CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2020-00006-01 (2640 – 2023)1 Demandante: Olga Lucía Rojas Torres Demandado: Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011.
Tema: Contrato realidad Decisión: Sentencia segunda instancia La Sala decide los recursos de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 7 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección A2, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Olga Lucía Rojas Torres, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto administrativo DAJ-10400-05-09-2019 radicado 20191500051221, suscrito por la Coordinadora Unidad de Conceptos y Asuntos constitucionales de la entidad, por el cual se negó el reconocimiento del contrato laboral y pago de unas sumas de dinero por conceptos laborales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se aplique «la figura del contrato realidad respecto del contrato 0385 de 2916»: (i) ordenar el pago de prestaciones sociales como las cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria por no haber consignado las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, indemnización por despido sin justa causa, indemnización por no haber consignado las cesantías conforme a lo ordenado por la ley e indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos legales;
(ii) ordenar el reintegro de los dineros descontados por retención en la fuente y (iii) 1Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai - expediente digital. 2 Sala conformada por los Magistrados Néstor Javier Calvo Chaves, Carmen Alicia Rengifo Sanguino y José María Armenta Fuentes 2 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación liquidar la condena tomando como base el IPC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante fue contratada por la entidad desde el 11 de octubre al 31 de diciembre de 2016, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.
La demandante desempeñó las labores de acuerdo al objeto del contrato fueron las de “Prestar sus servicios profesionales en la aplicación de conocimiento específicos en la solución de problemas; realizar acompañamiento, seguimiento y asistencia profesional a las personas a quienes brindará medidas de protección y apoyar la toma decisiones relacionadas con su área de conocimiento, que coadyuven en el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía General de la Nación - Dirección Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, en el marco del Decreto 1737 de 2010, sin que exista subordinación, en condiciones de autonomía técnica y utilizando sus propios medios”.
Indicó que las actividades ejecutadas pertenecen a las funciones propias de la Fiscalía General de la Nación, fueron realizadas personalmente, dentro de un horario determinado por la entidad, en sus instalaciones y con los elementos suministrados por la misma, tales como computadora, impresora, papelería, escritorio; también le fue asignado transporte a los lugares donde se hallaban las personas vinculadas al programa con el fin de realizar acompañamiento, seguimiento y asistencia profesional.
Agregó que el acompañamiento o cualquier otra diligencia que se realizara fuera de la sede de la Fiscalía, solamente podía efectuarla cuando se presentara el caso, el cual era ordenado por la coordinadora con el transporte y el personal de apoyo. Manifestó que no gozaba de autonomía para ejecutar el contrato, y las actividades no podía ser modificadas por la contratista, las actividades debía hacerlas personalmente de lunes a viernes de 8 a.m. a 5 p.m., con una hora para almorzar y con disponibilidad de 24 horas para atender y/o acompañar en los casos asignados inherentes a la actividad contratada, en caso de presentarse; siendo así durante su vinculación cumplió las mismas labores y el mismo horario que el personal de planta de la entidad, sin recibir la misma remuneración y pago de las prestaciones sociales.
Igualmente, las labores eran conforme al cronograma de trabajo procedente de la coordinación del programa denominado “Programa de Atención a Víctimas y Testigos” recibiendo órdenes y directrices por la coordinadora del Programa de Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación. Aduce que recibió capacitación sobre las actividades señaladas en el contrato y que eran las mismas que realizaban los psicólogos de planta, y una vez terminada la capacitación, todos los casos pendientes fueron distribuidos entre los psicólogos de planta y los psicólogos de contrato. 3 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación La demandante presentó reclamación administrativa ante la demandada solicitando el reconocimiento de la relación laboral y pago de las prestaciones sociales, pero la misma se resolvió de manera negativa a través del Oficio del 5 de septiembre de 2019. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 6, 12, 25, 53, 121, 128, 209 y 315-1 de la Constitución Política; 252 de la Ley 4 de 1913; y 7, 9 y 10 del Decreto 1950 de 1973; y Código Sustantivo del Trabajo. Indicó que el acto administrativo demandado es violatorio de la Constitución Política por falta de aplicación de la ley y errónea interpretación de la misma, por cuanto la demandada omitió la vinculación legal y reglamentaria mediante acto de nombramiento, con la finalidad de no reconocer prestaciones sociales, para así desnaturalizar el carácter laboral de las actividades ejecutadas por los contratistas. 2.
Contestación de la demanda3. La entidad allega escrito de contestación de la demanda, donde se opone a las pretensiones toda vez que el acto demandando no esta viciado de nulidad que desvirtué el principio de legalidad, por lo que no ha existido un vínculo laboral que generé pago de indemnización alguna y más aún la incorporación a la planta de personal.
Indicó que las actividades asignadas a la contratista tuvieron en cuenta el objeto del contrato de prestación de servicios que suscribió con la entidad y se ejecutaron con plena autonomía técnica y administrativa. Ahora bien, es claro que no hubo subordinación en la medida que existió autonomía para la realización del mismo Señaló que la vinculación de la demandante con la entidad fue meramente contractual y ella tenía la obligación de cotizar aquellos emolumentos, como salud y pensión para garantizar el pago de sus honorarios, así como quedo establecido en el contrato de prestación de servicios profesionales 0385 de 2016.
Se refirió al empleo público y las formas de vinculación de acuerdo a los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, ya que las modalidades de la administración propias de empleados públicos y trabajadores oficiales conllevan a una relación tipo 3 Expediente digital 4 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación laboral, la cual se derivan derechos prestacionales.
En cambio, los contratos de prestación de servicio gozan de plena autonomía e independencia, la vigencia es temporal y no tienen derecho al pago de prestaciones sociales. Finalmente, propuso como excepciones las de inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y genérica. 4.
Sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección A, en la sentencia del 7 de diciembre de 2022, accedió las pretensiones de la demanda, declaró la existencia de la relación laboral del 11 de octubre al 31 de diciembre de 2016, a título de indemnización condenó a la entidad a el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales a las que tiene derecho un empleado de planta de la entidad demandada con similares funciones a las de la demandante, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos.
De igual manera, girará al fondo de pensiones lo correspondiente de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar como empleador, a fin de recomponer el IBL en el periodo que estuvo vinculada. Negó la devolución de la retención en la fuente, la indemnización por despido injusto y sanción moratoria por la no consignación de las cesantías o el pago de prestaciones sociales, toda vez que el derecho nace a partir de esta providencia a título de indemnización. Manifestó que de acuerdo a las pruebas documentales y del testimonio, se constató que la demandante fue vinculada a través de contrato de prestación de servicios con el perfil de psicóloga en consideración al cumplimiento del objeto misional de la entidad, tal como el de “velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal”.
En consecuencia, se concluye que el personal de planta no era suficiente para desarrollar actividades propias de la misionalidad de la entidad demandada, por lo que, para suplir la necesidad de prestar asistencia a víctimas y testigo dentro de un proceso penal, acudió a la figura de contrato de prestación de servicios para ejecutar actividades inherentes al funcionamiento de la demandada.
Sostiene que el demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación a través de un contrato de prestación servicios, desdibujándose las características propias 4 expediente digital - SAMAI 5 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación de este tipo de vínculo, por el cumplimiento del objeto misional de la entidad, el sometimiento de la demandante a una hora de ingreso, la asignación específica de casos por la Dirección de Protección, la disponibilidad completa para los casos asignados, la existencia de personal de planta que cumplía la función de asistencia al Programa de Protección a Testigos y Víctimas, y la no vinculación de más personal a través de esta modalidad de contratación, debido a que se suplió con el personal de planta, por lo que se trata de una función permanente que debe ser cumplida por un empleado público y no por una contratista como sucedió en realidad.
Por lo anterior, la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, como lo autoriza la Ley 80 de 1993, por el contrario, prestó sus servicios como contratista de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de psicóloga para el Programa de Asistencia y Protección a las Víctimas y Testigos al igual que los psicólogos de planta, de lo cual se puede inferir que existía vocación de permanencia, lo que a su vez conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral y se constituye un indicio en el que la finalidad de la administración era evadir el pago de prestaciones sociales. 4.
Argumento de los recursos de apelación 4.1. La parte demandante5 El apoderado de la actora, presenta inconformidad respecto la sentencia de primera instancia sobre las pretensiones que fueron negadas, señalando que el Consejo de Estado escogió la vía menos favorable para el trabajador y más favorable para el Estado puesto que se limita a reconocer las prestaciones sociales correspondientes a un contrato de trabajo, pero desconoce las sanciones surgidas en caso de que ello hubiese ocurrido con un empleador particular.
Es de anotar que los contratos celebrados entre los particulares y el Estado también se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo y por tal razón gozan de las mismas prerrogativas y garantías como si se tratara de un contrato de trabajo ordinario. Aduce que no está de acuerdo con que al momento de la anulación es que surge el contrato de trabajo, luego que el contrato laboral ya existía, pero disfrazado a cuando fue anulado el disfraz de contrato de servicios ya existía. Igualmente, hace un análisis cuando se empezó a reconocer efectivamente esa modalidad, aunque legal, era utilizada no debidamente para camuflar contratos 5 expediente digital - SAMAI 6 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación laborales en los que muchas veces se dejaban de pagar las prestaciones sociales, en ese momento los jueces admitían los elementos constitutivos de la relación con la sencillez que ameritaba su admisión, sobre todo el elemento subordinación o dependencia pero, lamentablemente la misma jurisprudencia ahora requiere pruebas sofisticadas que en muchos casos es casi imposible lograr puesto que, no obstante hallarse demostrado los extremos temporales y la remuneración, también se le exige al trabajador la demostración de la subordinación o dependencia, algunas veces sin tener en cuenta que los horarios, los lugares de trabajo asignados, los elementos facilitados para el trabajo, la supervisión de actividades, cada uno de ellos está derribando la autonomía del trabajador.
Así las cosas, considera que la demandante tiene derecho al reconocimiento a que se le paguen las indemnizaciones solicitadas en la demanda. 4.2. La parte demandada La entidad presentó hace consistir el recurso de apelación en que la demandante no cumplió con el objeto misional de la entidad, pues considera que omitió el numeral 7 del articulo 250 de la Constitución para adaptarlo a lo que se llamó el cumplimiento del objeto misional de la entidad; cuando lo cierto es, que éste debió hacer un análisis integral del deber misional de la entidad, para darse cuenta que la ley es la llamada a fijar los términos para la intervención de las víctimas, esto es así, ya que olvidó mencionar que el contrato 0385 de 2016 giraba en torno a realizar acompañamiento, seguimiento y asistencia profesional a las personas a quienes se le brindan medidas de protección y apoyo para la toma de decisiones relacionadas con su área de conocimiento, que coadyuven en el cumplimiento de las funciones de la FG Nación - Dirección Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, en el marco del Decreto 1737 de 2010.
Asimismo, se refirió a lo dicho por el Tribunal en cuanto que el personal de planta no era suficiente para desarrollar actividades propias de la misionalidad de la entidad demandada, a través de certificación el Jefe de Departamento de Administración de Personal de la FGN que obra en el expediente como prueba, mencionó que al interior de la demandada se reconocen servidores con características y profesionales similares al perfil del objeto del contrato, pero estos se encuentran adscritos a diferentes dependencias con funciones y carga laboral asignada, por lo que es imposible atender el servicio y se encuentra justificada la contratación. Lo anterior, encuentra sustento en la posibilidad que tienen las entidades estatales de incluir su objeto misional dentro de los objetos contractuales, 7 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación en la medida que no exista suficiente personal de planta para cubrir la necesidad del servicio, tal como ocurre en el caso que nos ocupa.
Se refirió el sometimiento de la demandante a una hora de ingreso, que debía cumplir con una hora de entrada (8:00 AM), pero cabe aclarar que no siempre ingresaba a esa hora, puesto que ella debía respetar un cronograma de visitas. Lo anterior, se debía estrictamente a una formalidad de seguridad en razón al cumplimiento de su objeto contractual, ya que este consistía en realizar el acompañamiento, seguimiento y asistencia profesional a las personas que tenían medidas de protección, apoyándose en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 del Consejo de Estado, que hace referencia al horario de labores: “el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada […]la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido”.
En cuanto a la asignación de casos específicos por parte de la Dirección de Protección y a que debía tener disponibilidad completa para los casos asignados, considera que es obvio la asignación cuando el objeto del contrato de prestación de servicio se refirió a “realizar acompañamiento, seguimiento y asistencia profesional las personas a quienes se brindará medidas de protección y apoyar la toma de decisiones relacionadas con su área de conocimiento”, por lo que es claro que sin esa actividad era imposible que la demandante cumpliera con las obligaciones del contrato.
También se refirió a las obligaciones específicas del contrato, algunas de ellas desarrollan puntualmente el objeto del contrato, el cual se enmarca en el acompañamiento, seguimiento y asistencia de casos (personas protegidas) La existencia de personal de planta que cumplía la función de asistencia al Programa de Protección a Testigos y Víctimas y la no vinculación de más personal a través de esta modalidad de contratación, era obvio que la contratación de algunos psicólogos temporales a través de contratos de prestación de servicios en la Unidad de Protección a Victimas, obedeció exclusivamente a que aquellos profesionales que podían ejecutar las funciones no estaban asignados a esa unidad.
Así las cosas, la vinculación fue temporal para descongestionar una contingencia. 8 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación Por último, solicitó que revoque la sentencia de 7 de diciembre de 2022, porque no se configuraron los elementos que pudieran determinar la existencia de una relación laboral oculta y tampoco existió continuidad en la relación contractual, la ejecución fue de 82 días.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 29 de abril de 20246, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. La parte demandante allegó escrito de alegatos7.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
La Subsección no tiene límites para estudiar el fondo del asunto luego que las partes apelaron el fallo. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste el derecho o no para reclamar a la Fiscalía General de la Nación, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. 6 Expediente digital SAMAI – índice 007 7 índice 11 de Samai 9 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del 10 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19688, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 11 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda10 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) De la certificación del 15 de junio de 2022 expedida por la subdirectora Nacional de Gestión Contractual de la Fiscalía General de la Nación, se indicó lo siguiente: CONTRATO PERFIL PLAZO FECHA INICIAL/FINAL OBJETO 0385 de 2016 Profesional en psicología, prestar sus servicios profesionales, en la aplicación de conocimientos específicamente en la solución de problemas; 2 meses y 20 días 11 de octubre al 31 de diciembre de 2016 Prestar los servicios profesionales, en aplicación de conocimientos específicos en la realizar acompañamiento, seguimiento y asistencia profesional a las personas a quienes se brindará medidas de protección y apoyar la toma de decisiones relacionadas con su área de conocimiento, que coadyuven en el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 12 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación General de la Nación - Dirección Nacional de Protección y Asistencia a víctimas y testigos, en el marco del Decreto 1737 de 2010, sin que exista subordinación, en condiciones de autonomía técnica y utilizando sus propios medios.
Del contrato de prestación de servicios y su modificación se extrae lo siguiente: “B. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: 1. Si el contratista no hace entrega del examen médico ocupacional en el momento de la suscripción del contrato, lo deberá radicar dentro de los tres días hábiles siguientes a la suscripción del contrato en la Subdirección de Gestión Contractual. 2.
Atender consultas específicas en el marco jurídico-político administrativo y/o asistencial que se requieran de conformidad con su área de conocimiento. 3. Coordinar todas y cada una de las actividades con incidencia jurídica, política y/o administrativa y asistencia a través de reuniones institucionales. 4. Apoyar la Secretaría Técnica de GTER. 5.
Realizar seguimiento a los casos pendientes. 6. Realizar acompañamiento, seguimiento y asistencia profesional a las personas a quienes se brindará medidas de protección, desde el momento de la evaluación para su ingreso al Programa y hasta el proceso de reubicación definitiva. 7. Acopiar, clasificar y analizar la información y los elementos de juicio de carácter socioeconómico, de las personas para quienes se autorice la reubicación definitiva, tomando como base la información entregada en la evaluación de amenaza y riesgo. 8.
Atender de manera eficiente las solicitudes y casos remitidos a la Regional. 9. Conocer los y trámites inherentes a la Dirección Nacional de Protección y Asistencia. 10. Presentar Informes mensuales y los que le sean requeridos por su supervisor, sobre las actividades desarrolladas en razón del contrato. 11. Las demás que se requieran para cumplir con las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación, a través de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia. (…)”.
“PRIMERO: Incluir el parágrafo quinto de la cláusula tercer – Forma de pago, la cual quedará como sigue: “PARAGRAFO QUINTO: La Fiscalía General Nación reconocerá al CONTRATISTA el pago de los gastos de desplazamiento fuera del lugar de ejecución del contrato, cuando sea necesario para el cumplimiento de las obligaciones del mismo, previa autorización del supervisor del contrato.
Para tales efectos se tendrá en cuenta la Resolución interna de viáticos y gastos de viaje los cuales se pagarán con cargo a los rubros correspondientes del presupuesto, según el perfil del contratista.”.
SEGUNDO: Modificar la cláusula cuarta la cual quedará así. “CLÁUSULA CUARTA – PLAZO Y LUGAR DE EJECUCIÓN. El plazo del contrato será hasta el 31 de diciembre de 2016, contados a partir de la firma del acta de inicio, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, El lugar de ejecución será la ciudad de Bogotá D.C. Sin embargo, a petición y previo análisis del supervisor, el contratista apoyará y ejecutará el objeto contractual en lugares diferentes a la ciudad indicada siempre y cuando sean de la misma regional.
PARAGRAFO: El director Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, podrá modificar según las necesidades del servicio, el lugar del país (regional de Dirección), donde se cumplirá el objeto del contrato, decisión que se comunicará por escrito al contratista. (…)” ii) El archivo 003 del OneDrive obra la definición de la necesidad y oportunidad y el objeto para la contratación de la demandante para la vigencia 2016 como profesional de psicología, se tiene lo siguiente: “(…) 1.
Definición de la Necesidad y Oportunidad. En cumplimento de las competencias previstas en el Decreto 1737 de 2010, para el funcionamiento de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia en el marco de la Ley 975 de 2005, para continuar con el cumplimiento de las funciones asignadas en el marco de la normatividad mencionada y considerando que es una obligación esencial de la Fiscalía, extender de forma eficiente su cobertura funcional a las víctimas en el marco de la Ley 975 de 2005 y que la Dirección Nacional de Protección y Asistencia ha venido de manera progresiva, estableciendo la infraestructura física, tecnológica y operacional necesaria y suficiente para soportar las labores que competen por ley a lo largo del territorio nacional (Bogotá, Barranquilla, Medellín, Bucaramanga, Ibagué, Pereira y Cali) (…) En razón a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación con la finalidad de continuar el año 2016, cumplimiento a cabalidad las responsabilidades asignadas en el Decreto 1737 de 2010, en procura de salvaguardar la vida, integridad, libertad y seguridad de la población que se encuentra en situación de amenaza y riesgo como consecuencia directa de su participación en calidad de víctima o testigo dentro del proceso de Justicia y Paz, requiere contar con el personal necesario 13 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación y suficiente para proseguir con los compromisos adquiridos, adicionales a los asignados a la institución en su ordinario funcionamiento, en cada una de las Regionales; equipos interdisciplinario que se integra por profesionales de distintos perfiles y personal de apoyo.
(…). OBJETO: Profesional en Psicología: Prestar sus servicios profesionales, en la aplicación de conocimientos específicos en la solución de problemas; realizar acompañamiento, seguimiento y asistencia profesional a las personas a quienes se brindará medidas de protección y apoyar la toma de decisiones relacionadas con su área de conocimiento, que coadyuven en el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía General de la Nación - Dirección Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, en el marco del Decreto 1737 de 2010, sin que exista subordinación, en condiciones de autonomía técnica y utilizando sus propios medios.
El Director Nacional de Protección y Asistencia de la Nación, podrá modificar según las necesidades del servicio, el lugar del país (regional de la Dirección), donde se cumplirá el objeto del contrato, decisión que se comunicará por escrito al contratista.” iii) Según certificación de inexistencia de personal expedido por la jefe de Departamento de Administración de Personal (E) con destino a la Subdirección de Gestión Contractual del 3 de octubre de 2016, señaló que al interior de la entidad se reconocen servidores con características y profesionales similares al perfil requerido por el objeto del contrato, pero éstos se encuentran adscritos a diferentes dependencias con funciones y carga laboral asignada, por lo que es imposible atender el servicio a contratar11. iv) Reposan informes de la supervisión del contrato 0385 de 2016 de donde se extrae el concepto de la supervisión del contrato, el valor a pagar, la planilla de pago del Sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos laborales y el estado de avance del contrato12. v) Mediante el Oficio 20161100126331 del 3 de noviembre de 2016, el director nacional de Protección y Asistencia (E) informó que la Fiscalía General de la Nación reconocerá al contratista el pago de los gastos de desplazamiento fuera del lugar de ejecución del contrato, cuando sea necesario para el cumplimiento de las obligaciones del mismo, previa autorización del supervisor del contrato, para tales efectos manifestó que se tendrá en cuenta la Resolución interna de gastos de viaje y viáticos, los cuales se pagarán con cargo a los rubros correspondientes del presupuesto, según el perfil del contratista13. vi) Según el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los Empleos que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, señaló como funciones de la entidad las siguientes14: “(…) 1.
Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (…) 11 OneDrive - archivo 003 12 OneDrive - archivos 003, 011 y 013 13 OneDrive - archivos 003 14 OneDrive - archivos 011 14 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación 6.
Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal. (…)”.
Declaración de los señores Jaime Hernando Cuervo Álvarez y Gloria Rosario Prieto Vargas, quienes dan cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que prestaba sus servicios la demandante. (audiencia pruebas). JAIME HERNANDO CUERVO ÁLVAREZ: Manifestó que en la actualidad es Fiscal Especializado de la Fiscalía General de la Nación e indicó no saber absolutamente nada de la relación que tuvo la demandante con la entidad y señaló no recordarla.
Sostuvo que para 2016 se dedicaba como Fiscal Especializado y que para junio a diciembre de 2019 fungió como Director de Protección, pero para 2016 no tuvo ninguna relación con la Dirección de Protección. GLORIA ROSARIO PRIETO VARGAS: Señaló que en la actualidad es empleada de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de profesional especializado II como psicóloga profesional;
Tiene conocimiento que la demandante trabajó por 2 meses por contrato de prestación de servicios en el programa de protección a testigos de la Fiscalía de octubre a diciembre de 2016, en donde ella fungió como coordinadora de la Unidad. Indicó que la demandante fue contratada para prestar asistencia psicológica a las personas del programa de protección de testigos, cumplía con horario de ingreso, pero no de salida, por cuanto cualquier actividad que se desarrolle en el programa de protección a testigos debe tener parámetros de seguridad en donde debía ser acompañada por una persona de seguridad en un vehículo de la Fiscalía, entonces por esa razón la demandante debía llegar a una hora determinada para poder abordar el vehículo y poder coordinar con la persona de seguridad para que la desplazara a los lugares donde debía prestar la asistencia; una vez terminara sus asistencias se retiraba.
Para todos los empleados en la entidad el ingreso es a las 8 am., no era posible que ningún psicólogo no cumpliera con la hora de ingreso, ya que ningún psicólogo se puede desplazar por sus propios medios y por seguridad, en razón a que las personas a las que se les brindaba asistencia tienen una vulnerabilidad en su seguridad muy grande, es decir, tienen un riesgo extraordinario, cualquier persona que realice esa actividad tiene que ser acompañado por psicólogo y agente de seguridad en vehículo de la institución. Manifestó que había parcialmente personal de planta que cumplía funciones similares a la de la demandante, porque las personas de planta tienen esa actividad de asistencia, pero además de ello, cumplen labores administrativas, labores de desplazamiento a otros departamentos, representación institucional y labores de apoyo dentro de la misma de protección, que a los contratistas no se les permitía hacer, porque no estaban dentro del objetivo de su contrato.
No siempre la demandante realizaba actividades de “campo”, precisó que todo contratista debe cumplir con una reglamentación administrativa, entonces cuando iban a generar los informes para que los anexaran para el pago del contrato lo hacían en la oficina; así mismo, la evolución de los documentos propios de la asistencia de psicología lo podían hacer en la oficina y el trabajo de campo era desplazarse al lugar donde se daba la asistencia de psicología. Añadió que la demandante no debía estar todos los días a las 8 a.m., porque todo obedecía a una programación y a una disponibilidad del protegido, entonces se debía coordinar varías cosas, como la seguridad, el transporte, que el protegido tuviera la disponibilidad para hacer la asistencia y ahí si se hace el desplazamiento.
Dijo que la demandante tenía unos parámetros para hacer la asistencia, pero el cómo lo debía desarrollar dependía de la experticia de la demandante como psicóloga. Afirmó que los recursos para el desarrollo de las actividades, como el desplazamiento en un vehículo y la seguridad eran de la Fiscalía, y no se requería 15 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación de otros recursos.
Así mismo, la Fiscalía cuenta con un espacio físico donde había computadores y escritorio para que cuando se necesitara hacer los informes, se tuvieran los elementos para poder realizarlo. De otra parte, adujo que el supervisor del contrato era el Director del Programa que en ese momento era el general Pérez Albarán y él se lo delegó a ella, por lo que su labor consistía en firmar los informes donde constaba que el psicólogo contratista había desarrollado asistencia en psicología; además era la que firmaba y evaluaba que esa prestación del servicio se hubiera hechos, por lo que la demandante elaboraba un informe para que se le pagara.
Si hay psicólogos de planta que cumplen otras funciones adicionales labores de apoyo dentro de la misma dirección de protección y lo que se dijo anteriormente. Sostuvo que a cada psicólogo se le asignaban determinados casos, si el caso que se le asignó a la demandante tenía alguna necesidad que requiriera de ella como psicóloga debía atenderlo; manifestó que las urgencias psicológicas eran atendidas por el personal disponible, es decir, si la demandante está en el horario diurno, pero si se presenta algo con un caso y la atención se prolongaba, debía quedarse hasta que se terminara la asistencia y las demás se reprogramaban.
Señaló que los de planta deben tener una disponibilidad de 24 horas de 8 a.m. a 5 p.m., con 1 hora de almuerzo y disponibilidad de 24 horas los 7 días de la semana; precisó que a la Fiscalía se puede ingresar con los protocolos de seguridad en cualquier momento, que para el 2016 se hacía mediante una tarjeta. Todos los psicólogos tienen casos asignados, los de planta tienen administrativas adicionales y los contratistas atención psicológica.
Igualmente, los empleados de planta tienen horario de 8 a 5pm, con disponibilidad. Para el ingreso era con tarjeta. Indicó que el programa de asistencia a víctimas y testigos consiste en proteger a personas amenazadas de muerte porque participaron en un proceso penal, eso hace se desarrolle protocolos de seguridad y todas las acciones que se generen se deben tener en cuenta los protocolos de seguridad, por eso la asistencia de psicología no es ajena a esos protocolos sea de planta o de contrato; la asistencia de psicología consiste en el desarrollo de competencias para que estos protegidos permanezcan en protección, acaten las normas y se puedan acoplar a las condiciones del programa.
Por último, señaló que a todos los que ingresan al programa se les hace una inducción de medidas de protección y todo lo que tiene que ver con el programa para el desarrollo de la actividad, la demandante debía presentar informes para el pago mensual de los honorarios como lo exigía tesorería, en donde debía explicar las labores que había hecho, el cual era avalado por ella.
Señaló que era diferente los de prestación de servicio y los de planta, porque con la contratación que se determinó en 2016, el programa de protección no ha vuelto a tener contratación por prestación de servicios porque es solventada por la entidad. Actuación administrativa - La demandante el 16 de agosto de 2019, solicitó a la Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales durante el tiempo de prestación de servicios de la demandante en la entidad. - La coordinadora de la Unidad de Conceptos y Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio DAJ-10400 radicado 20191500051221 del 5 de septiembre de 2019, negó la anterior solicitud15. 2.2.3.
Caso concreto 15 OneDrive - fls. 14-17 16 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación Es del caso decir, que en el sub-lite se encuentran acreditados dos de los elementos que configuran una relación laboral, esto es, la prestación del servicio y la remuneración o pago, de acuerdo a lo descrito en precedencia. En ese sentido, lo que resta vislumbrar es si existe la subordinación o simplemente una coordinación, lo cual daría al traste con la apelación formulada por la accionante contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La señora Olga Lucía Rojas Torres prestó sus servicios de manera personal a la Dirección Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, como psicóloga en la asistencia profesional a víctimas y testigo, desde el 11 de octubre al 31 de diciembre de 2016, de acuerdo a lo probado con la prueba documental y el testimonio de Gloria Rosario Prieto Vargas.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo al contrato y certificaciones allegadas, se observa que la demandante percibió una remuneración mensual por las labores y funciones desempeñadas. En cuanto a la subordinación, la Sala considera que se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, en atención a que la actividad que desarrolló hace parte de la misionalidad de la entidad, la de ejercer como psicóloga para el programa de asistencia a víctimas y testigos.
Por consiguiente, resulta evidente que el programa tenga una estructura y se ciña a las políticas establecidas por la entidad para su desarrollo. Además, las actividades allí desarrolladas no son temporales o transitorias, pues como se vio estaban relacionadas con la atención de víctimas y testigos, aunado a que existían en otras dependencias de la entidad plazas de psicólogos.
En cuanto al horario, se logra establecer del plenario que la demandante lo acataba, e ingresaba a las instalaciones de la entidad desde las ocho de la mañana. Su salida era a las cinco de la tarde, pero muchas veces se extendían. Para la ejecución de sus labores y ante la importancia de las labores asignadas pues estaban relacionadas con personas como testigos y víctimas que tenían riesgos de vulnerabilidad en su seguridad, se le asignaba un agente y un vehículo de la entidad para realizar las tareas de forma apropiada.
Es decir, la entidad brindaba herramientas y materiales para el cumplimiento del objeto contractual bien sea en la entidad o en lugares definidos por ella. Asimismo, por la importancia de las labores asignadas, debía estar disponible las veinticuatro (24) horas. Y sí en algún momento, la asistencia prestada por la 17 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación accionante se extendía por fuera del horario previamente convenido en la programación que le daba la entidad, esta se A la demandante, le asignaron casos para desarrollar el objeto del contrato, en los cuales debía estar en disponibilidad de 24 horas y si por algún motivo la asistencia se extendía, la programación que tenía la demandante, se volvía a planificar.
Resulta en este sentido esclarecedor lo expresado por Gloria Rosario Prieto Vargas, quien por orden del general Pérez Albarán fue supervisora del contrato celebrado entre la reclamante y la entidad, pues además de referir que era la persona encargada de revisar y aprobar los informes mensuales para el pago de los honorarios, indicó que existían otros profesionales en psicología para otras unidades, que si bien cumplían funciones similares, porque las personas de planta tienen esa actividad de asistencia, pero ejecutaban labores administrativas, de desplazamiento a otros departamentos, representación institucional y labores de apoyo dentro de la misma de protección, que a los contratistas no se les permitía hacer, porque no estaban dentro del objetivo de su contrato, lo cual fue reiterado en la justificación de la celebración del contrato de prestación de servicios.
En línea con las labores ejercidas por la accionante, de acuerdo a los manuales específicos de funciones y requisitos de los empleos de la planta de personal de la FGN allegados, se observa que en tres (3) cargos de planta a los que puede optar un psicólogo, dos de estos se relacionan con procesos de atención de víctimas y usuarios: 18 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación Además, en el mismo documento obran las funciones de la entidad, las cuales guardan correspondencia con la actividad por la cual fue contratada Olga Lucía Rojas Torres: “(…) 1.
Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (…) 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. 7.
Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal. (…)” Siguiendo el hilo conductor, obran documentos donde se requiere a la jefe de Departamento de Administración de Personal, verificar la existencia de personal para el apoyo a la gestión, para la Dirección Nacional de Protección y asistencia, desde octubre a diciembre de 2016 y la respuesta con certificado de inexistencia de personal suficiente, señalando que al interior de la entidad se reconocen servidores con características y profesionales similares al perfil requerido por el objeto del contrato, pero éstos se encuentran adscritos a diferentes dependencias con funciones y carga laboral asignada, por lo que es imposible atender el servicio a contratar.
Igualmente, se desprende de la justificación de la celebración del contrato de prestación de servicios entre la demandante y la entidad, la finalidad de cumplir a cabalidad las responsabilidades asignadas en el Decreto 1737 de 2010, en procura de salvaguardar la vida, integridad, libertad y seguridad de la población que se encuentra en situación de amenaza y riesgo como consecuencia directa de su participación en calidad de víctima o testigo dentro del proceso de Justicia y Paz.
Así las cosas, se concluye que las actividades ejecutadas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, y cumplió labores primordiales para el funcionamiento de la entidad, las cuales su desempeño no era autónomo ni independiente, como lo aduce la entidad accionada, sino que las desarrollaba de manera subordinada. 19 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación En esa dirección, la relación probatoria destacada en precedencia da cuenta que las funciones realizadas por Olga Lucía Rojas Torres, prefiguran indicios de una relación laboral encubierta como son la prestación del servicio bajo la supervisión de un empleado de la entidad, el acatamiento de un horario, la disponibilidad para la prestación del servicio, la ejecución de labores en las instalaciones de la entidad o en los lugares previamente establecidos por ella, el suministro de herramientas y materiales para el cumplimiento del objeto contractual, la realización de labores propias de cargos de la entidad y su integración a la organización. Por lo anterior, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento del recurrente sobre ese aspecto.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues la accionante atendió funciones inherentes a la misión de la Fiscalía General de la Nación, en iguales condiciones a las de otros psicólogos de la planta de personal.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201616, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202117 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de 16 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 20 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, observa la Sala que la actora prestó sus servicios del 10 de octubre y terminó el 31 de diciembre de 2016, y la reclamación administrativa fue presentada el día 16 de agosto de 2019; por lo anterior fue presentado dentro del término de los tres años y tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones correspondientes. 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado18: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. En la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la actora durante el período del 10 de octubre al 31 de diciembre de 2016, procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (psicólogo) vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el 18 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 21 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación salario de estos, por lo que la providencia apelada será modificada en el sentido de precisar este aspecto.
Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, se reconocerá oficiosamente el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Siguiendo el discurso expuesto, procede el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por la demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201619, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente20, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de 19 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 20 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 22 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Frente al recurso de apelación presentado por la parte demandante, respecto del reconocimiento de la: “sanción moratoria por no haber consignado las cesantías, indemnización por despido sin justa causa, indemnización por no haber consignado las cesantías conforme a lo ordenado por la ley y, indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales” solicitadas en la demanda, no son de recibo luego que a partir de la sentencia es que surge la nueva situación jurídica, una relación laboral, que estaba siendo encubierta a través de un contrato de prestación de servicios.
De suerte, que las aludidas pretensiones pedidas en el libelo resultan como consecuencia de una relación laboral previamente establecida y no de una que nace con el fallo que aquí se estudia, por lo que no son de recibo las inconformidades planteadas con el recurso. Respecto del recurso de apelación de la entidad, para la Sala las razones expuestas al momento de analizar el elemento de la subordinación constituyen los argumentos para desestimarlas.
Estas razones son suficientes para modificar el ordinal tercero del fallo apelado y confirmarlo en lo demás. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condenar en costas en esta instancia a la parte demandada por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales se hará tomando como referencia el salario del empleado de planta que desarrollaba iguales funciones y de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que recibe por concepto de salario un empleado de planta que realiza las mismas labores a ella asignada. 23 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el tercero del ordinal del fallo del 7 de diciembre de 2022, el cual quedará así: “Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de indemnización, CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a favor de la señora Olga Lucía Rojas Torres, identificada con cédula de ciudadanía N° 52.423.684, el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales a las que tiene derecho un empleado de planta de la entidad demandada con similares funciones a las de la demandante, tomando como base para su liquidación el salario del empleado de planta que cumple las mismas funciones por ella realizadas, por el periodo del 11 de octubre al 31 de diciembre de 2016.
De igual manera, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN deberá girar al respectivo Fondo de Pensiones, al que se encontraba afiliada la demandante, lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar como empleador, a fin de recomponer el IBL en el periodo que estuvo vinculada. Para ello, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora Ordenar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado planta que cumpla sus mismas funciones.”.
SEGUNDO. – CONFIRMAR la sentencia emitida el 7 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. 24 Número interno: 2640 - 2023 Demandante: Olga Lucia Rojas Torres Demandada: Fiscalía General de la Nación TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.