CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Demandantes: Sindicato Nacional de Trabajadores de Cajas de Compensación Familiar y las alianzas de usuarios afiliados a la Caja de Compensación Familiar de Córdoba1 Demandada: Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud) Tercero con interés directo: Caja de Compensación Familiar de Córdoba (Comfacor) Asunto: Resuelve sobre una solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO Este despacho procede a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 0299 de 31 de enero y 0624 de 15 de febrero de 2019, expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud.

I.

ANTECEDENTES Demanda2 1. El Sindicato Nacional de Trabajadores de Cajas de Compensación Familiar y las alianzas de usuarios afiliados a la Caja de Compensación Familiar de Córdoba (Comfacor), en adelante la parte demandante, presentaron demanda3 contra la Superintendencia Nacional de Salud, en adelante la parte demandada, en ejercicio del 1 De los municipios de Ayapel, Cereté, Montería, Planeta Rica, Sahagún, San Pelayo, Tierralta, Valencia y San Bernardo del Viento del departamento de Córdoba. 2 Samai, archivo: “11 CUADERNO PRINCIPAL 1.pdf”. 3 Mediante apoderado. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, para que se declare la nulidad de i) la Resolución 0299 de 31 de enero de 2019, por medio de la cual revocó la autorización de funcionamiento del programa de salud de Comfacor EPS y ordenó la liquidación de este; y ii) la Resolución 0624 de 15 de febrero de 2019, mediante la cual confirmó la decisión anterior. 2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud a reintegrar a los usuarios de las alianzas demandantes a Comfacor EPS; ii) se dicten las medidas necesarias para reestablecer el derecho; y iii) se prevenga a la parte demandada para que no vuelva a incurrir en las conductas que dieron lugar al presente medio de control, so pena de sanciones legales.

Solicitud de medida cautelar5 3. La parte demandante solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los actos acusados, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1. Adujo que la Supersalud incurrió en graves irregularidades al omitir etapas esenciales del procedimiento, como la individualización de cargos y la garantía de defensa técnica, además de fusionar indebidamente fases que deberían ser autónomas, vulnerando así principios fundamentales del derecho administrativo sancionador. 3.2.

Esgrimió que el marco normativo, establecido en la Ley 1122 de 2007, el CPACA y la Resolución 1650 de 2014, exige claridad en el procedimiento sancionatorio incluyendo plazos razonables, notificación a terceros y valoración objetiva de pruebas, Supersalud actuó con arbitrariedad en el caso Comfacor al imponer plazos irrisorios de 5 días para descargos. 3.3.

Aseguró que los actos acusados no se notificaron adecuadamente a los terceros interesados, como los trabajadores y usuarios. Además, se omitió “[…] un acto de 4 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”. 5 Samai, archivo: “10CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES.pdf”. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pliego de cargos que cumpliera las condiciones las condiciones mínimas establecidas en el artículo 47 del CPACA que le es aplicable por remisión, de un periodo de pruebas, y los alegatos finales […]”. 3.4.

Manifestó que los actos censurados carecen de motivación suficiente sobre las normas infringidas y las sanciones aplicables, incumpliendo los principios de legalidad y proporcionalidad. Además, no explica adecuadamente por qué se impone la medida más drástica en lugar de correctivos menos lesivos, como tampoco se evaluaron alternativas como un plan de reestructuración, pese a que Comfacor presentó informes demostrando mejoras en sus indicadores financieros. 3.5.

Precisó que la Superintendencia de Salud rechazó el recurso de apelación interpuesto por Comfacor, argumentando que, al ser una decisión del Superintendente, solo procedía el recurso de reposición. Sin embargo, esto contradice lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 y la Resolución 1650 de 2014, que establecen la obligatoriedad de la doble instancia en procedimientos sancionatorios. 3.6.

Arguyó que Comfacor EPS fue sancionada con la máxima medida de revocatoria y liquidación, mientras que otras EPS del régimen subsidiado con peores indicadores financieros y mayores índices de quejas no enfrentaron sanciones similares. Lo anterior evidencia una aplicación arbitraria del poder sancionatorio, violando el principio de igualdad, dispuesto en el artículo 13 de la Constitución y los estándares de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de sanciones administrativas. 3.7.

Afirmó que las resoluciones censuradas desconocen los derechos de libre escogencia de EPS, al forzar el traslado masivo de afiliados sin su consentimiento, al trabajo y mínimo vital, al dejar a cientos de empleados sin sustento, dispuestos en los artículos 25, 48 y 49 de la Constitución y la Ley 100 de 1993. 3.8. Señaló que la solicitud de medida cautelar se fundamenta en la necesidad de un trámite urgente, ya que la ejecución de la resolución acarrearía consecuencias irreversibles a partir del 1 de abril de 2019.

De no suspenderse, más de 500.000 afiliados serían trasladados forzosamente a otras EPS, vulnerando su derecho a la libre escogencia, mientras que más de 300 trabajadores perderían sus empleos, afectando su estabilidad laboral y el mínimo vital de sus familias. La urgencia se 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justifica con el fin de evitar un perjuicio irremediable, reconocido en la jurisprudencia constitucional y en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011. 3.9.

Agregó que, si se consuma la liquidación de Comfacor, los afiliados enfrentarían interrupciones en su atención médica, cambios abruptos en sus redes de prestación de servicios y dificultades logísticas para acceder a tratamientos. Por otro lado, los trabajadores quedarían en la incertidumbre laboral, sin garantías de indemnización debido a la insolvencia de la entidad.

Estos efectos configuran un perjuicio irreparable que justifica la intervención judicial inmediata. Trámite del proceso 2. Este despacho, mediante auto de 1° de diciembre de 20236, admitió la demanda, ordenó notificar a la parte demandada, al igual que a la parte demandante, a Comfacor, como tercero con interés directo, y al Ministerio Público.

Asimismo, ordenó remitir copia electrónica de la providencia, en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Procedimiento de la solicitud de medida cautelar 3. Este despacho, mediante auto de 1° de diciembre de 20237 negó el trámite de la medida cautelar de urgencia por no encontrar acreditada su necesidad y, en su lugar, dar trámite establecido en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, por lo que ordenó correr traslado de la petición de cautela. 4.

La Superintendencia Nacional de Salud8 se opuso a la solicitud de medida cautelar en los siguientes términos: 4.1. Manifestó que la parte demandante omitió confrontar específicamente las normas invocadas con los actos administrativos acusados, limitándose a enumerarlas sin desarrollar un análisis detallado que permitiera evaluar la procedencia de la medida, tal como exige el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 6 Samai, archivo: “013_AUTOQUEADMITEDEMANDA”. 7 Samai, archivo: “014_AUTOQUENIEGATRAMITEDEMEDIDACAUTELARDEURGENCIA.pdf”. 8 Samai, archivo: “018_MemorialWeb_Pronunciamientosobremedidascautelares.pdf”. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.

Afirmó que la parte demandante no explicó como cada norma invocada fue vulnerada ni realizó un juicio de ponderación entre el interés público y los derechos afectados. Tampoco probó que la negativa de la medida generaría un daño irremediable. 4.3. Concluyó que, dada la falta de confrontación normativa, la ausencia de argumentos sólidos sobre el perjuicio irremediable y la insuficiencia probatoria, la solicitud de medida cautelar carece de fundamento para prosperar.

II. CONSIDERACIONES Competencia 5. Conforme: i) el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, sobre la expedición de las providencias; ii) el numeral 1.º del artículo 149 ibidem (sin modificaciones), sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia; y iii) el numeral 1.º del artículo 13 del acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199, sobre distribución de los procesos entre las secciones: este despacho es competente para resolver la solicitud del asunto.

Problema jurídico 6. De acuerdo con la solicitud de la medida cautelar, el problema jurídico consiste en determinar si se reúnen o no los requisitos de ley para decretar o no la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los acuerdos censurados. Marco normativo y el desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 7.

Son aplicables los artículos: i) 229 de la Ley 1437 de 2011, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, referente al contenido y el alcance de las medidas cautelares; y iii) 231 ibidem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 9 Reglamento interno del Consejo de Estado. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.

De conformidad con lo previsto en la Ley 1437 de 2011, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, y adicionalmente por tratarse de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 9.

Con el fin de verificar los requisitos previstos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 19 de junio de 202010, consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 10.

Asimismo, la Sección consideró que, cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas11. 11.

Conforme a la normativa indicada supra, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 26 de junio de 2020; C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; núm. único de radicación 11001032400020160029500. 11 Ibidem. Criterio reiterado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 24 de febrero de 2022;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; núm. único de radicación 11001032400020210042100. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto 12. Este despacho analizará: i) la presunta vulneración del debido proceso, ii) el trato desigual hacia Comfacor en comparación con otras EPS, y iii) la afectación de derechos fundamentales como la libre escogencia de EPS, el trabajo y el mínimo vital.

Debido proceso administrativo 13. La Superintendencia Nacional de Salud, como entidad delegada por el presidente de la República, en los términos del artículo 189-22 de la Constitución, ejerce la inspección, vigilancia y control del servicio público de salud, garantizando su eficiencia y el uso exclusivo de los recursos para este fin. 14.

El artículo 230 de la Ley 100 de 199312 dispone el certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia Nacional de Salud mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: “1. Petición de la Entidad Promotora de Salud. 2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización. 3.

Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización. 4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa. 5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio”. 15. Por su parte, el artículo 2.5.5.1.8. del Decreto 780 de 201613 faculta al Superintendente Nacional de Salud puede revocar o suspender la autorización de funcionamiento o la habilitación de una EPS, en cualquier régimen, cuando se configuren las causales previstas en los artículos 230 y 153 (numeral 4) de la Ley 100 de 1993 u otras normas aplicables, mediante providencia debidamente motivada, 12 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 13 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previo un derecho de contradicción el cual tendrá como mínimo un período para la defensa de cinco (5) días hábiles. 16.

Al efecto, el artículo 7 (numeral 15) del Decreto 2462 de 201314 dispone que son funciones del despacho del Superintendente Nacional de Salud “[g]arantizar la idoneidad de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud a través, entre otras, de la autorización o revocatoria para el funcionamiento y habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud EAPB, o las que hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, cualquiera que sea su naturaleza o régimen, empresas de medicina prepagada o ambulancia prepagada”. 17.

El artículo 128 de la Ley 1438 de 201115 establece que la Superintendencia Nacional de Salud impondrá multas o revocará la licencia de funcionamiento mediante un procedimiento sancionatorio que incluye: “[…] la solicitud de explicaciones en un plazo de cinco (5) días hábiles después de recibida la información, la práctica de las pruebas a que hubiere lugar en un plazo máximo de quince (15) días calendario, vencido el término probatorio las partes podrán presentar alegatos de conclusión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

La Superintendencia dispondrá de un término de diez (10) días calendario después del vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión para imponer la sanción u ordenar el archivo de las actuaciones. Si no hubiere lugar a decretar pruebas, se obviará el término correspondiente. La sanción será susceptible de los recursos contenidos en el Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO. Con sujeción a lo anterior y teniendo en cuenta en lo que no se oponga, lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante acto administrativo, desarrollará el procedimiento administrativo sancionatorio, respetando los derechos al debido proceso, defensa, contradicción y doble instancia.” 18.

Así, en desarrollo de lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 3140 de 2011 para regular el procedimiento sancionatorio. 19. Descendiendo en el caso en concreto, respecto a la alegada falta de notificación a terceros, el artículo 28 de la Resolución 3140 de 2011 establece claramente los supuestos en que estos pueden intervenir en el procedimiento sancionatorio: cuando actúen como denunciantes, sean directamente afectados por la conducta investigada 14 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud.” 15 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones" 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o puedan aportar pruebas relevantes.

Si bien es cierto que en el caso concreto no se advierte que la Superintendencia hubiera notificado formalmente a terceros interesados al iniciar el procedimiento mediante la Resolución 11680 de 2018, ello no constituye per se una vulneración al debido proceso, el artículo 27 ejusdem permite que los potenciales afectados intervengan en el proceso por iniciativa propia, ejerciendo su derecho de defensa en los términos previstos.

En el presente caso, no se acredita que la Superintendencia hubiera negado indebidamente la participación de terceros que hubieran solicitado su vinculación al procedimiento. 20. Sobre el plazo de 5 días para descargos, este corresponde al mínimo establecido en el artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 780 de 2016, y fue aplicado en el artículo 34 de la Resolución 3140 de 2011.

Por tanto, no es irrisorio ni viola el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, al estar regulado por normas especiales. 21. En relación con la presunta omisión de la etapa probatoria, falta de individualización de cargos y negación del derecho a alegatos de conclusión, debe precisarse que el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 -invocado por la parte demandante- tiene un ámbito de aplicación residual, pues solo opera para procedimientos sancionatorios no regulados por normas especiales, sin perjuicio a que los preceptos de esa ley se aplicarán también en lo no previsto por norma especiales.

En el caso sub examine, el procedimiento seguido contra Comfacor EPS estuvo regido por la Resolución 3140 de 2011, norma especial que en sus artículos 32 a 37 regula de manera integral todas las etapas del proceso sancionatorio: desde el auto de inicio, notificación, término para presentar descargos, período probatorio, cuando corresponda, alegatos de conclusión, hasta la decisión definitiva.

Por tanto, al estar el procedimiento plenamente regulado por esta norma especial, no resulta aplicable el régimen general previsto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011. 22. Frente a la ausencia de motivación suficiente en los actos administrativos que impusieron la sanción máxima sin evaluar alternativas menos gravosas como planes de reestructuración, pese a las mejoras financieras demostradas por Comfacor, la Resolución 0299 de 31 de enero de 2019 determinó de manera exhaustiva y debidamente motivada los múltiples incumplimientos de Comfacor EPS, los cuales pueden sintetizarse en los siguientes hallazgos fundamentales: 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.1.

Deficiencias críticas en la prestación del servicio: i) Cobertura insuficiente de la red con vacíos en servicios esenciales (UCI pediátrica solo al 53.52% y oncología al 77.46%), evidenciándose contratos no legalizados, ausencia de prestadores en zonas geográficas clave e inconsistencias en el REPS; ii) Gestión inadecuada del riesgo con indicadores por debajo de los estándares (tasa de sífilis congénita en 2.31 y captación gestante del 57.6%), producto de fallas estructurales en programas preventivos; y iii) Baja efectividad clínica reflejada en alarmantes tasas de mortalidad infantil (22.13) y perinatal (23.91), demostrando inobservancia de protocolos y guías de atención. 22.2.

Grave deterioro financiero por patrimonio negativo de $-244.203 millones, agravado en $-132.479 millones por transición a NIIF, insolvencia técnica (razón corriente de 0.08), capital de trabajo negativo (-$362.317 millones) e incumplimiento en constitución de reservas técnicas ($8.794 millones frente a obligaciones significativamente mayores).

Estos indicadores evidenciaron una gestión financiera deficiente, con registros contables tardíos y sistemas de información inconsistentes. 22.3. Desvío de recursos del sistema por uso indebido de fondos de la UPC en actividades ajenas a la prestación de servicios de salud, incluyendo patrocinios de eventos deportivos (fútbol, boxeo, béisbol), reinados de belleza y fiestas populares, así como pagos prohibidos por administración delegada, vulnerando el destino exclusivo de estos recursos según la normativa vigente. 22.4.

Incumplimiento en el giro oportuno, pues el 54.41% de las cuentas por cobrar correspondían a anticipos no legalizados, generando un flujo de efectivo insuficiente para atender obligaciones con prestadores. Pese a que Comfacor alegó avances, los pasivos aumentaron de $339 mil millones en el 2017 a $368 mil millones en el 2018, con inconsistencias en reportes financieros y falta de acuerdos de pago formalizados. 22.5.

Incumplimiento en reservas técnicas por falta de presentación de información completa y confiable sobre el cálculo de reservas, pese a 16 requerimientos específicos de la Superintendencia, imposibilitando la verificación de su solvencia financiera conforme al Decreto 2702 de 2014 y resoluciones aplicables. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.

Aunado a lo anterior, aunque Comfacor defendió su gestión argumentando avances en su plan de acción y atribuyendo sus incumplimientos financieros a la crisis sistémica del SGSSS, lo cierto es que la Supersalud en la resolución referida rechazó estos argumentos, señalando que la entidad no cumplió con los requisitos de habilitación financiera, presentó pruebas irrelevantes o improcedentes, como notas de prensa o certificaciones de terceros, y confundió las competencias de supervisión. Además, en este acto administrativo desestimó solicitudes de audiencia y pruebas adicionales sobre patrocinios o carteles de hemofilia por considerarlas inconducentes, enfatizando en los incumplimientos verificados, como el cálculo incorrecto de reservas técnicas. 24.

Así las cosas, la Superintendencia encontró acreditado el incumplimiento concurrente de los literales a), b), d), e), g) y k) del artículo 2.5.2.3.5.3 del Decreto 780 de 2016, donde basta la configuración de una sola causal para proceder a la revocatoria, situación que en este caso se presentó ampliamente superada por la multiplicidad de incumplimientos demostrados. 25.

Contra la Resolución 0299 de 31 de enero de 2019, Comfacor interpuso recurso de reposición, el cual fue confirmado por la Resolución 0624 de 15 de febrero siguiente. 26. En este contexto, el despacho concluye en esta instancia preliminar que las resoluciones impugnadas no solo estuvieron fundamentadas en evidencias concretas, sino que la revocatoria de la autorización se adoptó conforme al marco normativo aplicable, sin que fuera necesario agotar alternativas menos gravosas como planes de reestructuración, toda vez que la normativa vigente, esto es, específicamente el artículo 2.5.2.3.5.3 del Decreto 780 de 2016, autoriza expresamente esta medida cuando se acredita al menos una de las causales previstas, situación que en el caso de Comfacor se configuró plenamente al verificarse múltiples incumplimientos concurrentes en aspectos financieros, técnicos y operativos. 27.

Finalmente, sobre la denegación del recurso de apelación, al ser el Superintendente la máxima autoridad, en los términos del artículo 5 del Decreto 2462 de 2013, no existía superior jerárquico que resolviera dicho recurso. Además, dicha 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultad está expresamente atribuida al superintendente, conforme al artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 780 de 2016.

Trato desigual en contra de Comfacor y la afectación de los derechos de afiliados y empleados 28. La parte demandante alegó un trato desigual al sancionar drásticamente a Comfacor mientras otras EPS con peores indicadores no fueron intervenidas, lo que consideró una aplicación desproporcionada de las medidas correctivas. 29. Sin embargo, este despacho aclara que, mediante Resolución 002263 del 4 de agosto de 2016, la Supersalud impuso una vigilancia especial preventiva a Comfacor EPS por un año, pero la entidad no solo no superó los hallazgos iniciales, sino que empeoró su situación financiera, técnico-científica y jurídica, lo que derivó en el inicio del proceso sancionatorio. 30.

Además, el artículo 2.5.2.3.5.3 del Decreto 780 de 2016 no exige comparar a Comfacor con otras EPS de peor desempeño, pues basta con que se configure alguna de las causales previstas en la norma para que proceda la revocatoria de su programa de salud, independientemente de la situación de otras entidades. 31. Respecto a la supuesta afectación de la libre escogencia de EPS por parte de los afiliados, en esta etapa preliminar se determinó que, dada la crítica situación de Comfacor, el traslado de usuarios era necesario para garantizar la continuidad del servicio de salud y evitar mayores perjuicios. 32.

En consecuencia, el artículo 4 de la Resolución 0299 del 31 de enero de 2019 ordenó a Comfacor adoptar medidas urgentes, como proteger la salud de los afiliados durante la transición, asignarlos a otras EPS sin restricciones, destinar los recursos de la UPC exclusivamente a la prestación de servicios y suspender traslados de población hasta su reubicación definitiva. 33.

Finalmente, en cuanto a los derechos laborales y el mínimo vital de los trabajadores, este despacho estima en esta etapa preliminar que el proceso 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00170-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sancionatorio demostró una grave afectación a los servicios de salud, justificando la revocatoria.

Así, los trabajadores que consideraran vulnerados sus derechos podían acudir a la jurisdicción laboral para su protección, sin que ello pudiera afectar la medida administrativa adoptada. 34. Con todo, es del caso aclarar que las razones expuestas no implican prejuzgamiento, en los términos del artículo 229 del CPACA, únicamente constituye una evaluación preliminar de la legalidad de la disposición acusada, pues será en la sentencia, con todos los elementos probatorios y argumentativos, cuando se realice un estudio definitivo.

Conclusión 35. El despacho procederá a negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones acusadas, solicitada por la parte demandante. Por lo expuesto, el despacho III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR por improcedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones acusadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera REMITIR el proceso de la referencia a este despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero ponente en la sede electrónica para la gestión judicial Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.