Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) Demandante: Fernando Grueso Demandado: Fiscalía General de la Nación Temas: Nivelación salarial por cumplimiento de funciones de un cargo de mayor jerarquía. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Fernando Grueso instauró demanda contra el departamento del Valle del Cauca en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:1 PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio DS-06-12-6-SAJ-0628 del 28 de junio de 2017 y de la Resolución 2-3032 del 9 de octubre de 2017 que negaron la nivelación salarial y resolvieron un recurso de apelación, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer la existencia de una diferencia salarial y prestacional y el consecuencial pago entre el cargo de profesional investigador II con ocasión de sus reales funciones como psicólogo, y el cargo que actualmente ostenta que es de técnico investigador II. De manera subsidiaria, en otro nivel profesional. 1 Folios 1 a 31.
Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 2 Que se reclasifique el cargo que ocupa el demandante al de profesional investigador grado II en carrera administrativa, es razón de las reales funciones y responsabilidades asignadas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que es profesional en psicología desde el año 2004, con especialización en Cultura de Paz y Derecho Internacional Humanitario desde el año 2012, con cursos, diplomados y seminarios en Policía Judicial, educación e investigación en derechos humanos, Sistema Acusatorio y juicio oral, técnicas del juicio oral, resolución de conflictos, técnicas avanzadas de entrevistas, poscurso (sic) de entrevista forense a niños, atención a víctimas, entrevista forense a niños en su preparación para el juicio.
Que fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 183 del 30 de junio de 1992, en el cargo de asistente judicial de patrimonio económico. Que ha laborado desde el año 2007 en los grupos CAVIF2 y CAIVAS3 del CTI de la ciudad de Cali como asistente de investigación criminalística IV (nivel asistencial) y posteriormente como técnico investigador II (nivel técnico), pero desarrollando actividades del nivel profesional como psicólogo pues desde el inicio la entidad le exigió la realización de entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes, asistencia profesional en juicios orales y brindar auxilio psicológico a menores.
Que el cargo de técnico investigador que ostenta le exige 2 años de educación en formación técnica o tecnológica y 2 años de experiencia relacionada, lo cual no se compadece con los estudios y experiencia adquiridos dentro del ejercicio de la profesión que desarrolla como psicólogo. Que realizó reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional el cual fue negado a través de los actos acusados.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1, 2, 5, 6, 25, 83, 122, 209 y 228 de la Constitución Política, artículo 7 de la Ley 1496 de 2011, artículo 152 de la Ley 270 de 1996, el Decreto Ley 017 de 2014, el Decreto 020 de 2014. Sostuvo que ostenta un cargo del nivel técnico adscrito al área ocupacional de la Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la ciudad de Cali, pero realmente ejerce funciones del nivel profesional al tener que fungir como psicólogo 2 Centro de atención integral a víctimas de violencia intrafamiliar. 3 Centro de atención integral a víctimas de violencia sexual.
Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 3 cuando realiza entrevistas forenses a niños, niñas y adolescentes (NNA) y asiste profesionalmente en juicios orales en los que se rinden testimonios por parte de estos. Que por disposición constitucional, legal, jurisprudencial y reglamentaria son los profesionales en psicología del CTI los primeros llamados a realizar entrevistas forenses a NNA y asistencia profesional en juicios orales en los que deben rendir testimonios, cuando deben brindar auxilios sicológicos a menores y servir de testigos de referencia cuando las entrevistas del menor son incorporadas como elemento material probatorio, lo cual traducido a la realidad laboral funcional que ha desarrollado en cumplimiento de las órdenes y directrices institucionales como psicólogo, demuestran que ha desempeñado funciones de índole profesional que son inherentes a ese nivel y que no se compadecen con las funciones nominales que ostenta con ocasión de su cargo en el nivel técnico.
Que la asignación de funciones que hizo la entidad al demandante para que cumpliera su labor como psicólogo, genera un desequilibrio entre el cargo que ostenta de técnico investigador II y las laborales del nivel profesional que son propias del investigador profesional grado II, que realmente ha ejecutado, el cual no está obligado a soportar y debe indemnizarse.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 21 de junio de 2018.4 La entidad se opuso a las pretensiones5 y argumentó que el demandante no cumple las funciones del cargo que pretende se reconozca la diferencia salarial, además, dentro del acervo probatorio no demuestra sumariamente que haya agotado los procedimientos establecidos en la normativa vigente, como por ejemplo, participar en concursos, ser nombrado en encargo u otra situación administrativa que conlleven al mejoramiento y asenso en la planta de personal, que son los pilares fundamentales de la estructura orgánica de la función pública.
Que el ostentar en la hoja de vida el título profesional en psicología, no indica que las funciones ejercidas como técnico investigador II correspondan a las que ejerce un profesional investigador II, si bien hay similitud en los verbos rectores entre las funciones de uno y otro, ello no implica el ejercicio de las mismas en un cargo superior, ya que ellas solo pueden ser ejercidas cuando se ostenta el cargo o se presenta la figura del encargo. 4 Folio 197. 5 Folios 212 a 223.
Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 4 El 19 de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial6 y la audiencia de pruebas se celebró el 8 de septiembre de 2022.7 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca8 negó las pretensiones de la demanda, considerando, que el demandante accedió al cargo de técnico investigador II del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, porque acreditó 2 años de educación técnica, profesional o tecnológica relacionada con las funciones del cargo; como estudiaba psicología fue asignado al grupo de delitos sexuales por lo que acreditar u obtener el título profesional durante el servicio no cambia la naturaleza de su vinculación. Que la entrevista forense es un acto urgente y un insumo para la elaboración del programa metodológico y determinar si hay mérito para imputar cargos.
Se trata de una actividad técnica porque lo realizan miembros de la policía judicial con entrenamiento en entrevistas forenses, relativas a la comisión de cualquier tipo penal y frente a las víctimas y los propios sindicados. Esta actividad se subsume en la descripción del cargo del demandante, técnico investigador II, área policía judicial.
Que el demandante realiza entrevistas forenses porque es una función del cargo que ocupa, no porque sea profesional en psicología. De hecho, los requisitos del cargo no le exigían título en esa especialidad, por lo que el hecho que el demandante sea profesional en esta área no transformaba la entrevista -labor técnica- en función de carácter profesional.
Que aquello que el demandante denomina dictamen y que sustentaba en el juicio oral, en realidad es la entrevista forense y el respectivo informe ejecutivo, que puede constituir prueba de referencia cuya sustentación y contradicción ocurre en el juicio oral, es una actividad de naturaleza técnica propia del cargo del demandante y difiere de los dictámenes periciales.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante indicó que si bien es cierto la función de entrevista forense es meramente técnica y de policía judicial, dicha afirmación estaría incompleta pues no por ello quienes la realizan deben ser exclusivamente servidores con cargo técnico. Que tanto el técnico investigador II como el profesional investigador II, pueden ejecutar o realizar de forma idéntica las labores técnico-científicas de recolección, análisis e interpretación de los elementos materiales probatorios, evidencia física o 6 Folios 287 a 289. 7 Índice 50 SAMAI actuaciones del tribunal. 8 Índice 58 SAMAI actuaciones del tribunal.
Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 5 información pertinente para el adecuado desarrollo de las investigaciones y las actuaciones operativas en la investigación criminal, de acuerdo con las políticas, los procedimientos y protocolos establecidos en la entidad y la normativa vigente. Que no se tuvo en cuenta que desde diciembre de 2019 fue posesionado como profesional de gestión grado II, y a pesar de ello, siguió desarrollando las mismas e idénticas funciones de entrevistador forense que traía desde cuando fue titular del cargo de técnico investigador II.
Citó varios extractos jurisprudenciales donde se advierte que las entrevistas forenses a menores de edad deben ser practicadas por un profesional en psicología para luego indicar que, no podría a la ligera establecerse que cualquier persona sin la adecuada preparación profesional pueda entrevistar a un menor de edad víctima de un delito sexual, cuando la Constitución y la ley especializada en la protección de menores, imponen a la autoridad judicial evitar ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión. Que en el expediente está probado que el actor ha desempeñado desde hace muchos años sus conocimientos como psicólogo al realizar entrevistas forenses a NNA; funciones que son propias de un nivel académico superior y, por ende, deben ser reconocidas como de nivel profesional.
Que lo que se discute es que el demandante ha realizado entrevistas forenses, conforme a órdenes emitidas por la entidad, y ello le ha exigido entregar sus conocimientos y experticia como profesional de la psicología. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 10 de abril de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si es ajustada a derecho la decisión de negar las pretensiones de la demanda o si, por el contrario, está acreditado que el actor tiene derecho a que le sean reconocidas las diferencias salariales y prestacionales entre el cargo de técnico investigador grado II, respecto del empleo de profesional investigador II, de la Fiscalía General de la Nación en atención a que emplea sus conocimientos como profesional en psicología al realizar las entrevistas forenses.
Nivelación salarial cuando las funciones se equiparan a un cargo de mayor jerarquía Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 6 En materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte activa el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, al indicar:9 Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional también ha precisado:10 En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional:11 Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado: 25000- 23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021), posición reiterada en sentencia del 29 de febrero de 2023 radicado 25000-23-42-000-2018-01454-01 (3652-2022). 10 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.
Esa Corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]». 11 Corte Constitucional.
Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.
Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 7 que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción).
Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada cargo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en la medida en que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares exactos y no entre similares con ciertas divergencias.12 En materia de pruebas, esta Subsección,13 tiene dicho: Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado. 12 La mentada tesis jurídica ya fue advertida por esta misma Subsección en sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33-000-2016-00616-01 (0047-2018). 13 Ibidem.
Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 8 Resolución del caso concreto Revisado el expediente se tiene que la parte demandante aportó, entre otros documentos, los siguientes elementos probatorios: Reclamación administrativa radicada el 12 de junio de 2017 donde se pide el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional entre el cargo de técnico investigador II y profesional investigador II.14 Oficio DS-06-12-6-SAJ-0628 del 28 de junio de 2017, acto administrativo acusado, a través del cual se negó lo pretendido.15 Resolución 23032 del 9 de octubre de 2017, por medio del cual se resolvió un recurso de apelación, acto del cual se busca su nulidad.16 Se argumentó, entre otros aspectos, el siguiente: Adicionalmente, el ostentar en la hoja de vida el título de profesional en psicología, no indica que las funciones ejercidas como Técnico Investigador II, correspondan a las que ejerce un Profesional Investigador II, si bien hay similitud en los verbos rectores entre las funciones de uno y otro cargo, ello no implica el ejercicio de las mismas en un cargo superior ya que ellas solo pueden ser ejercidas cuando se ostenta el cargo o cuando se presenta la figura de encargo en el mismo, toda vez que sus funciones, no lo enmarca (sic) dentro del ejercicio de funciones profesionales ni en las correspondientes a un cargo superior.
Resolución 2-1892 del 17 de agosto de 2007 por la cual se expide el manual de funciones, competencias laborales y requisitos de los cargos de la Fiscalía General de la Nación y se establecen otras disposiciones y la Resolución 2-4145 del 29 de diciembre de 2011 por la cual se modifica.17 Decreto 017 del 9 de enero de 2014 por el cual se definen los niveles jerárquicos, se modifica la nomenclatura, se establecen las equivalencias y los requisitos generales para los empleos de la Fiscalía General de la Nación.18 Resolución 183 del 30 de junio de 1992 por la cual se incorporó a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación al demandante en el cargo de asistente judicial patrimonio económico grado 07 y el acta de posesión 0377 del 1 de julio de 1992.19 Constancia de servicios del 28 de junio de 2017, donde se certifica que el demandante ingresó el 1 de julio de 1992 y el último cargo desempeñado es el de 14 Folios 33 a 35. 15 Folios 36 y 37. 16 Folios 41 a 45. 17 Folios 47 a 52. 18 Folios 55 a 61. 19 Folio 67.
Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 9 técnico investigador II.20 Extracto del Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación donde se identifican los cargos de profesional investigador II y técnico investigador II.21 Certificados académicos del señor Fernando Grueso entre los cuales obra diploma expedido en el año 2004 por la universidad Cooperativa de Colombia, por el cual se otorgó el título de psicólogo.22 Certificación del 4 de septiembre de 2006 expedida por el fiscal coordinador de la Sala de Atención al usuario Centro Agua Blanca Siloé donde se lee:23 Que en estas dependencias se encuentra laborando el señor Fernando Grueso identificado con c.c. número 10.295.290 de Popayán, Cauca, quien funge en el cargo de asistente criminalístico IV, adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación. Que desde el mes de agosto del año dos mil cuatro y hasta la fecha el mencionado servidor ha prestado sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, como profesional en el área de psicología, desempeñándose durante todo ese tiempo en las dependencias de la Sala de Atención a la Víctima, y actualmente en la Sala de Atención al Usuario de la ciudad de Cali.
Certificación expedida por la coordinadora del Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual CAIVAS de Cali en donde se lee:24 Que en esta Unidad labora como Psicólogo el señor FERNANDO GRUESO identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 10.295.290. Dicho profesional presta sus servicios en esta unidad desde el 21 de febrero de 2007, su labor como Psicólogo adscrito al CTI consiste en entrevistar a los menores víctimas de abuso sexual y la presentación del informe pericial o dictamen, los que se allegan a la respectiva investigación y que a su vez debe sustentar en los Juicos.
Contestación al derecho de petición presentado por el ahora apoderado del demandante, abogado Julio César Sánchez Lozano en donde se indica que para el 19 de abril de 2018, se cuenta con 2 servidores titulares en la profesión de psicología con los cargos de técnico investigador II y técnico investigador I, quienes asisten a juicios penales como testigos de referencia.25 Adicionalmente, reposan en el plenario los siguientes documentos: 20 Folio 66. 21 Folios 72 a 76. 22 Folios 77 a 82. 23 Folio 87. 24 Folio 87 vto. 25 Folio 281.
Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 10 Certificado expedido por el jefe de departamento de administración de personal de la entidad demandada que contiene los cargos ejercidos por el demandante:26 - Asistente judicial I a partir del 1 de julio de 1992. - Asistente judicial IV a partir del 13 de enero de 2005. - Asistente investigador criminalístico IV a partir del 4 de enero de 2006. - Investigador criminal I a partir del 2 de abril de 2007. - Investigador criminal II a partir del 1 de julio de 2010. - Técnico investigador II a partir del 1 de enero de 2014.
Oficio STH-30100 del 23 de mayo de 2022 donde el subdirector de Talento Humano (E) de la Fiscalía General de la Nación señala que de los servidores del CTI que ostentan la profesión de psicólogos, 51 son del cargo profesional y 280 del nivel técnico.27 Igualmente, dentro del proceso judicial se recaudaron los testimonios 28 de los señores Dora Ligia Buitrago Pérez fiscal 8 seccional de Cali y Miguel Francisco Martínez Aparicio juez 14 Penal del Circuito de Cali quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de los servicios del demandante, en especial sobre las funciones de policía judicial que ejerció y la participación en las audiencias como testigo de la Fiscalía en atención a las entrevistas realizadas, de manera particular a niños, niñas y adolescentes.
Según se advierte del escrito de demanda, la teoría del caso consiste en que como el señor Fernando Grueso ha realizado entrevistas forenses, conforme a órdenes emitidas por la entidad, dicha situación le ha exigido entregar sus conocimientos y experticia como profesional de la psicología, escenario que habilita a ser nivelado de su actual cargo como técnico investigador II al de profesional investigador II.
Conforme lo previsto en el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos que conforman la Planta de Personal de la Fiscalía General de la Nación FGN-12.2.1-M01 existen los cargos de técnico investigador grado II, y profesional investigador grado II, los cuales tienen las siguientes funciones y requisitos: 29 TÉCNICO INVESTIGADOR GRADO II PROFESIONAL INVESTIGADOR GRADO II Nivel Jerárquico: Técnico Requisitos de estudio: Aprobación de dos (2) años de educación en formación técnica profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las funciones del cargo.
Nivel Jerárquico: Profesional Requisitos de estudio: Título Profesional en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Matrícula o tarjeta profesional en los casos requeridos por la ley. 26 Folios 224 a 231. 27 Índice 39 de SAMAI actuaciones del tribunal. 28 Índice 50 SAMAI actuaciones del tribunal. 29 Folios 72 a 76. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 11 Requisitos de experiencia: dos (2) años de experiencia relacionada.20 Propósito Principal: Realizar labores técnico-científicas de recolección, análisis e interpretación de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información pertinente para el adecuado desarrollo de las investigaciones y las actuaciones operativas en la investigación criminal, de acuerdo con las políticas, los procedimientos y protocolos establecidos en la entidad y la normativa vigente.
Funciones esenciales: Además de ejercer las funciones de Policía Judicial establecidas en la Ley, el Técnico Investigador II deberá: 1. Apoyar al fiscal y al investigador en la elaboración del programa metodológico de la investigación, de acuerdo con los procedimientos establecidos y la normativa vigente. 2. Recolectar, verificar, proteger y enviar los elementos materiales probatorios y evidencia física, de acuerdo a los procedimientos de cadena de custodia y normativa vigente. 3.
Revisar los elementos materiales probatorios y evidencia física dentro de la investigación criminal, y apoyar su análisis, conforme los procedimientos establecidos y la normativa vigente. 4. Ejecutar las actividades de investigación que ordena el Fiscal con cumplimiento a los tiempos y parámetros establecidos y la normativa vigente. 5.
Elaborar y rendir los informes de policía judicial que le sean requeridos, siguiendo los procedimientos y estándares de calidad y la normativa vigente. 6. Apoyar la elaboración de contextos y la priorización de situaciones y casos en las investigaciones que le sean asignadas, según su conocimiento técnico y los procedimientos 7.
Acudir oportunamente como testigo en los procesos en que sea solicitada su declaración, de acuerdo con los procedimientos y protocolos establecidos y la normativa vigente. 8. Adoptar mecanismos de coordinación y trabajo conjunto, especialmente con el fiscal coordinador de la investigación, en el ejercicio de sus funciones. 9. Registrar oportunamente en los sistemas de información las actuaciones de policía judicial que le sean asignadas, de acuerdo con los procedimientos establecidos y estándares de calidad requeridos. 10.
Desarrollar actividades para brindar atención y protección inmediata a las víctimas, testigos y personas hasta que el programa de protección impulse las medidas pertinentes, de acuerdo con el Requisitos de experiencia: Tres (3) años de experiencia profesional. 21 Propósito Principal: Realizar las actuaciones operativas y técnicas en la investigación criminal, así como las actividades establecidas dentro del ámbito de la investigación penal, para la búsqueda de indiciados y evidencias que permitan el esclarecimiento de hechos delictivos, de acuerdo a los programas metodológicos, las políticas establecidas y la normativa vigente.
Funciones esenciales: Además de ejercer las funciones de policía judicial establecidas en la ley, el Investigador Profesional II deberá: 1. Elaborar con el fiscal respectivo el programa metodológico de la investigación a la que ha sido designado, conforme a los procedimientos, protocolos establecidos y la normativa vigente. 2.
Preparar con el fiscal del caso los elementos materiales probatorios y evidencia física para ser presentada en juicio, de acuerdo a los protocolos establecidos y los estándares de calidad. 3. Planear y ejecutar las estrategias científicas de análisis e interpretación de los elementos materiales probatorios y las actuaciones operativas y técnicas en la investigación criminal, de acuerdo a los procedimientos y protocolos establecidos y la normativa vigente. 4.
Ejecutar las órdenes de policía judicial que le sean impartidas dentro de la investigación, en cumplimiento de los plazos y procedimientos establecidos y la normativa vigente. 5. Apoyar el análisis de la información delictiva para desarrollar perfiles delincuenciales, alimentar bases de datos y elaborar mapas de criminalidad de acuerdo a los procedimientos y protocolos establecidos y la normativa vigente. 6.
Apoyar la elaboración de contextos y la priorización de situaciones y casos en las investigaciones que le sean asignadas, de acuerdo los procedimientos establecidos. 7. Elaborar y rendir los informes de policía judicial que le sean requeridos, siguiendo los procedimientos y estándares de calidad y la normativa vigente. 8. Acudir oportunamente como testigo en los procesos en que sea solicitada su declaración, de acuerdo con los procedimientos y protocolos establecidos y la normativa vigente. 9.
Coordinar las actuaciones de policía judicial que requieren autorización previa del juez de control de garantías, según los lineamientos de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación y de la Subdirección de Política Criminal y Articulación. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 12 procedimiento establecido y la normativa vigente. 11.
Ejecutar las acciones requeridas para conservar y mantener el archivo documental que soporte las actuaciones de la dependencia, conforme a la normativa vigente. 12. Aplicar las directrices y lineamientos de la Arquitectura Institucional y del Sistema de Gestión Integral de la Fiscalía General de la Nación. 13. Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia y a la formación del titular del cargo. 10.
Registrar oportunamente en los sistemas de información las actuaciones de policía judicial que le sean asignadas, de acuerdo con los procedimientos establecidos y estándares de calidad requeridos. 11. Liderar grupos técnicos científicos y operativos si a ello hubiere lugar, de acuerdo a los procedimientos, protocolos establecidos y normas vigentes. 12.
Emitir y revisar conceptos técnicos según su competencia de acuerdo con los términos establecidos y los lineamientos institucionales. 13. Realizar y presentar informes técnicos y estadísticos requeridos a la dependencia donde se encuentra asignado, conforme las políticas y procedimientos institucionales. 14. Adoptar mecanismos de coordinación y trabajo conjunto, especialmente con el fiscal coordinador de la investigación, en el ejercicio de sus funciones. 15.
Proponer y desarrollar actividades para brindar atención y protección inmediata a las víctimas, testigos y personas hasta que el programa de protección impulse las medidas pertinentes, de acuerdo con el procedimiento establecido y la normativa vigente. 16. Asignar las calificaciones, llevar a cabo la evaluación del desempeño laboral de los servidores y cumplir con las obligaciones del evaluador, de acuerdo con el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral vigente. 17.
Ejecutar las acciones requeridas para conservar y mantener el archivo documental que soporte las actuaciones de la dependencia, conforme a la normativa vigente. 18. Aplicar las directrices y lineamientos de la Arquitectura Institucional y del Sistema de Gestión Integral de la Fiscalía General de la Nación. 19. Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia y a la profesión del titular del cargo.
Conocimientos: Especiales: 1. Constitución Política de Colombia 2. Código Penal 3. Código de Procedimiento Penal 4. Dogmática penal y jurisprudencia aplicable a la investigación penal 5. Política Criminal 6. Análisis criminal 7. Derechos Humanos 8. Policía Judicial 9. Metodologías y técnicas de investigación 10. Cadena de custodia Conocimientos: Especiales: 1.
Constitución Política de Colombia 2. Derecho Constitucional. Jurisprudencia constitucional aplicable a la investigación penal 3. Código Penal 4. Código de Procedimiento Penal 5. Dogmática penal y jurisprudencia aplicable a la investigación penal 6. Política Criminal 7. Análisis criminal 8. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario 9.
Policía Judicial 10. Metodologías y técnicas de investigación 11. Cadena de custodia De los medios de prueba aportados es posible inferir que el señor Fernando Grueso no acreditó de manera suficiente los supuestos de hecho con los cuales soportaba Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 13 la tesis jurídica de sus pretensiones.
Lo anterior por cuanto las exigencias para ocupar los cargos de técnico investigador, grado II y de profesional investigador II, respectivamente, varían en atención a que se encuentran en diferentes niveles jerárquicos, uno pertenece al nivel técnico y el otro, al profesional, siendo que es el mismo manual específico de funciones y requisitos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación el que trae una distinción particular dentro de estos perfiles.30 No se puede perder de vista que el nivel jerárquico de los cargos es el que define la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. Claramente, si lo que pretende el demandante es que se le conceda una mayor remuneración al empleo que ocupa, le correspondía acreditar que efectuado el ejercicio comparativo tanto de su perfil profesional, funciones desempeñadas según cargo y aquellas ajenas que pertenecían a un nivel superior, como también de las responsabilidades de cada uno, se desprende que efectivamente hay lugar a la nivelación salarial.
Bajo este entendido la sola afirmación de que para desempeñar las labores como técnico investigador grado II debe hacer uso de sus conocimientos como profesional en psicología, no es suficiente para considerar que tiene derecho a recibir la remuneración que es propia al cargo de profesional investigador grado II. De hecho, del análisis de las funciones se desprende que el profesional no solo tiene mayor numero, sino que además desempeña labores de mayor complejidad, pues a dicha conclusión se llega de la lectura de los verbos rectores que se establecen para dicho cargo en el manual, verbigracia: preparar, planear, elaborar, liderar grupos técnicos científicos y operativos, coordinar las actuaciones de policía judicial, proponer y desarrollar actividades.
A diferencia, el cargo desempeñado por el actor ejecuta menores funciones y por su esencia labores encaminadas a la investigación. Los verbos rectores son: recolectar, verificar, proteger y enviar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Aplicar, desarrollar y ejecutar las actividades de investigación que ordena el Fiscal.
Se destaca, por ejemplo, mientras el profesional investigativo, le es dado proponer y desarrollar actividades, al técnico, únicamente le corresponde desarrollar. Lo anotado permite concluir que las funciones del profesional reflejan un apoyo directo al fiscal para la elaboración de la estrategia de defensa y formulación del caso, mientras que el técnico ofrece un apoyo encaminado a la recolección y 30 Igual posición se adoptó por parte de esta Subsección en sentencia del 13 de julio de 2023, radicado 76001- 23-33-000-2018-01305-01 (4235-2022) demandante: César Arbey Guerrero Burbano. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 14 análisis de las pruebas, pero no al punto de incidir en el esquema metodológico que adopta el fiscal.
Adicionalmente, el actor tampoco demostró haber desarrollado tal nivel de responsabilidad. No desconoce la Sala que algunas de las funciones establecidas en el manual de funciones para el cargo de técnico investigador guardan similitud con las asignadas al cargo de profesional (5,6,7,8,9,12 y 13), sin embargo ello no basta para tener por probados los elementos que jurisprudencialmente se han trazado para estudiar la equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega el desempeño de una posición jerárquica superior, los cuales son si a) cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) acredita los requisitos que exige el empleo, pues en este tipo de casos además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como los siguientes: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, (v) que las responsabilidades son iguales31.
Por otro lado, se encuentra que, si bien las entidades públicas teniendo en cuenta las necesidades del servicio pueden ordenar a los empleados que realicen funciones que puedan no corresponder a las que normalmente desarrollan, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, como ocurrió en este caso, en donde se destaca, además que dentro de las funciones que tiene el cargo de técnico investigador grado II está la de desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia y a la formación del titular del cargo.
Repárese en este punto que la función de llevar a cabo entrevistas forenses y servir como testigo en las audiencias de juicio oral son propias del cargo para el cual fue nombrado, técnico investigador grado II, y se reitera, la circunstancia de aportar a dichas funciones sus conocimientos como profesional en psicología, no conllevan necesariamente a que se trate del mismo perfil, requisitos, preparación, categoría y responsabilidades del cargo de profesional investigador grado II como se pretende hacer ver en la demanda.
Adicionalmente, de la prueba testimonial recaudada se puede concluir que efectivamente el demandante ejerció funciones de policía judicial cuando participó en las audiencias y declaró sobre las entrevistas realizadas, elemento probatorio que no permite señalar que cumpliera con todas las funciones designadas para el cargo de profesional investigador grado II y que dé lugar al reconocimiento del reajuste pretendido.
Conforme a lo expuesto y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta discriminación salarial a la que se vio sometido, para 31 Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 15 la Subsección resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, mandato que se encuentra contenido en el artículo 167 del CGP.
Finalmente, el argumento propuesto en el recurso de apelación relacionado con que el demandante a partir del año 2019 fue posesionado como profesional en gestión grado II y sigue cumpliendo iguales funciones, tampoco aporta elementos de juicio relevantes que permitan acceder a los pedimentos. Por las razones anotadas, esta Subsección comparte la postura del tribunal en el sentido de considerar que el demandante no acreditó que las funciones desempeñadas correspondan a las de un cargo superior, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones.
En atención a lo anterior deberá confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 76001-23-33-000-2018-00297-01 (1338-2023) 16 F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Fernando Grueso contra la Fiscalía General de la Nación. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS