Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) Demandante: Thomas Ovalle López Demandada: Municipio Agustín Codazzi - Cesar Temas: Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el 3 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Thomas Ovalle López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los oficios del 13 de noviembre y 5 de diciembre de 2019, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al ente territorial a pagar la suma de $529.461.900 por concepto de sanción moratoria por la no cancelación oportuna de sus cesantías. Que dicha suma sea debidamente indexada con fundamento en el IPC. Que se condene en costas al extremo demandado.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen da la siguiente manera: Que el demandante sostuvo una relación laboral con el municipio de Agustín Codazzi, como Alcalde Electo para el periodo 2001 a 2003. Que, con ocasión de dicha relación, el municipio le quedó adeudando un saldo por concepto de salarios y prestaciones sociales, entre estas las cesantías. 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 2 Que, en noviembre del año 2017, ante el incumplimiento del municipio, el demandante solicitó la cancelación de la suma de $18.837.367, a través de un cruce de cuentas para el pago del impuesto predial unificado de un predio de propiedad del señor Julián Barrios Hernández.
Petición frente a la cual se expidió concepto favorable en oficio No. SHACOO5CC del 9 de noviembre de 2017. Así mismo, se emitió la liquidación debidamente indexada de los salarios y prestaciones adeudados y el Jefe de Talento Humano, expidió la correspondiente disponibilidad. Que, en razón de lo anterior, los 45 días previstos en la Ley 244 de 1995, para el pago de las respectivas cesantías, corrieron en exceso, desde el 15 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2017.
Que, el 23 de abril de 2019, el demandante solicitó el pago de la aludida sanción; petición que fue resuelta en forma negativa en oficio del 13 de noviembre de 2019. Que, el 2 de diciembre de 2019, se solicitó la aclaración del contenido del acto administrativo anterior, lo cual fue atendido en oficio del día 5 de ese mes y año. Que, el 28 de noviembre de 2019, el señor Ovalle solicitó se expida a su favor certificado de los salarios devengados, lo cual fue resuelto en oficio del 3 de diciembre de esa anualidad.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 2 y 137 del CPACA, 2 de la Ley 244 de 1995 y 2, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Adujo que la Corte Constitucional consagra el trabajo como un derecho y, en tal sentido, el Estado tiene la obligación de protegerlo limitando los abusos que puedan sobrevenir contra el mismo; de allí que, deban desecharse las normas que desconozcan o infrinjan dicho derecho y/o inaplicarlas.
Por último, indicó que existe un claro incumplimiento de la entidad demandada al derecho que le asiste al demandante al reconocimiento de la sanción moratoria, en tanto el pago del auxilio de cesantías se produjo por fuera de los 45 días que establece el legislador. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 11 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar, admitió la demanda.
El Municipio de Agustín Codazzi se opuso a las pretensiones aseverando que al demandante ya le fue cancelada la indemnización que ahora reclama, lo cual se puede constatar con la solicitud de disponibilidad presupuestal que reposa en el expediente. Consecuente con ello, propuso las excepciones denominadas Inexistencia del derecho y Falta de causa para perfil.
Así mismo, alegó la de prescripción. En auto del 25 de noviembre de 2021 se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas y 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 3 se declaró la viabilidad de dictar sentencia anticipada. Finalmente, en proveído del 28 de abril de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN En Sentencia del 3 de agosto de 20231, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró probadas las excepciones de “Inexistencia del derecho” y “Falta de causa para pedir” y consecuente con ello, negó las súplicas de la demanda.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo que el proceso se encontraba huérfano de pruebas que permitieran determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida. En efecto, afirmó, que se desconoce el fondo administrador de las cesantías al cual se encontraba afiliado el demandante, para extraer cuál es su régimen de liquidación, sin embargo, dado el cargo de Alcalde que ostentaba, es claro que aquel no es el regido por la Ley 244 de 1995; sino, o Ley 50 de 1990 por tratarse de un servidor público o la Ley 432 de 1998 si estuviere afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, reglamentación ésta última que no consagra la sanción por mora, sino el cobro de intereses moratorios al favor del mismo.
Que, al no existir claridad, sobre este punto, es forzoso concluir que la parte actora no ejerció la carga probatoria que se necesitaba para acreditar todos aquellos aspectos que eran pertinentes en la contienda, lo que hace imposible determinar si le asiste o no el derecho pretendido. Que, lo anterior cobra mayor significado, cuando en el expediente se acreditó que la entidad demandada efectuó el cruce de cuentas de los saldos adeudados al actor, por solicitud que éste hiciera, por el interregno del 6 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2003, tiempo para el cual se liquidó e incluyó un rubro por concepto de indemnización. Que esta agencia judicial no puede determinar si se trató o no de la sanción moratoria aludida, además, la parte demandante tampoco manifestó oposición alguna requiriendo de manera completa, el período laborado como Burgomaestre, como se solicita en este medio de control, desconociendo la Sala si para el período restante, se le reconoció o canceló tal emolumento, como quiera que se itera, el proceso se encuentra huérfano de pruebas para poder llegar a la convicción del derecho invocado.
Que, si en gracia de discusión, se aceptara que el señor Ovalle López estaba afiliado a un fondo de cesantías privado, ello significaría que estaría regido por la Ley 50 de 1990, esto es, por un régimen anualizado, por lo que la sanción moratoria reclamada, estaría prescrita, teniendo en cuenta que, cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la ley en mención, la moratoria debe contabilizarse de manera independiente por cada año, de modo tal que el peticionario tenía 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción, en consecuencia, como en el caso el período reclamado es 2001 a 2003, ello significa que el 15 de febrero de cada año 2002, 2003 y 2004 el demandante debió haber reclamado la sanción moratoria, no obstante, como las pruebas lo demuestran, el cruce de cuentas cancelando una parte de los emolumentos aconteció en el año 2017, lo que permitiría concluir que el derecho se encontraría 1 Notificada el 4 de agosto de 2023. 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 4 prescrito.
Que, no se condena en costa al extremo vencido, por cuanto las mismas no se acreditaron. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante manifestó su oposición indicando que indistintamente del fondo de cesantías al cual se encontraba afiliado el demandante, lo cierto es que el pago de estas se produjo por fuera de los plazos perentorios establecidos en la ley lo que genera la indemnización moratoria reclamada.
Que el pago de las cesantías que se echa de menos es de las la definitivas, por tanto, aquel no debía efectuarse a ningún fondo sino directamente al beneficiario. Que la mayor evidencia de que el pago no se efectuó en tiempo es la existencia de un cruce de cuentas “luego mal se puede exigir como requisitos que esa cesantía debería ir a un fondo de cesantías”.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 6 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si le asiste derecho al demandante a percibir la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas durante el tiempo que se desempeñó como alcalde en el periodo comprendido entre los años 2001 a 2003.
Cesantías e intereses de las cesantías de los empleados públicos territoriales El Art. 17 de la Ley 6 de 19452 estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornada por cada año de servicio, contados después del 1 de enero de 1942.
Que el Decreto 2767 de 19453 (Art. 1) hizo extensiva a los servidores públicos de las entidades territoriales la totalidad de las prestaciones sociales establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, a favor de los empleados y obreros de la Nación, en los siguientes términos: “Con las solas excepciones previstas en el presente decreto los empleados y obreros al servicio de un departamento, intendencia, comisaría y municipio, tienen derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la ley 6 de 1945 y el artículo 11 del decreto número 1600 del 2 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 3 “Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios”. 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 5 mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le corresponderá probarlo”.
Que la Ley 65 de 19464 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el Parágrafo del Art. 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; así mismo, el Decreto 25675 del mismo año definió los parámetros para la liquidación de cesantías (Art. 1). Que el Decreto 1160 de 19476 consagró el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuera la causa de su retiro (Art. 1).
Que la Ley 344 de 19967, en su Art. 13 dispuso que, a partir de su publicación -31 de diciembre de 1996-, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán un régimen anualizado de cesantías, las cuales se liquidarán a 31 de diciembre de cada año. Que, la norma anterior fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 19988 que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos del nivel territorial, y estableció que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías sería el establecido en los Arts. 99, 102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro el establecido en el Art. 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (Art. 1).
Que, para el caso de aquellos empleados que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al anualizado previsto en la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998, en su Art. 3º, estableció el siguiente procedimiento: ARTÍCULO 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las 4 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”. 5 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales” 6 “En ejercicio de sus atribuciones legales, y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, y 13 de la misma Ley, en armonía con el 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944”. 7 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” 8 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 6 cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición” Que, a su turno, el Decreto 1252 de 20009, en su Art. 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
Que, en el mismo sentido, el Decreto 1919 de 200210, extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial y, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.
De lo anterior emerge que el servidor público del orden nacional vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la Administración su voluntad de cambiarse de régimen. De la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 / Prescripción. La Ley 244 de 199511 reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado, señalando unos plazos para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas.
Así en el artículo 1º se dispone: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
Que en el artículo 2º de la misma normatividad, se estableció un plazo perentorio para el pago de la prestación en cita, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Que, para aquellos eventos en los cuales exista retardo en el pago de las cesantías, en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se consagró la sanción por mora, en los siguientes términos: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga 9 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 10 Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”. 11 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 7 efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste” Que, el 31 de julio de 2006, se expidió la Ley 107112 que, en su artículo 4º, dispuso: “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.
Y, en lo que tiene que ver con la oportunidad para el pago de las cesantías, en el artículo 5º ibidem, se previó: “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Que, la Sala Plena del Consejo de Estado13 precisó a partir de qué fecha se debe comenzar a contar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías en los siguientes términos: “(…) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
(…) En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este 12 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 13 Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Exp.
No. 760012331000200002513 01 (2777‐ 2004), Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 8 caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (…)” Que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término ejecutoria de los actos administrativos se amplió a 10, de forma tal que, para los casos que tengan ocurrencia en vigencia de la norma en cita, el plazo para el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías es de 70 días hábiles.
Lo expuesto se resume en el cuadro inserto a continuación: Ley 244 de 1995 Aplicación Servidores públicos de todos los órdenes, independientemente del régimen de liquidación del auxilio de cesantías. Hecho generador Incumplimiento del término para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. Exigibilidad - 15 días para la liquidación del auxilio de cesantías y expedición de la resolución correspondiente. - 5 o 10 días de ejecutoria del acto administrativo dependiendo la norma vigente. - 45 días para el pago del valor liquidado.
Finalmente, en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201614, al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, se fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
En efecto, en la sentencia en cita se sostuvo: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”15.
En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida16. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación # 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001- 23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 16 Ob.
Cita 23. 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 9 Resolución al caso concreto El demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- (ver hecho 8 de la demanda), por el no pago oportuno de las cesantías definitivas causadas en su favor por haber ostentado el cargo de alcalde durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003; condición que, se encuentra demostrada.
Como se observa, no se reclama la sanción moratoria por la no consignación anual del auxilio de cesantías en un fondo privado, esto es, no se está pidiendo un beneficio del régimen de anualizado que conlleva la necesaria consignación año a año del monto respectivo por dicho auxilio. Tampoco se alegó que el señor Ovalle se encontrara afiliado al Fondo Nacional del Ahorro; situación que, en todo caso, no le impide el reclamo pretendido, en la medida que las Leyes 244 y 1071 citadas, no excluyeron de su aplicación a los afiliados de dicho fondo.
En efecto, en caso de retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, la subsección ha concluido que, estos servidores podrán exigir la penalidad allí contemplada. En tal sentido, conforme a lo antes considerado, para la Sala no cobra relevancia determinar el Fondo de Cesantías al cual se encontraba afiliado el demandante para efectos de resolver el problema jurídico, por lo que se entrará a analizar el fondo del asunto.
En el proceso está acreditado que el demandante término su vínculo con la administración municipal el 31 de diciembre de 2003, sin embargo, fue hasta el 9 de noviembre de 2017, que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron aplicadas como abono al impuesto predial por cruce de cuentas el 14 de noviembre de 2017.
Así mismo que, fue sólo hasta el 23 de abril de 2019, que solicitó la sanción moratoria derivada del retardo en el pago de auxilio. Frente a lo anterior, se concluye que para la fecha en que se solicitó el pago de las cesantías dicho derecho se encontraba prescrito, fenómeno procesal que, en todo caso, tuvo lugar el 31 de diciembre de 2006 y su reclamo, sólo se produjo el 9 de noviembre de 2017.
Y, a partir de ello, con mayor razón, se encuentra prescrito el derecho accesorio, esto es, la sanción moratoria. Veamos: La relación laboral finalizó el 31 de diciembre de 2003, a partir de allí y hasta el 23 de enero de 2004 la administración debía expedir el acto administrativo de reconocimiento, el cual cobraría ejecutoria el día 30 de ese mes y año y, desde entonces y hasta el 5 de abril de 2004, finalizaron los 45 días para el pago del auxilio definitivo.
Por tanto, a partir del 6 de abril de 2004 y hasta el 6 de abril de 2007, podía el interesado, elevar solicitud oportuna para obtener el pago de la sanción moratoria; pero ello, sólo tuvo lugar el 23 de abril de 2019. Es necesario manifestar que la sanción moratoria prevista en la normativa en cita, 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 10 está condicionada a la exigibilidad del auxilio tanto en sede administrativa como judicial, pues de lo contrario no existe posibilidad de reclamar la primera, dado que el origen de tal castigo es justamente garantizar el pago oportuno de la prestación. Circunstancia que demanda del interesado una actuación diligente.
Así lo manifestó la Sala en sentencia de unificación del 2 de noviembre de 202317. «[…] En ese orden de ideas, la causación de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, depende de que el derecho al auxilio de cesantía sea exigible, entendiendo que este derecho pueda ser reclamado tanto en sede administrativa como judicial, toda vez que si el interesado pierde la oportunidad de reclamar el reconocimiento y pago de la prestación social por su inactividad, mal podría comprenderse que continúa abierta la posibilidad de conminar el pago de la sanción moratoria, puesto que esta penalidad nace a la vida jurídica con el único propósito de garantizar el pago oportuno de la prestación, de tal suerte que el trabajador pueda aliviar la contingencia de encontrarse cesante laboralmente.
Por consiguiente, si el auxilio no se reclama en tiempo y expira la oportunidad de solicitarlo, también se pierde la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de la sanción. De acuerdo con ello, en el evento en el que el empleador reconozca las cesantías definitivas después de extinguido el derecho, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.
(Resaltado propio) Además de lo expuesto, el derecho a reclamar la sanción moratoria radica en que no haya fenecido la posibilidad de exigir la ejecución o la declaración del reconocimiento de esta penalidad, con lo cual se impone considerar que será un deber del beneficiario el actuar proactivamente para que esta penalidad no se pierda. […]».
La consecuencia de la inactividad del demandante respecto a la exigibilidad de la prestación social es la extinción de la penalidad, y como el señor Ovalle López no reclamó el derecho dentro de los 3 años siguientes, perdió la oportunidad de solicitar el pago de la sanción moratoria. Corolario de lo dicho, deberá REVOCARSE el numeral PRIMERO de la sentencia objeto de alzada y en su lugar, se declarará probada de oficio la prescripción de la sanción moratoria.
De la condena en costas en segunda instancia: Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 - 2023. Expediente: 080012333000201200200-02 (2459-2014). Demandante: Walberto Ayala Goenaga. 20-001-23-33-000-2020-00520-01 (6628-2023) 11 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, el apelante en su escrito expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A: Primero: Revocar el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar. En su lugar, declarar probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUADO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente