de valorarlo.

En esa medida, no podía predicarse una falsa motivación ni una indebida valoración probatoria. Frente al cargo denominado presunta inexactitud respecto al período de vacaciones, expresó que la aplicación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 no era discrecional para los contribuyentes, pues la norma era clara, precisa y concreta al definir el pago de los aportes, forma y monto del IBC.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sobre la interpretación de los artículos 8 del Decreto 862 de 2013 y 7 del Decreto 1828 de 2013, manifestó que la intención del legislador fue exonerar del pago de aportes parafiscales a las sociedad y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes del impuesto sobre la renta respecto de los trabajadores que, individualmente considerados, recibieran hasta 10 SMLMV, tal como lo indicó el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012.

Precisó que la UGPP tuvo en cuenta los pagos devengados (salariales y no salariales) otorgados a los trabajadores para determinar sobre cuáles registros aplicaba la exoneración al pago de aportes al SENA e ICBF, conforme con el Concepto Nro. 72393 del 13 de noviembre de 2013 de la DIAN. En cuanto a los pagos denominados bonificaciones de reemplazo, expresó que la entidad calculó el IBC correctamente teniendo en cuenta las pruebas aportadas por la sociedad, tales como los auxiliares, libros contables, nómina, soportes de pago y contratos.

Sin embargo, no fueron allegados los soportes de desalarización de la bonificación de reemplazo, razón por la que no pudieron ser tomados en cuenta al momento del cálculo. Señaló que los pagos realizados a través de la planilla adicional de 2017 no fueron tenidos en cuenta porque no se habían efectuado al momento de la notificación de la liquidación oficial.

Además, indicó que no se rechazó el pago efectuado, por el contrario, se le indicó a la sociedad que sería tomado en cuenta por la Subdirección de Cobranzas de la entidad. Precisó que las sanciones impuestas en los actos acusados cumplieron con el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, por ser el cálculo más favorable para la sociedad. De igual modo, expuso que la sanción por omisión desapareció. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, por los siguientes motivos: 1.

Ajuste por vacaciones. El a quo transcribió el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y apartes de la sentencia del Tribunal del 19 de abril de 20185, con base en los cuales concluyó que, para realizar los aportes por las vacaciones disfrutadas, debe utilizarse el último IBC reportado con anterioridad al periodo de descanso; mientras que en los eventos que sean compensadas en dinero, el pago no constituye factor salarial para efectos de salud y pensión, pero si para el sistema de parafiscales (ICBF, SENA y CCF).

Luego, con el fin de verificar la correcta liquidación de los aportes, revisó el caso de 3 empleados, frente a los cuales encontró lo siguiente: - Elsa Mileni Pérez (2 y 3): Señaló que el IBC liquidado por la Sala para dichos períodos fue idéntico al determinado por la UGPP, por tanto, los ajustes debían persistir. - Salvador Ballestas Suárez (3): Encontró que el IBC para salud y pensión liquidado por la UGPP era inferior al determinado en la sentencia, razón por la que debía mantenerse la glosa por ser más favorable.

Sumado a esto, el IBC 5 Exp. 25000-23-27-000-2016-01645-00. M.P. Lina María Cifuentes Cruz. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de esos subsistemas correspondía a lo pagado en nómina de acuerdo a la norma vigente sobre la materia, pues en el periodo fiscalizado no era aplicable la exoneración del CREE, la cual empezó a regir desde mayo de 2013. - Olga Lucía Batista (3 y 4): Indicó que el IBC liquidado por la Sala en esos meses correspondía a la suma determinada por la UGPP, para lo cual tomó en cuenta la novedad de vacaciones.

Precisó que la sociedad no podía pretender que lo pagado en el mes de febrero por parafiscales correspondiera a las sumas adeudadas en los períodos siguientes (marzo y abril), bajo el argumento de un pago anticipado, toda vez que el IBC en salud para el mes de febrero correspondía a lo reportado en nómina como sueldo, y la base de cotización de parafiscales, además, incluía lo pagado por la novedad. 2.

Aportes voluntarios y bonificaciones no salariales. Señaló que, una vez revisados los soportes allegados por la demandante, los aportes aludidos no fueron efectuados en razón a un plan de pensiones, regulado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino que se trataban de un “beneficio no salarial” debidamente acordado así por las partes.

Destacó que, si bien no se había aportado la documentación necesaria para acreditar el pago por concepto de pensiones voluntarias en el trámite administrativo, lo cierto era que las partes pactaron de manera expresa un “aporte institucional” como un beneficio no salarial. Entonces, la entidad demandada no podía tomar esa erogación como factor salarial, sino únicamente en el porcentaje que excediera el 40% del total de la remuneración, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En cuanto a la bonificación por reemplazo adujo que la sociedad aportó con la demanda los otrosíes de los contratos de trabajo, en los cuales se estableció que este concepto no constituía salario, por lo que únicamente podía integrar el IBC en aquella parte que excediera el 40% del total de la remuneración6. Seguidamente procedió a verificar el caso de los trabajadores Fernando Suárez Niño, Diana Milena Herrera y Claudia María Gil Mancipe, encontrando que la UGPP incluyó en el IBC los aludidos valores no retributivos del servicio, los cuales estaban soportados con cláusulas de desalarización, razón por la cual debía reliquidar los ajustes de los empleados respecto de los cuales existieran dichos acuerdos y excluir los conceptos que no superaran el 40% del total de la remuneración. 3.

Exoneración del pago de aportes parafiscales. Que de conformidad con los artículos 25 de la Ley 1607 de 2012; 8 y 10 del Decreto 862 de 2013 y 7 del Decreto 1828 de 2013, a partir de mayo de 2013, las sociedades declarantes del CREE estaban exoneradas del pago a SENA, ICBF y Caja de Compensación Familiar (en adelante CCF), cuando sus trabajadores devengaran menos de 10 SMLMV; y para el cálculo se incluyen los pagos bien sean de naturaleza salarial o no. A partir de lo anterior procedió a verificar los casos fiscalizados por la UGPP de mayo a diciembre de 2013, aclarando que frente 33 trabajadores que ostentaban la condición de salario integral no aplicaba la exoneración por devengar más de 10 6 Sobre el asunto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de noviembre de 2019, exp.22368, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 SMLMV. A manera de ejemplo referenció los casos de Patricia de Mar Espitia, Viviana Karine Villalba, Alejandro Enrique Mera Moreno y Diana Carolina Henao Becerra.

Frente a los primeros dos, el Tribunal concluyó que la empresa demandante tenía la obligación de realizar los aportes, pues los empleados devengaron más de 10 SMLMV. En cambio, con relación a los otros trabajadores referidos, concluyó que la UGPP no valoró detalladamente cada caso, comoquiera ellos no superaron el tope de salarios establecidos en la norma para acceder a la exoneración. En esa medida, prosperó el cargo de nulidad de manera parcial y, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad suprimir el ajuste de los empleados que devengaron hasta 10 SMLMV. 4.

Novedad de retiro. A partir del comprobante de liquidación del contrato de la trabajadora Leidy Viviana López Arcila, diferenció dos fechas. La primera, que corresponde a su retiro el 28 de octubre de 2013. Y la segunda, acaecida el 19 de diciembre del mismo año, que corresponde al pago de la liquidación de las prestaciones sociales. Consideró errado que la UGPP tomara la fecha en que se pagó la liquidación como la misma del retiro.

Además, precisó que contablemente se registró el pago de factores en diciembre, lo que guardaba correspondencia con que a esa fecha se liquidara el contrato, más no porque persistiera la obligación laboral. De conformidad con lo anterior, determinó que la UGPP debía eliminar los ajustes determinados en el mes de diciembre por la mencionada trabajadora. 5.

Valoración de planillas PILA de 2017. Indicó que la entidad no podía desconocer los pagos efectuados y presentados con el recurso de reconsideración, aunque para ese momento se hubiera expedido la liquidación oficial, pues con los mismos la demandante pretendió desvirtuar la legalidad de los ajustes efectuados por la Unidad durante el proceso de fiscalización, además, que fueron presentadas en la oportunidad procesal permitida por el artículo 744 del Estatuto Tributario.

Así las cosas, ordenó a la UGPP verificar y validar las PILA que no fueron tenidas en cuenta durante el trámite de fiscalización y, en el evento que alguna no cruzara con la base de datos, debía solicitarle al Ministerio de Salud y Protección Social y a las operadoras respectivas aplicar los pagos y reliquidar los ajustes propuestos en los actos acusados. 6.

Sobre la sanción por inexactitud. Adujo que, con el recurso de reconsideración, al eliminarse los ajustes por omisión, la sanción por esta conducta también desapareció. Pero, como persistieron ajustes por inexactitud, la Unidad debe reajustar la sanción una vez efectuadas las modificaciones ordenadas en la sentencia, teniendo presente que corresponde al 60% de la diferencia entre el valor a pagar determinado y el inicialmente declarado.

Precisó que la nulidad parcial y el restablecimiento ordenado en la sentencia de primera instancia no comportaba la reapertura del proceso de fiscalización, pues de acuerdo con la orden impartida, la UGPP debía liquidar los aportes de acuerdo con un marco normativo indicado, por lo que no tenía discrecionalidad para adoptar una Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 nueva decisión de fondo ni desmejorar la situación de la sociedad. 7.

Sobre la condena en costas. No encontró probada la causación de gastos procesales o agencias en derecho, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso. Recursos de apelación La demandante apeló la decisión del Tribunal por lo siguiente: 1. Ajustes por vacaciones. Expuso que su inconformidad se concreta en que no se tuvo en cuenta el verdadero valor del IBC del mes anterior a las vacaciones ni los pagos realizados durante el periodo en que se disfrutaron, lo que da lugar al doble pago de aportes a la seguridad social.

Sostuvo que la sociedad pagó de forma constante los aportes al sistema de seguridad social. Sin embargo, la UGPP pretende su cobro para los períodos previos a vacaciones de cerca de 770 empleados, lo que implicaría un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración, pues se estaría cancelando dos veces el mismo concepto, argumento que no fue estudiado por el Tribunal.

Afirmó que el a quo y la UGPP interpretaron de forma errónea el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, pues consideraron que se debe pagar la seguridad social sobre la totalidad de lo devengado en el respectivo mes, sin importar que ello corresponda a conceptos tales como el anticipo de sueldo, el cual no se hacía efectivo en relación con los aportes al momento del pago, sino que su “legalización” se realizaba en el mes siguiente, como en efecto se hizo a fin de generar un aporte constante al sistema con base en el IBC del mes anterior al disfrute de las vacaciones.

Manifestó que, no realizarlo de esa manera, implicaría que en el mes siguiente al que se realiza el pago anticipado, el aporte podría llegar a ser igual a $0, pues como se había adelantado el salario de todo el mes también se había efectuado el aporte correspondiente de forma adelantada. Aseguró que se debe diferenciar el salario correspondiente al mes anterior al disfrute de las vacaciones y el salario pagado anticipadamente, el cual solo se aplica al periodo siguiente y no debe sumar para calcular el IBC, pues este anticipo remunera directamente la prestación personal del servicio del trabajador, únicamente en el tiempo de descanso, para lo cual también debía tenerse en cuenta el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese sentido, no podía calcularse el IBC con salarios de 40, 46 o 50 días, pues era claro que los meses remuneraban solo 30 días de salario. Manifestó que de conformidad con el artículo 70 de Decreto 806 de 1998, “las cotizaciones durante vacaciones se deben causar en su totalidad y el pago de los aportes debe realizarse sobre el último salario base de cotización reportado, es decir, que los aportes no admiten variaciones durante el período en que el trabajador se encuentra disfrutando de sus vacaciones, y en este sentido, el salario base que remunera la prestación del servicio del respectivo período anterior al disfrute de vacaciones es el que remunera la prestación personal del servicio de este mismo período y no el que se paga de forma anticipada, el cual solo remunerará los servicios Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 prestados por el trabajador en el mes o meses siguientes, por eso no puede calcularse un IBC con salarios de más de 30 días, como erróneamente lo ha hecho la UGPP y el Tribunal.

Así, es imposible que una persona trabaje más 30 días en un mes, si el mes sólo tiene 30 días”7 (negrilla y subrayado del original). Destacó que en los casos analizados por el Tribunal se confundió las vacaciones disfrutadas con las compensadas, pues las primeras excluían per se el salario devengado porque un trabajador no podía tener un ingreso por descanso remunerado y al mismo tiempo un ingreso por salario para unos mismos días, caso que sí ocurría en el evento de vacaciones compensadas.

De esta forma, consideró contradictorio que, en los casos de estudio por parte del Tribunal, ninguno de los empleados recibió pagos por compensación de vacaciones, sino por el disfrute de las mismas de forma anticipada y como un beneficio otorgado por la sociedad. Respecto de los trabajadores i) Elsa Mileni Pérez Salazar (1, 2 y 3); ii) Olga Lucía Batista (2, 3 y 4) y iii) Salvador Ballestas Suárez (2), expuso que en el mes anterior al que empezaron a disfrutar sus vacaciones les canceló el sueldo básico, los días de vacaciones y un anticipo del salario.

De manera que, para el mes siguiente al descanso los empleados no percibieron ingresos, pese a esto se realizaron los aportes correspondientes con base en el IBC del mes anterior. Para finalizar este acápite, indicó que realizó el estudio y comparación de 19 casos adicionales, los cuales se reflejan en un documento Excel y sus soportes probatorios, allegados junto con el recurso de apelación. 2.

Exoneración de pago de aportes parafiscales. Sostuvo que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, estaban exonerados del pago de los aportes a salud, SENA e ICBF, las sociedades, personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta, respecto de los trabajadores que, individualmente considerados, devengaran hasta 10 SMLMV.

Destacó que dicha norma había sido interpretada en varias ocasiones por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el sentido de indicar que la expresión “lo devengado por un trabajador” incluye lo que percibe como salario y todos los elementos que lo integran, conforme con los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo8.

Sumado a lo anterior, en tratándose de salario integral, el término devengado hacía alusión al 70% de la remuneración, en la medida que el 30% restante correspondía a prestaciones sociales. De manera que el límite de los 10 SMLMV aludido en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, debía calcularse sobre el 70% del mismo9. En este contexto, la interpretación que al respecto hizo la sociedad, según la cual el límite de 10 SMLMV debe tener en cuenta únicamente lo devengado por concepto de salarios, estaba ajustada a derecho, lo cual no podía ser obviado por el Tribunal ni por la UGPP y, en ese sentido, era procedente anular los actos demandados. 7 SAMAI del Tribunal.

Índice 25. PDF de la apelación del demandante. Página 3. 8 Citó el memorando del Ministerio de Salud y Protección Social Nro.201311200156063 del 26 de junio de 2013. 9 Sobre el asunto citó el Concepto Jurídico Nro. 201511601651681 del 29 de septiembre de 2015 y el Concepto Jurídico Nro. 201411201209401, ambos del Ministerio de Salud y Protección Social.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La demandada apeló la decisión de primera instancia, por lo que pasa a exponerse: 1. De los aportes voluntarios y bonificaciones no salariales.

Hizo referencia a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo para identificar los conceptos que constituyen o no salario. Seguidamente ejemplificó el cálculo del IBC de los trabajadores Herrera Jaramillo Diana Milena, Gil Mancipe Claudia María y Suárez Niño Domingo Fernando. Por otro lado, expuso que, ante la ausencia de pruebas durante el proceso de fiscalización, especialmente de los pactos de desalarización suscritos por la sociedad con sus trabajadores respecto de los pagos por aportes voluntarios a pensión, la Unidad fundamentó el acto que decidió el recurso de reconsideración con las pruebas con las que contaba en ese momento, las cuales consistieron en los volantes de pago de algunos períodos.

Reprochó que el Tribunal valorara como prueba la liquidación contractual, soporte que solo se allegó con la demanda y que era nuevo para la entidad, razón por la cual no era posible aplicarla ni tenerla en cuenta. Debido a lo anterior, concluyó que los actos acusados fueron debidamente motivados, a la luz del artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia10. 2.

De la exoneración del pago de aportes del SENA e ICBF. Recalcó que la exención del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, aplicaba únicamente para SENA e ICBF. Luego, indicó que, para este caso, el Tribunal tomó como ejemplo a los trabajadores Alejandro Enrique Mera Moreno y Diana Carolina Henao Becerra, pero en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se realizaron ajustes por mora en SENA ni ICBF, sino solo por CCF e inexactitud de los demás subsistemas, sobre los cuales no opera la exención referida.

Luego de ejemplificar el caso de los trabajadores Soler Duarte Hernando José Miguel, Herrera Moreno Efraín Fernando y Rodríguez Jiménez Sofia Elvira, afirmó que el IBC fue correctamente determinado, que el ajuste resultante se generó al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en PILA, que para esos casos fue inferior y que la UGPP tuvo en cuenta los pagos devengados (salariales y no salariales) efectuados a los trabajadores por cualquier concepto, así como el límite de los 10 SMLMV. 3.

De la novedad de retiro. Señaló que la liquidación del contrato de la trabajadora Leidy Viviana López Arcila con fecha de 28 de octubre de 2013 no fue aportada en sede administrativa, razón por la cual la UGPP no pudo valorar esa prueba. En todo caso, manifestó que existía una inconsistencia en la información aportada por la sociedad, comoquiera que en los auxiliares contables se evidenciaba pagos de sueldo en los meses de octubre, noviembre y diciembre, mientras que la PILA reflejaba pagos por los períodos de octubre y noviembre de 2013.

De manera que, de las pruebas aportadas no fue posible determinar con exactitud la fecha de 10 Respecto de la motivación de los actos administrativos citó las sentencias del Consejo de Estado del 29 de abril de 2015, exp.2014-04126-00 (AC); y del 1 de noviembre de 2012, exp.2005-01323-01, ambas con ponencia del consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 terminación del contrato de trabajo. Seguidamente verificó la liquidación de la mencionada empleada, destacando los pagos salariales de octubre a diciembre reportados en los auxiliares contables, pero la sociedad reportó únicamente aportes a salud en el período de diciembre de 2013 sobre 30 días de cotización. Así las cosas, el ajuste se generó al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en la PILA, que para este caso fueron inferiores, lo que dio lugar a la inexactitud.

Por tanto, debía concluirse que el cálculo del IBC fue correctamente determinado, teniendo en cuenta que la trabajadora no recibió pagos salariales para el mes de diciembre de 2013, pero sí reportó 30 días laborados en la PILA, y adicionalmente pagos no salariales en la nómina, por lo que la unidad hizo la aproximación de la base de cotización en proporción a los días laborados, sin que ello fuera inferior a 1 SMLMV. 4.

De la valoración de las planillas PILA. Sostuvo que las planillas relacionadas en el acto que decidió el recurso de reconsideración no se tuvieron en cuenta debido a que fueron pagadas con posterioridad a la expedición de la liquidación oficial. Sin embargo, no estaban siendo desconocidas, comoquiera que le fue indicado que éstas serían tomadas en cuenta por la Subdirección de Cobranzas de la UGPP.

También puso de presente que “Se valida también que pese a que en el Recurso de Reconsideración se identificaron 31 planillas con pagos posteriores, la sociedad aportante solo relaciono 3 en el escrito de la demanda (…)”11. Oposición al recurso Las partes no se pronunciaron en esta oportunidad Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro. RDO-M-143 del 29 de marzo de 2017 y la Resolución Nro. RDC 182 del 5 de mayo de 2018, mediante las cuales la UGPP determinó a cargo de la sociedad ajustes frente a sus trabajadores por las conductas de omisión, mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013.

Para estos efectos, será del caso estudiar: i) los aportes voluntarios a pensión y las bonificaciones no salariales; ii) la exoneración de pagos prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012; iii) la novedad de retiro; iv) las planillas pagadas con posterioridad a la liquidación oficial y v) los ajustes por vacaciones. 11 Samai del Tribunal, índice 24, carpeta de la apelación, PDF de la apelación, página 20.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 1. Aportes voluntarios a pensión y las bonificaciones no salariales. Sobre este punto, el Tribunal precisó que los conceptos discutidos se trataban de un aporte institucional y una bonificación por reemplazo, que de conformidad con las pruebas aportadas en el proceso habían sido pactados por la empresa y sus empleados como no salariales, por lo que debían integrar el IBC únicamente en la parte que superara el 40% del total de la remuneración de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

La UGPP en el recurso de apelación si bien mencionó los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, normas que definen los pagos salariales y no salariales, no cuestionó la naturaleza de los conceptos analizados por el Tribunal (aporte voluntario a pensiones y bonificaciones), razón por la cual es improcedente estudiar este punto nuevamente en segunda instancia, en virtud de los artículos 320 y 328 del CGP.

La Sala advierte que el único cuestionamiento de la UGPP al fallo impugnado consistió en que las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal fueron aportadas con la demanda, por lo que no pudieron ser valoradas por la entidad en la vía gubernativa. Al respecto se pone de presente que de acuerdo con el artículo 162 numeral 5, 166 numeral 2 y 175 numeral 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las partes pueden presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa12.

Así las cosas, en sede judicial pueden ser valorados elementos que las partes consideren necesarios para zanjar la discusión planteada, como en efecto ocurrió en el presente asunto con las pruebas que daban cuenta de la desalarización de los conceptos aludidos. No prospera el cargo de la apelación de la UGPP. 2. Exoneración de aportes.

Ambas partes apelaron este asunto, razón por la cual los argumentos serán analizados de manera conjunta. La UGPP indicó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se encontraron ajustes por mora en SENA ni ICBF con relación a los trabajadores Alejandro Enrique Mera Moreno y Diana Carolina Henao Becerra, analizados por el Tribunal.

Destacó que, si bien frente a estos trabajadores se hizo un ajuste con relación a los aportes a la CCF, el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 solo prevé la exoneración con relación al SENA y al ICBF. Seguidamente ejemplificó el cálculo del IBC de los empleados Soler Duarte Hernando José Miguel, Herrera Moreno Efraín Fernando y Rodríguez Jiménez Sofia Elvira, manifestando que el ajuste resultante se generó al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en PILA, que para esos casos fue inferior.

La demandante, por su parte, señaló que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 estaban exonerados del pago de los aportes a salud, SENA e ICBF, las sociedades, personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta, respecto de los trabajadores que, individualmente considerados, devengaran hasta 10 SMLMV, límite que se determina únicamente con base en los 12 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 24 de febrero de 2022, exp.24394, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 pagos salariales. Ahora bien, para decidir lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, vigente para la época de los hechos de la demanda (2013), determinaba lo siguiente: “Artículo 25.

A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y en todo caso antes del 1º de julio de 2013, estarán exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedad y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos legales vigentes.

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso” (subraya la Sala).

Además, la Sala precisa que, en aplicación del artículo 31 de la Ley 1607 de 201213, en el año en discusión y tal como ocurrió en sentencia del 24 de febrero de 2022, “no es procedente la exoneración frente a los aportes a salud, pues como lo estableció la norma, aplicaba desde el 1º de enero del 2014, y los períodos cuestionados son del 2013”14.

Según lo expuesto, la Sala evidencia que le asiste la razón a la UGPP al afirmar que, en este caso, por fiscalizarse el año 2013, solo sería procedente la exoneración del pago de aportes parafiscales del SENA y del ICBF para trabajadores que devenguen hasta 10 SMLMV La Sala destaca que la norma establecía que la exoneración aplicaba a partir de la reglamentación del Gobierno Nacional sobre el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, lo cual se materializó mediante el artículo 2 del Decreto 862 de 2013, es decir a partir del 01 de mayo de año 2013.

Sobre el significado de “devengo”, esta Sala ha entendido que debe referirse únicamente a los pagos que reciba el trabajador por concepto de salario15, como lo afirmó la actora, por lo que se ha manifestado que tratándose de salario integral la parte prestacional no estaría comprendida en este concepto. Revisado el SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se tiene que la UGPP propuso ajustes por mora, entre otros, frente a los trabajadores Soler Duarte Hernando José Miguel (5, 6 y 8), Herrera Moreno Efraín Fernando (5, 6 y 8), y Rodríguez Jiménez Sofia Elvira (5, 6 y 8).

En los referidos casos, invocados en la apelación por la demandada, la Unidad registró que esos 13 “ARTÍCULO 31. Adiciónese un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993:

PARÁGRAFO 4 o. A partir del 1o de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(Resaltado fuera del texto original) 14 Consejo de Estado. Sentencia del 24 de febrero de 2022, exp.25302 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 15 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 empleados percibían salario integral por valor de $7.663.50016, pero que el IBC aplicable para los aportes al ICBF y SENA correspondía al 70%, esto es $5.364.00017, y con esta información anotó que “Persiste ajuste, se valida IBC en Aux de Nómina el empleado tiene salario integral/IBC 70%/No se evidencia reporte de pago en este subsistema”.

Con base en lo expuesto, se observa que, como lo afirmó la UGPP, la exoneración del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 no es aplicable frente a los aportes a las CCF. Ahora bien, el Gobierno Nacional fijó que el salario mínimo para el año 2013 es de $589.50018, por lo que el límite de 10 SMLMV referidos en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 era de $5.895.000.

Según lo expuesto, el IBC determinado por la UGPP, que corresponde únicamente a los factores salariales percibidos por los trabajadores ($5.364.000) es inferior al tope legal ($5.895.000), de tal modo que, atendiendo la jurisprudencia antes enunciada, operaba la exoneración de aportes invocada por la actora. En cuanto a los trabajadores Alejandro Enrique Mera Moreno y Diana Carolina Henao Becerra, que también se invocaron por la UGPP en su recurso, la Sala advierte que el SQL de la resolución que decidió la reconsideración no presenta ajustes en SENA e ICBF por el período 2013.

Debido a lo expuesto, las apelaciones de ambas partes prosperan parcialmente porque, por un lado, le asiste la razón a la actora al señalar que la UGPP realizó ajustes con relación a los aportes a SENA e ICBF de trabajadores que percibieron, por concepto de salario, menos de 10 SMLMV; pero, por el otro, la demandada acertó al indicar que algunos empleados reseñados por el Tribunal no fueron objeto de la fiscalización. 3.

Novedad de retiro. La UGPP señaló que la liquidación del contrato de la trabajadora Leidy Viviana López Arcila no había sido aportado en sede administrativa, razón por la cual no pudo valorar esa prueba al momento de expedir los actos demandados. Puso de presente que la información allegada por la sociedad presentaba inconsistencias, toda vez que en los auxiliares contables se evidenciaba el pago de sueldo en los meses de octubre, noviembre y diciembre, así mismo, en la PILA reposaban pagos por los períodos de octubre y noviembre de 2013, todo lo cual no permitió determinar con exactitud la fecha de terminación del contrato de trabajo.

La Sala inicia por reiterar que las partes en sede judicial pueden aportar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa, por tanto, no es improcedente que el Tribunal hubiese valorado la liquidación del contrato de la trabajadora en cuestión. Teniendo presente lo anterior, la Sala pasará a exponer las pruebas que encuentra en el expediente con relación a este punto de la controversia. 16 Para el caso de la trabajadora Rodríguez Jiménez Sofia Elvira, en el mes de agosto recibió un salario integral de $7.152.600. 17 Se precisa que la UGPP aproximó a la unidad de miles más cercana, pues el resultado real del 70% es $5’364.450.

Además, para la trabajadora Rodríguez Jiménez Sofía Elvira consideró que el límite para agosto era de $5’494.000. 18 Decreto 2738 de 2012. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Con la demanda, la actora aportó elementos de juicio que señalan que la fecha de retiro del servicio de la trabajadora fue el 28 de octubre de 2013, entre los cuales se encuentran: i) la carta de renuncia, ii) su aceptación, iii) la solicitud de realización del examen médico de retiro, iv) el certificado de terminación del contrato a término indefinido elaborado por la demandante, v) la comunicación de retiro elaborada por la empresa y dirigida al fondo de cesantías informando que la relación laboral finalizó en esa fecha y vi) la liquidación del contrato de trabajo19.

En el auxiliar de nómina20 figuran pagos realizados a la trabajadora en el mes de noviembre por conceptos de sueldo, recargo nocturno, horas ordinarias diurnas en festivos, horas extras diurnas en festivos y aportes a salud, pensión, ARL y CCF; así como el pago de sueldo en el mes de diciembre de 2013. De este documento contable, se destaca que en el mes de diciembre también consta una reversión de los pagos realizados por la actora, pero su valor, una vez analizado, únicamente corresponde a los sueldos pagados por ambos meses y las horas diurnas en festivos de noviembre.

Ahora, se precisa que en el SQL del acto que decidió el recurso de reconsideración únicamente se mantuvo el ajuste en el aporte a pensión y ARL21 por el mes de diciembre con la anotación «Persiste ajuste, el aportante allega certificación con retiro 28/10/13, pero en Aux de Nómina tiene reporte en 10/11/12»22. Entonces, como el valor que figura en el documento contable como pagado en el mes de diciembre fue objeto de reversión, sumado a que existe un soporte probatorio de que la relación laboral finalizó el 28 de octubre de 2013, se puede concluir que no era procedente el ajuste realizado por la UGPP, pues no existe prueba de que se haya pagado a la trabajadora durante el mes de diciembre a cambio de la prestación de sus servicios.

Por lo expuesto, no prospera este cargo de apelación de la UGPP. 4. Desconocimiento de planillas pagadas. La Unidad sostiene que las planillas relacionadas en el acto que decido el recurso de reconsideración no fueron tenidas en cuenta porque la actora las presentó con posterioridad a la liquidación oficial, pero precisó que serían aplicadas por la Subdirección de Cobranzas de la UGPP.

También puso de presente que, pese a que la entidad identificó 31 planillas con pagos posteriores a la liquidación oficial, en la demanda la sociedad solo relacionó 3 (20521193, 20520878 y 20520100 del 15 de junio de 2017). Sobre este asunto, en la resolución que desató el recurso de reconsideración, la UGPP expuso lo siguiente23: “Teniendo en cuenta, que al (sic) aportante dice allegar los reportes de pagos de aportes al 19 SAMAI, índice 2, Carpeta de la demanda, carpeta de pruebas, PDF de liquidación de retiro, páginas 4 a 8. 20 SAMAI, índice 2, carpeta de antecedentes administrativos, carpeta de respuesta del aportante, carpeta de auxiliares, carpeta de nómina, documento Excel de 2013. 21 Se precisa que la UGPP también realizó ajustes con relación a los aportes a ARL de los meses de enero y agosto.

Sin embargo, para estos periodos no hay discusión en cuanto que la actora se encontraba laborando, por lo que no son objeto de la controversia y no serán objeto de pronunciamiento. 22 Samai, índice 2, carpeta de antecedentes administrativos, carpeta de la Resolución Nro. RDC 182, SQL, hoja denominada “PENSIÓN”. 23 Samai, índice 2, carpeta de antecedentes administrativos, PDF de la Resolución Nro.

RDC 182 parte 2, páginas 13 a 14. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 sistema integral de seguridad social (planillas de pagos de aportes), donde se evidencia el pago de los aportes Sistema Integral de Seguridad Social con los intereses respectivos, revisadas las mismas, encuentra esta Dirección, que las relacionan (sic) a continuación fueron canceladas con posterioridad a la fecha de determinación de la liquidación, es decir 29 de marzo de 2017, por tanto, no serán tenidas en cuenta en esta etapa, ya que con el pago se entiende que el aportante no desconoce la aludida obligación y, por ende, deberán ser verificadas e imputadas a la obligación respectiva por la Subdirección de Cobranzas”.

Sobre el reconocimiento de planillas pagadas con posterioridad a la liquidación oficial, la Sección24 ha manifestado que “no es de recibo que la UGPP haya prescindido de la valoración de dichas pruebas, desconociendo las oportunidades probatorias previstas en el artículo 744 del ET y, la facultad que tiene de revisar su propia actuación antes del control judicial, con el propósito de confirmarla, modificarla o revocarla.

Revisión que a su vez constituye una garantía del derecho de defensa del administrado, pues le permite expresar y probar las inconformidades con el acto definitivo.” De conformidad con lo expuesto, independientemente que en la demanda la actora hubiere relacionado únicamente 3 planillas o que estas hayan sido presentadas luego de la expedición de la liquidación oficial, la UGPP debió reconocerlas al momento de decidir el recurso de reconsideración, y no limitarse a manifestar que serían tenidas en cuenta por la Subdirección de Cobranzas de la UGPP.

Por lo anterior, no prospera este cargo de la apelación de la UGPP. 5. Vacaciones. La sociedad señala que la UGPP, de manera errada, liquidó el IBC de los trabajadores que disfrutaron del descanso incluyendo los pagos anticipados por salario y vacaciones. A manera de ejemplo efectuó el cálculo que, a su juicio, era correcto de los trabajadores Salvador Ballestas Suárez, Olga Lucía Batista Serna y Maldonado Pérez María Salome (2013-5).

También refirió que efectuó el mismo ejercicio respecto de 19 trabajadores, los cuales fueron enlistados en el recurso. Para resolver este asunto, se tiene que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, “Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas” El inciso segundo artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispone que “las cotizaciones durante las vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anteriores a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos.” Sobre las vacaciones, esta Sala25 ha manifestado que, cuando el trabajador disfruta el descaso, se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión con el IBC anterior al inicio del descanso.

Así mismo, en este evento, no se causan los aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo, según el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994. Y, en materia de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto debe incluirse en la base de liquidación por disposición legal (Art. 17 de la Ley 21 de 1982). 24 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 4 de agosto de 2022, exp.24246, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en la sentencia del 20 de octubre de 2022, exp.26099, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 25 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 24735 C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto, reiterada en sentencia del 24 de febrero de 2022, exp. 25302 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Además, ha sido criterio de la Sección que la causación de los aportes se encuentra asociada al período en que se efectúan los pagos, de manera que “le corresponde a los empleadores realizar los aportes sobre los pagos realizados a sus trabajadores y respecto del período en que esos pagos se realicen”26.

No obstante, “se ha aceptado la improcedencia de las glosas en aquellos casos en que los aportantes acreditan que un determinado rubro hizo base de las contribuciones del período en el que los empleados obtuvieron el derecho a percibir su pago (sentencia del 04 de agosto de 2022, exp. 24246, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), lo que resulta concordante con lo expuesto por la demandada que, al resolver el recurso de reconsideración, aceptó que había lugar a ajustar las glosas a las declaraciones revisadas, porque en la liquidación oficial ‘tuvo en cuenta la fecha del pago asumiendo que para esa fecha entraban a disfrutar las vacaciones sin tener en cuenta que su disfrute es posterior’, lo que conllevó a que en la primera etapa de la actuación administrativa ‘se incluyó erróneamente dentro del IBC las sumas pagadas por concepto de vacaciones’ (ff. 1994).”27 En ese contexto, le asiste razón a la sociedad al excluir de la base de cotización de los aportes los pagos anticipados por sueldo y vacaciones.

Ahora, para verificar si esto ocurrió en el asunto objeto del litigio, la Sala procederá a verificar el caso de los 3 empleados analizados por el Tribunal, con el fin de establecer la correcta determinación de las contribuciones. Elsa Mileni Pérez Salazar (2 y 3): En el archivo SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, consta que esta trabajadora disfrutó de 18 días de vacaciones en febrero y de 1 día en marzo.

Para efectos de determinar los aportes en salud y pensión, se observa que la Unidad consideró que el IBC de enero era de $8.280.000, con la observación “Persiste ajuste, se valida IBC en Nómina, el aportante no incluye la totalidad de los pagos/El pago de Vacaciones no fue incluido en el IBC”. Al analizar el origen de la anterior aseveración, se evidencia que la demandada conformó el IBC sumando el concepto de sueldo por $5.184.200 y el de comisiones por $3.095.812.

No obstante, al examinar el formato de nómina suministrado por la actora y el anexo contable, se observa que el sueldo de enero únicamente fue de $3.703.000, mientras que el valor de diferencia de $1.481.200 corresponde a un pago anticipado del sueldo de febrero. Se reitera que, como lo indicó la jurisprudencia antes citada, nada impide que el empleador realice el pago anticipado de algún concepto del mes en que se disfrutan las vacaciones.

Teniendo presente lo anterior, el IBC que se debió utilizar por la UGPP no era de $8.280.000, sino de $6.798.812 (resultado de sumar el sueldo y las comisiones reportadas por la actora en el formato de nómina con relación al mes de enero). Con base en lo expuesto, para el mes de febrero, se tiene que el IBC de los 18 días de vacaciones es de $4.079.28728, mientras que el IBC de los días trabajados corresponde al pago anticipado de $1’481.200, para un total de $5.560.00029, que 26 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 25 de noviembre de 2021, exp.24348, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, reiterada en la sentencia del 13 de julio de 2023, exp.26982, C.P. Wilson Ramos Girón. 27 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 13 de julio de 2023, exp.26892, C.P. Wilson Ramos Girón, en la que se reitera el criterio de la sentencia del 4 de agosto de 2022, exp.24246, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 28 Este es el resultado de dividir el IBC de enero ($6’798.812) en 30 (resultado: $226.627) y multiplicarlo por los días de vacaciones. 29 Cifra aproximada al múltiplo de mil más cercano. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 resulta inferior al reportado en el SQL de $10.529.000.

En el mes de marzo, realizando las mismas operaciones, se encuentra que el IBC del día de vacaciones equivale a $226.62730 y que el de los 29 días trabajados es de $3’579.567. Así, el total para este mes es de $3.806.00031, que es un valor inferior al implementado por la Administración de $3’931.000. Salvador Ballestas Suárez (3 y 4): En el archivo SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, consta que este trabajador disfrutó de la novedad por 12 días en marzo y 14 en abril.

La UGPP tomó como valor del IBC del periodo antes del disfrute de las vacaciones (febrero) el valor de $2.621.760 con la anotación “Persiste ajuste, se valida IBC en Nómina, el aportante no incluye la totalidad de los pagos/El pago de Vacaciones no fue incluido en el IBC”. Pero, al realizar el mismo análisis que con el trabajador anterior, se evidencia que el pago por concepto de salario de febrero únicamente fue de $1.638.600, mientras que el pago de $983.160 corresponde al pago anticipado del sueldo del mes de marzo (en el que inició el descanso).

Así las cosas, se evidencia, de nuevo, que la UGPP incluyó en el IBC un concepto que no era procedente. Teniendo presente lo anterior, para el mes de marzo, la Sala determina el IBC de 12 días de vacaciones en $655.44032, mientras que el IBC de los 18 días trabajados corresponde al anticipo referido de $983.160. Lo anterior da como resultado un IBC total de $1’639.00033, inferior al determinado en el SQL de $2’688.000.

Respecto de abril, el IBC por los 14 días de vacaciones equivale a $764.68034 y el sueldo a $873.92035, para un total de $1.639.00036, que difiere al identificado por la UGPP de $2.128.000. Olga Lucía Batista Cerda (3 y 4): En el archivo SQL anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, consta que esta trabajadora, en los meses de marzo y abril, disfrutó 12 días vacaciones, respectivamente.

Así las cosas, para determinar el IBC de los días de descanso debe tomarse el último salario reportado en el mes anterior, en este caso, el de febrero de 2013. Al igual que con los dos trabajadores antes analizados, la UGPP informa que el valor del sueldo es de $2.200.640 con la misma anotación antes transcrita. Empero, este valor tuvo como origen la suma de lo reportado en la nómina como sueldo de febrero ($1.375.400) y como sueldo anticipado de marzo ($825.240), lo que no es procedente, según lo expuesto previamente.

En consecuencia, se tomará como IBC para efectos de liquidar las vacaciones el valor de $1.375.400. Conforme con lo expuesto, el IBC de los 12 días de vacaciones de marzo y abril corresponde a $550.16037. Ahora, el IBC de los 18 días trabajados para marzo será 30 Este es el resultado de dividir el IBC de enero ($6’798.812) en 30 (resultado: $226.627). 31 Cifra aproximada al múltiplo de mil más cercano. 32 Este es el resultado de dividir el IBC de febrero ($1’638.600) en 30 (resultado: $54.620) y multiplicarlo por los días de vacaciones. 33 Cifra aproximada al múltiplo de mil más cercano. 34 Se realiza la misma operación referida para el mes de marzo. 35 Sobre este valor coinciden las partes. 36 $764.680 + $873.920=$1.638.600, aproximado a $1’639.000. 37 Este es el resultado de dividir el IBC de febrero ($1’375.400) en 30 (resultado: $45.847) y multiplicarlo por los días de vacaciones.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 igual al pago anticipado efectuado por valor de $825.240. En abril, tanto el SQL como la información reportada en nómina informan el pago del suelo de $825.240 y de horas extras de $170.493, para un IBC por trabajo de $995.733.

De esta forma, el IBC total para el mes de marzo es de $1.375.00038 y para el de abril es de $1.546.00039, valores inferiores al utilizado por la Unidad de $2.255.000 y de $1.898.000, respectivamente. Lo anterior es suficiente para que prospere la apelación de la actora sobre este punto, sin que sea necesario continuar el análisis de los 19 trabajadores referidos en la apelación, pues está demostrado que la UGPP integró el IBC con valores distintos a los conceptos legalmente procedentes, pues tomó los sueldos pagados anticipadamente para incrementar la base de cotización del mes inmediatamente anterior al inicio del descanso. 6.

Conclusión. Comoquiera que los recursos de apelación prosperaron solo en parte, la Sala confirmará la decisión de declarar la nulidad parcial de los actos acusados. Además, como consecuencia de lo expuesto, modificará el restablecimiento del derecho con relación a la excepción de la obligación de aportar a Sena e ICBF, derivado de la aplicación del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, y la reliquidación de los aportes de los trabajadores que presentaron la novedad de vacaciones. 7.

Sobre la condena en costas. La Sala se relevará de imponer condena en costas porque las apelaciones de las partes prosperaron parcialmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 5 de noviembre de 2021, el cual quedará así: “SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) reliquidar los ajustes de los trabajadores frente a los cuales se aportó pactos de desalarización, o liquidación del contrato, o planillas PILA; así como los aportes a los subsistemas de SENA e ICBF de los trabajadores que devengaron hasta 10 SMLMV, excepto los empleados Alejandro Enrique Mera Moreno y Diana Carolina Henao Becerra; y la reliquidación de los aportes de los empleados que disfrutaron de la novedad de vacaciones, modificaciones que deben guardar correspondencia con el análisis realizado en esta providencia.” 38 Cifra aproximada al múltiplo de mil más cercano. 39 Cifra aproximada al múltiplo de mil más cercano. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00575-01 (26647) Demandante: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 2.

Confirmar en lo demás el fallo impugnado. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN