Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA, SUBSECCIÓN C MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Demandante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra providencia judicial.
Subtema 1: Incidente de liquidación de perjuicios en proceso de controversias contractuales. Subtema 2: Defecto fáctico por falta de valoración e indebida valoración probatoria. Subtema 3: Defecto sustantivo por desconocimiento de las reglas de liquidación fijadas en la sentencia de condena. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia del 17 de octubre de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Jorge Humberto Vanegas Ramírez formuló solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado con ocasión de la providencia de liquidación de perjuicios proferida el 14 de diciembre de 2023, corregida el 6 de marzo de 2024, dentro del expediente con radicado núm. 25000232600019951170402 (68664), pues considera que la concreción y liquidación de los perjuicios relacionados con la pérdida de oportunidad está permeada por defectos de índole fáctica y sustantiva. 2.
Hechos probados1 2.1. Entre Jorge Humberto Vanegas Ramírez y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ─en adelante EAAB─, se celebró el contrato No. 363 de 1992 para la construcción de redes de acueducto y alcantarillado pluvial y alcantarillado sanitario de algunos barrios de Bogotá D.C. 1 Ver documentos contenidos en el índice 15 de Samai del expediente de tutela de primera instancia, y los documentos almacenados en los links allegados a través del oficio con certificado núm.920998E3BBAAD9D1 1A0A1E7157C35BBB CDA98824A8002AD4 FF796FD55896A26E.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 2 2.2. Mediante las Resoluciones núm. 0237 del 20 de junio de 1994 y 0315 del 15 de agosto de 1994 la entidad contratante declaró la caducidad del contrato. 2.3. Con fundamento en la declaratoria de caducidad, el contratista inició un proceso de controversias contractuales que se tramitó bajo el radicado núm. 250002336000199511704-01 (30257).
Este proceso se resolvió a favor del demandante, tanto en primera como en segunda instancia. 2.3.1. En la sentencia de segunda instancia, proferida el 29 de julio de 2015 por la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, además de disponerse la nulidad de los actos que declararon la caducidad del contrato, se ordenó, a título de condena, el pago del lucro cesante y, en abstracto, el pago de los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad respecto a la posible utilidad que hubiera podido percibir el contratista dentro de los cinco años que pervivió la inhabilidad para contratar con el Estado.
Tal pérdida de oportunidad debía liquidarse en trámite incidental, conforme a los siguientes parámetros, cuyos apartados se transcriben en extenso dada su importancia: “[…] La parte actora deberá allegar la documentación contentiva de la información que se describe a continuación, para cada uno de los cinco (5) años anteriores a la fecha de ejecutoria del acto administrativo a través del cual se declaró la caducidad del contrato: 1.1.
Estados de resultados, firmados por profesional idóneo (Contador Público…) […]. 1.2. Facturas, cuentas de cobro o certificaciones expedidas por las entidades estatales, con las cuales se acredite el monto de la contratación con el Estado para cada uno de los años mencionados. - Bases para el cálculo. […]. A través de un método estadístico apropiado se deberá proyectar la pérdida de oportunidad […].
Como quiera que la pérdida de oportunidad se debe calcular proporcional al beneficio que se esperaba percibir, con base en la contratación estatal de los cinco (5) años anteriores a la declaratoria de caducidad, se deberá proyectar la utilidad de los cinco (5) años en que permaneció vigente la inhabilidad. La proyección se deberá realizar con base en las siguientes pautas: a) Se debe obtener la suma de los contratos celebrados por el demandante con el Estado dentro de los cinco (5) años anteriores […] b) Con base en el método contable que se considere apropiado, se deberá calcular el porcentaje de utilidades [de esos contratos]. c) Con base en el método estadístico que se considere adecuado […]., se deberá proyectar el valor correspondiente a los contratos que hubiera podido celebrar el demandante durante los cinco (5) años en los cuales permaneció vigente la inhabilidad […]. d) Al valor que resulte […], se deberá aplicar el porcentaje de utilidad hallado […].
Así entonces, a partir de los valores contratados en los cinco (5) años anteriores a la declaratoria de caducidad, será posible predecir los valores de los contratos que corresponderían a los cinco (5) años posteriores a dicha declaratoria; sin embargo, como no se cuenta con la certeza absoluta de que efectivamente los hubiera contratado […], resultará necesario ajustar tales valores en función de una Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 3 interpretación probabilística que permita vislumbrar cómo puede ser afectado el resultado por diversas circunstancias externas, por tanto: e) Al valor que resulte después de desarrollar el punto d), con base en un método estadístico que se considere adecuado, se le deberá aplicar la probabilidad que hubiere tenido el demandante para obtener las utilidades anteriormente proyectadas, f) La probabilidad aplicada a la proyección de la utilidad constituye el valor que ha de indemnizarse […]”. 2.4.
La parte demandante tramitó el respectivo incidente de liquidación de perjuicios. Dentro del trámite incidental se decretó la práctica de un dictamen pericial que arrojó como cifra indexada2 a indemnizar la suma de $4.769.659.782,82, el cual fue objetado por error grave por la demandada, a cuyo efecto se presentó un nuevo dictamen que tasó la indemnización en $34.746.702.889. 2.5.
Mediante auto del 6 de octubre de 20213 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C decidió el incidente de liquidación de perjuicios, en el sentido de fijar el lucro cesante en la suma de $43.852.970 y, negó las pretensiones relativas a los perjuicios causados por pérdida de oportunidad, toda vez que la demandante no aportó todos los documentos requeridos para realizar la proyección de utilidades, aunado a que ninguno de los dictámenes dio cuenta del valor de los perjuicios, entre otras razones, porque hicieron los cálculos con base en el valor contratado ms no en el valor facturado y no se logró advertir que a la proyección final de la utilidad se le haya aplicado la probabilidad de obtener dicha ganancia. Esta decisión fue apelada en lo atinente a la denegación del perjuicio por pérdida de oportunidad. 2.6.
Por auto del 14 de diciembre de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al desatar el recurso de apelación en contra del proveído de liquidación de perjuicios, resolvió modificar la providencia del 6 de octubre de 2021, para, en su lugar: (i) liquidar la condena en abstracto fijada en la sentencia del 29 de julio de 2015;
(ii) actualizar la condena por lucro cesante en la suma de $77.967.212; (iii) condenar a la EAAB a pagar al demandante la suma de $ 450.926.179, por concepto de las utilidades dejadas de percibir reconocidas a título de pérdida de oportunidad. En la providencia se expuso que el demandante, para acreditar la pérdida de oportunidad, presentó certificaciones de 30 contratos estatales celebrados como persona natural o como miembro de un consorcio, junto con copias de algunos de esos negocios jurídicos.
Además, aportó copias de sus declaraciones de renta, balances, estados de resultados y certificaciones de retención en la fuente correspondientes a las vigencias entre 1989 y 1993. De igual modo, se analizaron los dos dictámenes y se hizo hincapié en que, la primer experticia, aun cuando realizó el cálculo de las utilidades no indicó la fuente directa de esa operación, ni el método para efectuarla y, en algunos casos se modificaron los valores facturados sin explicar la razón para ello, como tampoco explicó el 2 A la fecha de presentación del dictamen, esto es, el 7 de diciembre de 2017. 3 Aclarado parcialmente por auto del 4 de noviembre de 2021, en relación con la concreción del lucro cesante.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 4 método empleado para determinar el porcentaje promedio de las utilidades, de suerte que no fue posible establecer cómo el perito desarrolló ese punto a partir de los balances y la contabilidad anual. En relación con el segundo dictamen destacó el juez de la liquidación que tal experticia cuestionó el empleo de datos del DANE con fines probabilísticos que hizo el perito predecesor, sin embargo, adoptó la misma forma de la primera pericia para establecer el monto de la contratación y, a través de un modelo de regresión inicial, sin exponer el origen de las cifras, ni la operación efectuada para obtenerlas, proyectó las utilidades y estableció un valor a reconocer por pérdida de oportunidad de $34.746.702.889,oo, dado que adujo que la probabilidad exigida por el Consejo de Estado no debía ser aplicada en el cálculo del perjuicio, con lo cual obró en contra de lo indicado en la sentencia del 29 de julio de 2015.
Por todo lo anterior, al valorar las experticias, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que ambos dictámenes presentaban errores en los cálculos que afectaban su eficacia. No obstante, advirtió que, pese a dichas falencias, era posible tomar elementos de cada pericia, dado que contenían aciertos, para realizar el cálculo final de la pérdida de oportunidad.
Con tal fin, se propuso aplicar las pautas de la sentencia del 29 de julio de 2015. Para ello, tomó como base las sumas efectivamente causadas a favor del demandante en los contratos suscritos en el quinquenio anterior a la declaratoria de caducidad del contrato, de acuerdo con las certificaciones expedidas por los contratantes y descartó el empleo de los valores contratados, habida cuenta que no todos fueron ejecutados en su totalidad.
Así mismo, para el cálculo del porcentaje de las utilidades percibidas en el quinquenio anterior, tomó en consideración los estados de resultados (ingresos operacionales) y el valor de la contratación previamente establecido. Con fundamento en ello hizo la proyección de utilidades para el periodo 1995 y 1999, para lo cual acogió el método «Maximin, Maximax»4 expuesto en el primero de los peritajes y la indexó con el incremento de las utilidades en función del IPC.
Finalmente, para hallar las probabilidades de obtención de las utilidades proyectadas, siguió la metodología Laplace5, utilizada por el primero de los peritos. Así, el juez de la liquidación pudo establecer que, durante el quinquenio anterior a la caducidad, el valor final contratado con el Estado por el señor Vanegas Ramírez, incluyendo las proporciones de su participación en los consorcios, ascendió a $3.557.472.352,52.
Obtenido esterubro, estableció el porcentaje de las utilidades a partir de los ingresos operacionales, según balances y estados de resultados y, como no existía certeza que la misma porción de utilidades que reflejaban los ingresos operacionales fuera la que hubiera obtenido el contratista, es decir, no existe prueba directa que acredite la utilidad esperada o recibida, se tomó en cuenta el promedio del AIU, pero, al no contar con ese dato en todos los contratos y/o 4 Según se explicó en el dictamen, este método consistía en asegurar una ganancia o una pérdida conservadora.
Para ello, se identifica el peor resultado de cada alternativa y de esos peores resultados se escoge el mejor. 5 De acuerdo con la experticia, “el criterio Laplace” parte del hecho de que como se desconocen las probabilidades de ocurrencia de cada uno de los estados posibles, se propone que las probabilidades sean las mismas para cada alternativa.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 5 certificaciones, acudió al criterio jurisprudencial de aplicación de reglas de la experiencia, conforme al cual, en materia de contratación estatal, el AIU pactado oscila entre el 10% y el 25% y la utilidad entre el 5% y el 10%. De esta forma obtuvo una cifra de $71.149.447,05 promedio por año. Este valor, indexado en el IPC, se utilizó para hacer la proyección de utilidades en el quinquenio ulterior a la caducidad, con lo cual obtuvo un valor total de $ 450.926.179.oo, que fijó como indemnización por pérdida de oportunidad. 2.7.
El contratista solicitó la aclaración y corrección del anterior auto, a efectos de lo cual destacó los siguientes yerros: (i) corregir el valor de un contrato, pues se inscribió $245.945, cuando en realidad era: $245.945.000; (ii) corregir el promedio de la utilidad operacional, pues, pese a que arrojó entre 5.74% y 36.30%, se optó por aplicar una utilidad del 10%, así, el promedio de la utilidad no debió ser de $71.149.447,05, sino de $221.904.961, para un total de $9.102.502.085,53 y, (iii) existieron yerros en el cálculo de la totalidad de los contratos celebrados, pues no debió aplicarse el valor de la facturación final, sino el valor inicial pactado en cada contrato. 2.8.
Mediante auto del 6 de marzo de 2024 se resolvió la solicitud de aclaración y corrección. Se indicó que la aclaración, en cuanto iba dirigida a cuestionar que: (i) la tasación no se hizo con fundamento en la estadística ordenada en el fallo de condena; (ii) que no debió calcularse la utilidad, sino el “monto de la contratación estatal” y (iii) la utilización del IPC para el cálculo de la proyección; no era procedente, dado que, en realidad, el propósito del demandante era reprochar puntos de la decisión, finalidad no prevista por dicho instituto procesal.
Se reiteró que los cálculos se hicieron siguiendo el derrotero fijado en la sentencia del 29 de julio de 2015 y que la pretensión del demandante de que no se calculara la utilidad sino el monto de los contratos, iba, precisamente, en contravía de lo expuesto en la sentencia, en la cual se indicó que el monto de los contratos era apenas el paso inicial para ponderar la pérdida de oportunidad.
Así mismo, que siendo el IPC y el ICCP indicadores utilizados por distintos sectores económicos, no existe un parámetro legal para que se excluya o se privilegie el uno u el otro. En cuanto a la solicitud de corrección, se accedió a aquella relacionada con el valor del contrato, por ser procedente, ya que, si bien inicialmente ascendía a $245.945.000, su valor final real fue de $250.945.000, por lo que se realizó el ajuste correspondiente.
Así, el consolidado de los contratos alcanzó los $4.355.518.618,52 y la proyección de utilidades se fijó en $87.110.372,37, que, al totalizarse, arrojaron la cifra de $559.693.574,30, monto en el que se estableció la indemnización por pérdida de oportunidad. Respecto de los demás reproches, se indicó que eran típicos disensos del demandante sobre la forma de llevarse a cabo la liquidación. 3.
Pretensiones y argumentos de la acción de tutela Jorge Humberto Vanegas Ramírez solicitó al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como la nulidad de los autos de liquidación de perjuicios proferidos por Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 6 la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado en el expediente radicado bajo el núm. 25000-23-26-000-1995-11704-02.
En consecuencia, pidió que se realizara la liquidación del perjuicio derivado de la pérdida de oportunidad, ocasionada por la declaratoria de caducidad del contrato No. 363 de 1992 por parte de la EAAB, conforme a las reglas establecidas en la sentencia del Consejo de Estado del 29 de julio de 2015. El tutelante argumentó que el auto del 14 de diciembre de 2023 y su posterior proveído de corrección del 6 de marzo de 2024: (i) desconocieron e inaplicaron las reglas preestablecidas en la sentencia del 29 de julio de 2015 del Consejo de Estado para la liquidación de los perjuicios correspondientes a la pérdida de oportunidad del tutelante;
(ii) incurrieron en errónea interpretación y valoración probatoria en la proyección de las utilidades y la aplicación de probabilidad de los contratos futuros que podría haber celebrado el accionante durante los cinco años siguientes a la declaratoria de caducidad del contrato No. 363 de 1992; (iii) omitieron la valoración del documento de objeciones que presentó la EAAB al dictamen pericial, en el que estableció el valor de la indemnización a que tendría derecho el tutelante, por concepto de pérdida de oportunidad y (iv) le limitaron el acceso a la administración de justicia de forma oportuna, pues el proceso lleva más de treinta años y a la fecha no existe una decisión que resarza integralmente al señor Vanegas Ramírez.
Por las razones expuestas, la parte accionante consideró que la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en: (i) defecto sustantivo al desconocer e inaplicar las reglas establecidas en sentencia del 29 de julio de 2015, sobre el método contable y estadístico que se requería realizar para calcular el monto del perjuicio por pérdida de oportunidad y la correlativa inaplicación del artículo 193 del CPACA, referida al imperativo de observar las reglas o bases prefijadas por el Consejo de Estado en 2015 en el cálculo del daño por pérdida de oportunidad; y (ii) defecto fáctico por: a) falta de valoración de elementos probatorios incorporados al expediente, como ocurrió con lo expuesto por la EAAB en el escrito de objeciones al dictamen, cuyo análisis del cálculo estadístico arrojó una cifra de $7.115.449.114, 85 como total liquidado, aún sin indexar y b) valoración irrazonable de la información contable sobre las utilidades proyectadas, al no considerar los cinco valores del promedio anual de utilidades y aplicar únicamente el correspondiente a un año. 4.
Trámite en primera instancia En primera instancia, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado profirió auto el 17 de septiembre de 20246, en el que admitió la tutela; vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y a la EAAB. 5. Contestación de los accionados 6 Documento contenido en el índice 4 ibidem, con certificado núm. 5649AC06249AFBCA 89F5879B68F1C32D E21B24617244BB30 E25AFA4C7CBFEA1A.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 7 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A7 contestó que la tutela carece de relevancia constitucional y por ende es improcedente, dado que el accionante formula múltiples reparos a los cálculos realizados en el auto de liquidación de perjuicios del 14 de diciembre de 2023 que, en segunda instancia, dio cierre al incidente de regulación de los perjuicios reconocidos en abstracto en la sentencia del 29 de julio de 2015; pasando por alto que la tutela no procede para debatir la cuantía de perjuicios económicos de carácter contractual.
Por demás, refirió que en el auto atacado se tuvieron en cuenta todas las pruebas existentes, tanto así que se reconoció un perjuicio negado en primera instancia y, además, de manera razonada y motivada se siguieron los parámetros de la sentencia del 29 de julio de 2015 y las metodologías planteadas por los expertos en los dictámenes.
Refirió que en la liquidación se tuvieron en cuenta, para el cálculo de las utilidades, los balances y demás papeles comerciales y contables y que no necesariamente los porcentajes de las utilidades debían ser equivalentes o idénticos a los registrados en los balances generales, dado que estos eran un parámetro para el cálculo, pero no la prueba directa de los valores a reconocer.
En otras palabras, la indicación de la sentencia no era proyectar las utilidades futuras con base en el mero porcentaje de utilidades de ingresos operacionales, pues estos últimos eran apenas una variable en el cálculo respectivo, y lo que debía obtenerse para esa proyección era el valor de las utilidades derivadas de los contratos. Indicó que aun cuando la EAAB, al objetar uno de los dictámenes, estableció en su escrito el posible valor que podía, en su criterio, reconocerse al contratista, la Subsección A no estaba obligada en manera alguna a tener esa manifestación como prueba de la cuantía del perjuicio.
En definitiva, ni el auto del 14 de diciembre de 2023 ni la providencia que lo corrigió el 6 de marzo de 2024 vulneran derecho fundamental alguno, ya que las decisiones adoptadas se fundamentaron en bases legales y judiciales claramente expuestas y en lo demostrado dentro del proceso. Además, las cifras que pretende el accionante resultan exorbitantes y lejos de constituir una genuina medida de amparo, podrían evidenciar un uso indebido y abusivo de la acción de tutela. 5.2.
La EAAB8 solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue la tutela, bajo el entendido que ninguna de las actuaciones desplegadas por el Consejo de Estado, ni por la EAAB han vulnerado derecho fundamental alguno del accionante y que las pretensiones de la tutela son netamente económicas, pues solicita que se realice una nueva liquidación de perjuicios.
Asimismo, que las decisiones que se cuestionan en la tutela están fundadas en una interpretación razonable de las pruebas y en el marco legal aplicable al caso y que este mecanismo constitucional no se traduce en una instancia adicional ni está previsto para desconocer la autonomía e independencia judicial, ya que todo se reduce a un disenso de la actora con la liquidación y, en esa medida, no se atiende el requisito de relevancia constitucional. 7 Documento contenido en el índice 11 ibidem, con certificado núm. 1519148A49BDBBFD FAF69D79667A3EC5 6E86846D9E355F98 C4D4B76BFB92AF74. 8 Documento contenido en el índice 13 ibidem, con certificado núm. E5192C33DD86F46E F9836CB5351DCCA8 E0B3FB6F6BF50369 084F88271DAE8959.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 8 6. Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia el 17 de octubre de 20249, en la que negó la solicitud de amparo. Como fundamento de su decisión, indicó que los pronunciamientos cuestionados justificaron su sentido en una motivación suficiente y coherente y, asunto distinto es que, con fundamento en directrices señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de condena en abstracto del 29 de julio de 2015, se hubiera detectado un error aritmético cometido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por tanto, se tuvo que efectuar la operación correctiva, que arrojó un valor significativamente menor a las cifras exorbitantes que pretendía la demandante.
Señaló que, por el contrario, los autos de liquidación proferidos por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado resultaron más favorables para la parte demandante, pues reconocieron un perjuicio que la primera instancia había negado. Esto se debió a que la primera instancia desestimó ciertas pruebas por considerarlas no idóneas, mientras que la segunda instancia les otorgó valor, lo que evidencia el respeto por el debido proceso.
Precisó que, si bien el accionante disiente de la escogencia de la prueba técnica que se empleó para hacer los cálculos, lo cierto fue que la corporación judicial demandada razonó su decisión a partir de un estudio integral de la prueba pericial y de los balances y otros documentos comerciales que sirvieron de parámetro, pero no constituyeron prueba directa de los valores finales a reconocer.
Esto, para remarcar que, al margen de que los cálculos no coincidan con los que se figura el demandante, las decisiones atacadas fueron producto de un análisis probatorio conjunto, todo por lo cual no se configuró ninguno de los defectos invocados. 7. Impugnación La parte accionante presentó impugnación10 en contra de la sentencia del 17 de octubre de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, a cuyo efecto esgrimió que la primera instancia erró en la identificación del punto central de la controversia.
Con el fin de que se encaminara la discusión correctamente, el accionante precisó que, “el punto medular del reproche constitucional se centra en que el Consejo de Estado en la sentencia de la condena en abstracto de manera expresa y clara, señaló que la liquidación debería realizarse con base en un cálculo contable, situación que no fue atendida en el auto de liquidación del 14 de diciembre de 2023”.
Por tanto, a juicio del impugnante, lo que se debía establecer era si al momento de concretar la liquidación se utilizó un método contable para proyectar las utilidades futuras con base en los contratos pasados, porque así lo dispuso la sentencia del 9 Documento contenido en el índice 18 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. C315A07DCAB6DAA2 8FF9ED96C1AB8460 98C154EFDE6C8372 D74FE7A4976BE44B. 10 Documento contenido en el índice 22 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado A45068A44EB9CDBA 6294F86A1ED2541F 3AA4123057DD7DD2 33F58320225759F9.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 9 29 de julio de 2015 genitora de la liquidación. Esgrime que, si no se acató tal parámetro, se contravino el artículo 193 del CPACA y, con ello, se configuró un defecto sustantivo. Enfatizó en que desde el escrito de tutela se reconoció que el Consejo de Estado, “actuando como juez liquidador, tuvo en cuenta los contratos públicos celebrados en los años anteriores.
Sin embargo, al momento de proyectar las utilidades futuras, no utilizó un cálculo contable, sino una regla jurisprudencial que no correspondía a lo exigido en las reglas de la sentencia condenatoria en abstracto”. En relación con el defecto fáctico, arguyó que la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en una errada valoración del método estadístico para el cálculo de la probabilidad perdida ante la posible celebración de contratos futuros por parte del accionante, ya que solo tuvo en cuenta el valor promedio de un año de utilidad y no de cinco como correspondía y, además, al no basarse en los soportes contables y en los cálculos estadísticos, incurrió en un desconocimiento de las pruebas del expediente.
Reiteró que el derecho fundamental de acceso a la justicia oportuna o en término razonable se vulneró, en tanto el demandante lleva esperando justicia por más de treinta años, de ahí que la liquidación se torne urgente para cesar el agravio que se le ha causado al señor Vanegas Ramírez y, sea preciso que el propio juez de tutela rehaga la liquidación. I. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico Previa verificación del cumplimiento de los requisitos de procedencia, corresponde a la Sala determinar si el auto del 14 de diciembre de 2023 y su posterior corrección, mediante auto del 6 de marzo de 2024, proferidos por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, dentro del trámite incidental radicado bajo el núm. 25000232600019951170402, vulneran los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia, al haber sido expedidos a expensas de un defecto fáctico y un defecto sustantivo. 3.
Solución al problema jurídico La Sala anticipa que: (i) declarará improcedente la acción de tutela respecto de la pretensión de liquidación del perjuicio de pérdida de oportunidad, por tratarse de una pretensión eminentemente económica que no se reviste de relevancia constitucional y (ii) negará el amparo en relación con los defectos fáctico y sustantivo invocados por la parte actora, tras comprobar que las providencias objeto de la Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 10 solicitud de tutela no advierten ninguno de los yerros enrostrados. 4.
Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Jorge Humberto Vanegas Ramírez se encuentra acreditada, puesto que fue la parte demandante dentro del proceso de controversias contractuales con radicado núm. 250002336000199511704-01 (30257) y el subsecuente trámite incidental de liquidación de perjuicios, en el que se profirieron las providencias objeto de reparo, en particular, el auto del 14 de diciembre de 2023, corregido el 6 de marzo de 2024 y, por lo tanto, es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.
También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, en la medida en que fue la autoridad judicial que emitió los autos del 14 de diciembre de 2023 y del 6 de marzo de 2024 que, según el tutelante, acusan defectos fáctico y sustantivo, vulneradores de sus derechos fundamentales. 5.
Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de constitucional debe, de forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción, pues solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que aduce a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales11. 5.1.
Relevancia constitucional En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se 11 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 11 cuestiona pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”12. Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto13.
En la SU-215 de 2022 la Corte Constitucional fijó como criterios para definir el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional: i) que el debate en tutela gire en torno al contenido, alcance y goce de un derecho fundamental; ii) que la controversia no se limite a asuntos de mera legalidad o económicos; y, iii) que el reparo formule argumentos suficientes dirigidos a demostrar la configuración de un defecto.
Además, indicó que, si la providencia objeto de reparos fue emitida por una Alta Corte, el estudio de procedibilidad debe ser mucho más estricto, lo que implica verificar la existencia de una actuación claramente arbitraria y violatoria de derechos fundamentales. En el caso concreto, respecto de la pretensión del accionante para que el juez de tutela realice directamente la liquidación de los perjuicios por pérdida de oportunidad, la Sala advierte que dicha solicitud no se ajusta a las exigencias del requisito de relevancia constitucional.
Esto se debe a que se trata de una pretensión de naturaleza eminentemente económica que, además, busca que el juez constitucional sustituya al fallador natural y se inmiscuya en el litigio, función para la cual la acción de tutela no está prevista. Incluso en el supuesto de que el amparo prosperara, la orden de amparo solo podría disponer que el juez competente efectúe una nueva liquidación, sin interferir ni desplazar la competencia que la ley ha reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tales efectos.
En consecuencia, respecto de esta pretensión la solicitud de amparo deviene improcedente. En relación con los demás cargos, la Sala encuentra acreditado el presupuesto de relevancia constitucional, comoquiera que en el escrito de tutela no solamente se enuncian los defectos que se le enrostran a las decisiones proferidas en el trámite incidental de liquidación de perjuicios, sino que, además, se ofrecen las razones por las cuales el accionante considera que se configuran tales yerros y la incidencia que estos tendrían en el ámbito fundamental de sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Asunto distinto es que, al descender al fondo del asunto, efectivamente se logre constatar la vulneración aludida. 5.2.
Requisito de inmediatez En relación con el requisito de inmediatez es preciso resaltar que, si bien la acción de tutela puede ser presentada en cualquier momento y lugar, su finalidad es la protección inmediata de los derechos fundamentales, de manera que se debe ejercer dentro de un plazo razonable, según las condiciones de tiempo, modo y lugar 12 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 13 Cfr. sentencia C-590 de 2005.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 12 del caso concreto, para asegurar la protección oportuna del derecho vulnerado. De lo contrario, la urgencia y la necesidad de intervención del juez de tutela quedarían desvirtuadas. Ahora, cuando la solicitud de amparo se presenta en contra de una providencia judicial, el requisito de inmediatez también se traduce en una garantía de seguridad jurídica y de los intereses de terceros, pues la sentencia o auto que se cuestione previamente ha definido un litigio y una situación jurídica en particular.
Por esta razón, este tipo de solicitudes exige una mayor rigurosidad14, al punto que la doctrina constitucional ha definido la razonabilidad, prima facie, en un lapso de seis meses15. Así, para el caso que ocupa la atención de la Sala, teniendo en cuenta que el auto proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado el 6 de marzo de 2024, mediante cual se corrigió el proveído del 14 de diciembre de 2023, se notificó por estado el 11 de marzo de 2024, y quedó ejecutoriado el 14 de marzo siguiente16, así como también, que el escrito de tutela fue radicado el 13 de septiembre de 202417, se corrobora que la solicitud de amparo fue impetrada dentro del término razonable jurisprudencialmente previsto. 5.3.
De igual modo, se satisfacen los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, comoquiera que, en este caso, la parte actora agotó los medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico, cumplió con el esbozo fáctico sobre el que cimienta los supuestos de irregularidad que le endilga a los autos de liquidación de perjuicios y, las providencias contra las cuales se dirige la solicitud de amparo no revisten el carácter de sentencias de tutela. 6.
Caso concreto Antes de determinar si el auto proferido por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 2023, corregido mediante proveído del 6 de marzo de 2024, dentro del trámite incidental de perjuicios radicado bajo el núm. 250002336000199511704-01, adolece de los defectos que le atribuye el accionante, la Sala advierte que, aunque la parte actora intenta diferenciar los supuestos del defecto fáctico y del defecto sustantivo alegados, en realidad fundamenta ambos en los mismos argumentos y bajo un trasfondo común. Su inconformidad radica en que, 14 Tal criterio fue sistematizado en la sentencia T-246 de 2015 Cfr. Sentencias: T-315 de 2005, T- 541 de 2006, T-1009 de 2006, T-594 de 2008, T-410 de 2013 y T-206 de 2014, entre otras. 15 Sobre este lapso de seis meses, ha habido una continua comunicación concordante entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes, como tribunales de cierre en sus jurisdicciones lo han definido como razonable.
Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional T-246 de 2015, se alude a este criterio a partir de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, en la que, explícitamente, “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”.
(Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01). Léase también en las sentencias T-269 de 2018 y T-079 de 2018. 16 Tomando en consideración los tres (3) días de ejecutoria de que trata el artículo 302 del CGP, aplicable por la vía remisiva prevista en el artículo 306 del CPACA. 17 Tal como se aprecia en el índice 01 del aplicativo Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 13 a su juicio, al momento de liquidar los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad de seguir contratando con el Estado durante los cinco años de inhabilidad, no se aplicaron correctamente las reglas establecidas en la sentencia del 29 de julio de 2015, debido a una inadecuada utilización del método contable y estadístico para calcular la probabilidad de pérdida.
Dado que no corresponde al juez de tutela actuar como juez de instancia dentro del trámite incidental, no resulta procedente realizar un ejercicio de revisión sobre las cifras y cálculos efectuados por el juez de la liquidación. Por el contrario y en estricto apego a los límites de la acción constitucional, la Sala examinará el caso a partir de una revisión de los fundamentos jurídicos que sustentaron el auto del 14 de diciembre de 2023 y su posterior corrección. Esto, con el propósito de determinar si dicha fundamentación se ajusta a la aplicación de las reglas establecidas en la sentencia del 29 de julio de 2015 para la concreción de perjuicios en abstracto, así como si deriva de una interpretación razonable de las pruebas aportadas por la parte demandante en el marco del incidente de perjuicios.
Al respecto, de acuerdo con la reseña que se hizo en el acápite de hechos probados, se advierte que, como parámetros para la estimación líquida de los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de julio de 2015, determinó una metodología a partir del agotamiento de cinco pasos concatenados que hicieran posible llegar al cálculo final del perjuicio.
Esos pasos, grosso modo, consistían en: (i) la sumatoria de todos los contratos celebrados por el demandante con el Estado durante los cinco años anteriores al surgimiento de la inhabilidad; (ii) calcular el porcentaje de utilidad de esos contratos, con fundamento en el método contable que el liquidador juzgase apropiado; (iii) proyectar estadísticamente el valor de los contratos que hubiera podido celebrar el contratista de no haber existido la inhabilidad;
(iv) a partir del valor resultante, aplicar el porcentaje de utilidad hallado y, (v) sobre la base de ese porcentaje de utilidad establecer la probabilidad que hubiere tenido el demandante de obtener las utilidades proyectadas, probabilidad que definiría el monto de la indemnización. Si bien en la sentencia del 29 de julio de 2015 se aludió al uso de métodos contables y estadísticos, ello se hizo bajo la premisa de que el liquidador debía emplear aquellos que considerara adecuados, luego entonces no se impuso o determinó un método en particular.
Así mismo, la sentencia hizo hincapié en que, ante la falta de certeza, al momento de hacer la proyección futura de utilidades, el liquidador debía hacer los ajustes necesarios en función de una interpretación probabilística. Tales reglas, llevadas al plano de la materialización, dieron lugar a la expedición del auto del 14 de diciembre de 2023, en el cual, para efectos de establecer el primer parámetro de la sentencia, se le otorgó valor probatorio a las certificaciones de los contratos allegados por el demandante y celebrados en el quinquenio previo a la inhabilidad, pruebas que, a diferencia de lo que había resuelto la primera instancia en el trámite incidental, permitieron avanzar en el proceso de liquidación de la pérdida de oportunidad.
Seguidamente, la providencia se encargó de brindar las razones por las cuales el dictamen rendido en el proceso, así como la experticia que se practicó para resolver Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 14 la objeción, no resultaban eficaces al propósito de concretar el perjuicio, razón por la cual el juez de la liquidación emprendió, por sí mismo, el ejercicio de liquidación. Con ese propósito, en primer lugar, con base en las certificaciones aportadas, concretó el rubro de las sumas que efectivamente contrató el demandante en los cinco años previos y expuso los motivos por los cuales no era factible atenerse únicamente al valor estipulado para cada contrato, pues algunos de ellos no se ejecutaron plenamente y, en ese orden, consideró que la forma más fidedigna de hallar ese ponderado era a partir de las certificaciones expedidas por las entidades públicas.
En segundo y tercer lugar, con base en los ingresos operacionales ─método contable─ calculó las utilidades de tales contratos y, seguidamente, realizó los cálculos prospectivos de aquellas, en aplicación de un método utilizado por uno de los peritos y, para efectos de la actualización a valor presente, tomó en consideración el IPC. Hasta este punto, obtuvo la proyección de utilidades del quinquenio previo.
En cuarto lugar, a partir de ingresos operacionales, según balances y estados de resultados ─método contable─ obtuvo el porcentaje de las utilidades probables para el quinquenio ulterior y, finalmente, ante la falta de certeza de que las utilidades así calculadas las hubiera percibido efectivamente el contratista de no haberse configurado la inhabilidad, para desarrollar el quinto paso de la metodología expuesta en la sentencia del 29 de julio de 2015, juzgó adecuado aplicar un porcentaje probable de utilidad que indexó y totalizó para el rango de los cinco años que se le pedía calcular.
Del anterior recuento no se advierte que el juez de la liquidación haya actuado de manera arbitraria, caprichosa o infundada, ni que haya desconocido los lineamientos establecidos en la sentencia del 29 de julio de 2015 o dejado de valorar pruebas. Como se advirtió, existía un margen de discrecionalidad para elegir los métodos contables o estadísticos que se consideraran adecuados.
En este sentido, el hecho de que la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado no haya adoptado el estimativo propuesto por el demandante no implica que las providencias cuestionadas incurran en los yerros que el accionante les atribuye. Cabe destacar que, dada la incertidumbre inherente a los cálculos hipotéticos o predictivos y conforme a los parámetros fijados en la sentencia de condena, la ausencia de certeza absoluta sobre la celebración efectiva de contratos con el Estado y la percepción de la utilidad esperada exigía que el porcentaje de utilidad probable se ajustara en “función de una interpretación probabilística”.
En consecuencia, por una cuestión lógica, la utilidad probable no debía coincidir con la utilidad ponderada de los contratos previos. Así, al realizar dichos ajustes, la providencia que liquidó el perjuicio no desatendió los lineamientos de la sentencia, sino que, por el contrario, se ajustó a ellos. Así mismo, el hecho de que los cálculos efectuados en el auto de liquidación no hubieran tomado en consideración la cifra que ponderó la EAAB en el escrito de objeciones al dictamen, y que propuso como un “posible valor esperado indexado a 2017” y lo fijó en $1.922.624.881, no configura un defecto fáctico por falta de Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 15 valoración probatoria, dado que: (i) el escrito de objeciones no reviste el valor de medio de prueba;
(ii) tampoco, por prohibición legal, podía derivarse efectos de confesión y, (iii) los escritos de las partes en el proceso no se constituyen en un criterio obligado para el juez. Como corolario de lo expuesto, la Sala no encuentra configurado ninguno de los defectos atribuidos por el accionante y, en consecuencia, no se evidencia afectación alguna a la esfera iusfundamental del señor Vanegas Ramírez, máxime si se considera que el derecho fundamental al debido proceso no garantiza que las decisiones judiciales coincidan con las expectativas de las partes, sino que asegura el respeto de las garantías procesales, lo que implica que estas hayan tenido la oportunidad de ejercer su defensa y hacer uso de los mecanismos impugnatorios previstos en cada etapa del proceso.
Por último, en cuanto a la posible afectación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, considerando que el proceso ha permanecido sin una decisión definitiva por más de treinta años, la Sala observa que la controversia contractual entre el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez y la EAAB concluyó con el auto del 6 de marzo de 2024.
En consecuencia, a la fecha, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable ni una afectación a la esfera iusfundamental señalada. En consonancia con lo expuesto y una vez agotados los cargos de la impugnación, la Sala procederá a modificar la sentencia de primera instancia, declarando improcedente la solicitud de amparo en lo que respecta a la pretensión de emitir una liquidación de perjuicios por pérdida de oportunidad.
En lo demás, en armonía con la decisión de primera instancia, negará las pretensiones de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del del 17 de octubre de 2024, que fue proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jorge Humberto Vanegas Ramírez en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ─ EAAB─, respecto de la pretensión de liquidación del perjuicio por pérdida de oportunidad, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de amparo constitucional.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04902-01 Accionante: Jorge Humberto Vanegas Ramírez 16 CUARTO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrada Magistrado BRC