Radicado: 11001-03-26-000-2021-00078-00 (66812) Demandante: Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTerritorio CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00078-00 (66812) Actor: Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTERRITORIO Demandado: Nación-Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Naturaleza: Nulidad Tema: Resuelve recurso de reposición AUTO Decide el despacho el recurso de reposición interpuesto contra el proveído del 30 de agosto de 2021, mediante el cual se declaró la falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del asunto en única instancia, y se remitió el expediente a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Este despacho es competente para proferir la presente providencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 y el artículo 242 del CPACA. I. Antecedentes 1.- El 9 de abril de 2021 la Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorio, antes Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo <<FONADE>>, en adelante <<ENTERRITORIO>>, interpuso demanda de nulidad contra de la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en adelante <<MINVIVIENDA>>, en la que pretendió que se declarara la nulidad de algunas disposiciones contenidas en el artículo primero de la Resolución 0652 del 2 de octubre de 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por FONADE contra la Resolución 0422 del 30 de junio de 2017 que liquidó unilateralmente el Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos No. 168 de 2013 celebrado entre MINVIVIENDA y FONADE. 2.- El 3 de septiembre de 2021 se notificó por estado el auto proferido el 30 de agosto de 2021 mediante el cual este despacho declaró la falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del asunto en única instancia, y Radicado: 11001-03-26-000-2021-00078-00 (66812) Demandante: Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTerritorio ordenó remitir el expediente a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que consideró que la acción ejercida era una controversia contractual y no una nulidad. 3.- El 6 de septiembre de 2021 el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición contra la decisión identificada en el numeral anterior, con base en los siguientes argumentos: 3.1.- La acción que se pretende interponer es la nulidad simple prevista en el artículo 137 del CPACA, precepto de conformidad con el cual excepcionalmente puede pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular cuando con la demanda o con la sentencia no se persiga el restablecimiento automático de un derecho subjetivo. 3.2.- La finalidad del medio de control es que se declare nulo el acto administrativo demandado por falsa motivación y por la violación del debido proceso durante su expedición. 3.3.- La pretensión de la demanda versa sobre la simple nulidad parcial de un acto administrativo de carácter particular, y por ello se adecua a lo señalado en el artículo 137 del CPACA <<acción por medio del (sic) cual se discute la legalidad del acto administrativo (…), sin tener en cuenta la naturaleza del acto demandado, sino la violación del debido proceso y la falsa motivación del mismo, tal y como se puede observar en el fundamento de derecho y los argumentos de fondo de la demanda>>. 3.4.- El despacho solo tuvo en cuenta la naturaleza contractual del acto demandado adecuando la acción a la de controversias contractuales, y no tuvo en cuenta la teoría de motivos y finalidades que el Consejo de Estado ha decantado, <<esto es que lo que se pretende con la demanda es que se estudie la violación del debido proceso y la falsa motivación del acto administrativo demandado>>. 3.5.- La escogencia de la acción no se determina por la naturaleza del acto demandado sino por la finalidad de esta, teniendo en cuenta que es un acto administrativo de carácter particular que se ubica dentro de las excepciones señaladas en el artículo 137 del CPACA, esto es, la nulidad parcial de un acto administrativo por violación al debido proceso y por la falta de motivación de este. 3.6.- El Consejo de Estado es competente para estudiar el acto administrativo demandado de conformidad con lo establecido en los artículos 149 y 156 del CPACA. 4.- El recurso de reposición estuvo fijado en lista entre el 23 y el 29 de septiembre de 2021.

Radicado: 11001-03-26-000-2021-00078-00 (66812) Demandante: Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTerritorio II. Consideraciones 5.- El despacho confirmará el auto recurrido por cuanto; i) el acto administrativo demandado es un acto administrativo contractual; ii) con la demanda y una eventual sentencia de nulidad se produciría el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante; y iii) el acto demandado no se encuentra en ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 137 del CPACA que hacen procedente la acción de nulidad simple contra actos administrativos de carácter particular. 6.- De conformidad con el libelo introductorio la pretensión única de la demanda consiste en que <<Se DECLARE la nulidad parcial del artículo primero (…) de la Resolución 0652 del 2 de octubre de 2017, por el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE- contra la Resolución 0422 del 30 de junio de 2017, por la cual se liquida unilateralmente el Contrato Interadministrativo de Gerencia de proyectos No. 168 de 2013 (…)>>. 7.- Ahora bien, las disposiciones del artículo primero de la Resolución 0652 del 2 de octubre de 2017 proferida por MINVIVIENDA, cuya nulidad se solicita, son las siguientes: <<ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el Artículo Segundo de la Resolución No.0422 de 30 de junio de 2017, el cual quedará así:

ARTÍCULO SEGUNDO: FONADE reintegrará la suma de MIL SEISCIENTOS DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($1.616.346.145,95) M/CTE a la Dirección del Tesoro Nacional- Reintegro Gastos de Inversión Banco de la República cuenta Corriente No.610-11573 Código de Portafolio 375.

Los Cuales deberán ser reintegrados así: (…) B. La suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO CUATRO PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($88.645.104,32) M/CTE por concepto de cuantificación y conciliación de las obligaciones contenidas en los numerales 7 y 8 de la Cláusula Sexta del Contrato, dentro de los DOS (2) MESES siguientes a la notificación del presente Acto Administrativo.

C. La suma de TREINTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS ($32.044.118) M/CTE, correspondiente a la contratación no aprobada por este Ministerio para ser reconocida con los recursos del contrato objeto de la liquidación, dentro de los DOS (2) MESES siguientes a la notificación del presente Acto Administrativo. D. La suma de NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($91.662.561,63) M/CTE por concepto de saldos no ejecutados de los Contratos de Interventoría Nos.2131794 y 2131796 y de las Actas de Servicios de Interventoría No.6, 7, 96 y 97, dentro de los DOS (2) MESES siguientes a la notificación del presente Acto Administrativo.>> Radicado: 11001-03-26-000-2021-00078-00 (66812) Demandante: Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTerritorio 8.- Para el despacho la Resolución 0652 del 2 de octubre de 2017, cuya nulidad parcial se solicita, es un acto administrativo contractual. 8.1.- En efecto, a través del acto administrativo demandado MINVIVIENDA resolvió el recurso de reposición interpuesto por FONADE, hoy ENTERRITORIO, contra la Resolución 0422 del 30 de junio de 2017, mediante la cual MINVIVIENDA liquidó unilateralmente el Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos No. 168 de 2013 celebrado entre MINVIVIENDA y FONADE. 8.2.- Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 del CPACA, la acción de <<controversias contractuales>> es la procedente cuando se solicita la declaración de nulidad de los actos administrativos contractuales. 9.- Así mismo, advierte el despacho que con la demanda se persigue el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de la entidad demandante, pues en caso de su eventual prosperidad, por virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, la parte actora no debería reintegrar la suma de dinero prevista en los apartes de la resolución atacada.

Por lo anterior, sobran consideraciones respecto a los motivos de la nulidad solicitada, a saber, violación del debido proceso y la falsa motivación. 10.- Adicionalmente, y en relación con la teoría de los móviles y de las finalidades alegada por el recurrente, es necesario precisar que el acto administrativo demandado no se encuentra dentro de ninguna de las otras hipótesis excepcionales previstas en el artículo 137 del CPACA que permiten instaurar la acción de nulidad simple.

En efecto, con la acción no se trata de recuperar bienes de uso público; no se acreditó que los efectos nocivos del acto demandado afecten gravemente el orden público, político, económico, social o ecológico; y tampoco existe norma alguna que consagre expresamente la posibilidad de instaurar la acción de nulidad simple contra el auto administrativo de carácter particular demandado.

En mérito de lo expuesto el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: RECONÓCESE personería adjetiva al abogado Diego Fernando Urquijo Sánchez, portador de la tarjeta profesional no. 168.479 del C. S. de la J. para actuar en calidad de apoderado de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio antes FONADE-, en los términos del poder conferido y aportado adjunto a la demanda.

SEGUNDO: CONFÍRMASE el auto proferido el 30 de agosto de 2021 y, en consecuencia, REMÍTASE el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, para lo de su cargo. Radicado: 11001-03-26-000-2021-00078-00 (66812) Demandante: Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTerritorio TERCERO: NOTIFÍCASE a la parte demandante por estado en los términos del artículo 201 del CPACA en concordancia con el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

En el sistema de información SAMAI se encuentra registrado el correo electrónico del apoderado de la parte demandante. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado