w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: MARÍA ELENA RAMÍREZ RENGIFO Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Proceso disciplinario.

Derecho fundamental al debido proceso. Valoración probatoria. Elementos de la responsabilidad disciplinaria. Sentencia de única instancia I. ASUNTO La Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, conoce en única instancia de la acción instaurada por María Elena Ramírez Rengifo contra la Nación - Procuraduría General de la Nación - Policía Nacional.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1 María Elena Ramírez Rengifo, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto sancionatorio de primera instancia de 15 de abril de 2010, proferido por el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales, por medio del cual se sancionó a la demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 20 años. - Decisión disciplinaria de segunda instancia de 7 de octubre de 2010, proferido por el procurador general de la Nación por medio del cual se confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de 1 Folios 557 a 559 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 restablecimiento del derecho 2, solicitó que se revoque la sanción y sea absuelta de todos los cargos; que se pague la suma de 100 SMLV por concepto de perjuicios morales; y 100 SMLV por concepto de daño a la vida de relación. No se solicitó el reintegro ni el pago de salarios, puesto que para la fecha en que se hizo efectiva la sanción no se encontraba laborando para la entidad. 2.2.

Hechos relevantes 3 Como argumentos fácticos relevantes se tendrán los siguientes: - La señora María Elena Ramírez Rengifo se posesionó como tesorera del Departamento del Cauca el día 3 de enero de 2008. - En ejercicio del cargo y por autorización del gobernador del ente territorial realizó inversiones por la suma de $16.000.000.000 de excedentes de liquidez en títulos TES que se hicieron a través de la empresa PROBOLSA S.A., la que se promocionaba como agente comercial de SERFINCO S.A. - Esta última entidad incurrió en irregularidades en el manejo de los citados excedentes de liquidez, motivo por el cual se inició el proceso disciplinario contra la demandante que culminó con la sanción de destitución e inhabilidad. - Durante el trámite del proceso adelantado por la Procuraduría General de la Nación se incurrió en diferentes irregularidades relacionadas con el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso y de los elementos de la responsabilidad disciplinaria. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación 4 Como normas violadas refirió las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 29, 83, 85 y 277. - Decreto 01 de 1984: artículo 2 y 3. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C – 199 de 17 de abril de 1997: «la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se ejerce no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de un inte rés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo.

Esta acción sólo puede ser ejercida por quien demuestre un interés específico, es decir, el afectado por el acto». 3 Folios 560 a 563 del cuaderno principal. 4 Folios 563 a 573 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Como concepto de la violación, indicó que los actos administrativos deben ser declarados nulos por el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso que se materializó de la siguiente manera: - No se decretaron pruebas pertinentes y conducentes, solicitadas oportunamente por la defensa de María Elena Rengifo. - Existió una indebida valoración de las pruebas y del alcance de los deberes que estaban en cabeza de la demandante como tesorera del departamento. - No se tuvo en cuenta que la demandante obró de conformidad con el principio de buena fe.

Adicionalmente, señaló que en las decisiones disciplinarias se incurrió en falsa motivación, pues la sanción se fundamentó en la Ordenanza 34 de 1996, la cual había sido derogada por el Decreto 0215-03-2006 de 30 de marzo de 2006, que contiene el manual de funciones. Así mismo, indicó que los operadores disciplinarios no tuvieron en cuenta la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria como lo es el error invencible, lo cual fue corroborado por el fallo proferido por la Superintendencia Financiera y contenido en la Resolución 1504 de 2009, en la que señaló que SERFINCO faltó a sus deberes de asesoría con el Departamento del Cauca.

Por último, solicitó se reparen los perjuicios inmateriales invocados en la demanda. 2.4. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones 5 pues a la señora Ramírez Rengifo se le respetó el derecho fundamental al debido proceso, y, de hecho, le fueron resueltos argumentos que expuso en la demanda.

Para comenzar, indicó que no se identificaron qué pruebas no fueron practicadas y cuál es la importancia de las mismas. Adicionalmente, sostuvo que la demandante hizo referencia a unas obligaciones que se originaron en un decreto, pero no lo identificó en su escrito. Por otra parte, sostuvo que el concepto de la violación no es claro, y que la existencia de un eximente de responsabilidad fue analizada 5 Folios 611 a 631 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 en el trámite disciplinario, y que, el hecho de que la parte demandante no comparta la interpretación realizada por la Procuraduría General de la Nación, no constituye una vulneración del derecho al debido proceso.

Además, manifestó que en el expediente no se encuentra ninguna comunicación dirigida por la demandante a SERFINCO en la que se le haya consultado la viabilidad de realizar depósitos a la firma PROBOLSA. Para ahondar en razones, sostuvo que no se especificó si con la prueba denegada se pretendía poner de presente si SERFINCO obró de forma errada en todas las operaciones o en solo algunas de ellas.

Así las cosas, consideró que la prueba solicitada es inconducente. En relación con el comportamiento de la señora Ramírez Rengifo, señaló que no es posible alegar la buena fe de la demandante cuando no se anexó al proceso ninguna solicitud de asesoría por parte de SERFINCO. Así mismo, señaló que no es posible autorizar el depósito de sumas considerables de dinero en entidades que no tengan capacidad ni sean idóneas para administrar recursos económicos provenientes del Estado, y que en la demanda se exponen opiniones y no situaciones que impliquen la ilegalidad del proceso adelantado por la Procuraduría. A lo anteriormente expuesto agregó que no existió falsa motivación por haber invocado la Ordenanza 34 de 1996, pues su texto reitera lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, y que no existe prueba del error invencible como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

Al respecto, señaló que en el proceso disciplinario se expuso que PROBOLSA S.A. no cumplía con las características mínimas para realizar las inversiones pues no se trataba de una entidad inscrita en el Registro Nacional de Agentes de Valores y por no ser una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, y afirmó que no se hizo un estudio acerca de la idoneidad de la mencionada empresa para depositar sumas considerables de dinero.

En relación con los perjuicios reclamados, señaló que no se le generó ningún daño a la demandante. Por último, propuso la excepción de inepta demanda porque el concepto de violación está compuesto por opiniones sin que ello implique la ilegalidad de la actuación de la Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.8.

Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda 6. La apoderada de María Elena Ramírez Rengifo reiteró los argumentos expuestos en la demanda 7. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es competente en única instancia para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 13, del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo. 3.2.

Del proceso disciplinario y la sanción El proceso disciplinario inició con ocasión de una noticia publicada por el periódico el Liberal en la que se dio cuenta del posible desvío de fondos del Departamento del Cauca a través de una sociedad de nombre PROBOLSA S.A., que habría sido declarada disuelta 8. En el auto de apertura se precisó que al parecer la tesorera del Departamento invirtió recursos por cerca de 12.000 millones de pesos, cuyo paradero no estaba claro a través de la mencionada sociedad.

En ese orden de ideas, se ordenó la práctica de pruebas 9. Esta providencia fue adicionada a través de auto de 17 de febrero de 2009, para incluir a otros investigados y practicar pruebas adicionales. Mediante el auto de 26 de mayo de 2009, le fue formulado pliego de cargos a la señora Ramírez Rengifo 10; y por medio de memorial presentado por el apoderado de la hoy demandante el 24 de junio de 2009 se rindieron descargos 11. 6 Folios 915 a 922 del cuaderno principal del expediente. 7 Folios 923 a 942 del cuaderno principal del expediente. 8 Folios 4 a 7 del proceso IUC 2009-937-101100 anexado en copia al expediente. 9 Folios 4 a 7 del proceso IUC 2009-937-101100 anexado en copia al expediente. 10 Folios 954 a 966, cuaderno 5 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 11 Folios 1042 a 1047, cuaderno 5 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 A través de auto de 21 de octubre de 2009, se corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia 12, y el apoderado de la hoy demandante radicó los alegatos el 11 de noviembre de 2009 13.

El 15 de abril de 2010 se profirió fallo de primera instancia en el que se sancionó a la señora María Elena Ramírez Rengifo con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 20 años 14; a través del fallo de 7 de octubre de 2010, el procurador general de la Nación confirmó la anterior decisión 15, actos disciplinarios que se resumen a continuación: Pliego de cargos de 26 de mayo de 2009 Fallo de primera instancia de 15 de abril de 2010 Cargos: «Cargo formulado a MARÍA ELENA RAMÍREZ RENGIFO, en su calidad de Tesorera del Departamento de Cauca: Girar a PROBOLSA S. A., a través del comprobante de egreso 1801 del 4 de marzo de 2008, $2.000 millones de la cuenta corriente del Banco de Colombia 868-0833854-1, denominada Sistema General de Participaciones Educación, en la cual se manejan recursos del SGP educación, destinados para el pago de docentes y proveedores; con el comprobante de egreso 2872 del 3 de abril de 2008, $2.000 millones de la cuenta del Banco de Occidente 041 - 10296-3, denominada Lotería Salud, en la que se manejan las rentas cedidas con destino Salud; con el comprobante de egreso 4694 del 22 de mayo de 2008, $1.000 millones de la cuenta del Banco Cafetero 307-11783-8, denominada SGP-Prestaciones Sociales 104, en la cual se pagan los docentes nacionalizados; con el comprobante de egreso 5145 del 30 de mayo de 2008, $1.500 millones de la cuenta del Banco Popular 868 -2576318-1, denominada Convenio 408-5 del Ministerio de Educación Nacional, recursos con destino a la población vulnerable; con el Resuelve: «(…)

TERCERO. Declarar probado y no desvirtuado el cargo formulado a MARÍA ELENA RAMÍREZ RENGIFO, identificada con la cédula de ciudadanía 34.529.261, en su condición de Tesorera General (sic) del departamento del Cauca, y en consecuencia, sancionarla con destitución del cargo referido e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de veinte (20) años, conforme a lo analizado en la parte motiva de la presente providencia (…) 17. 12 Folio 1309 cuaderno 7 del expediente IUC 2009-937-101100 anexado en copia al expediente. 13 Folios 1406 a 1410 del cuaderno 7 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 14 Folios 1486 a 1530 del cuaderno 7 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 15 Folios 1731 a 1792 del cuaderno 8 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 17 Folios 1530 del cuaderno 7 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 comprobante de egreso 6104 del 27 de junio de 2008, $2.000 millones de la cuenta corriente del Banco de Colombia 868-3874893-4, denominada Saneamiento Básico y Agua Potable; con el comprobante de egreso 6744 del 10 de julio de 2008, $1.000 millones de la cuenta del Banco de Colombia 868 - 3270660-6, denominada ECAT-Atención en Salud, recursos que se utilizan para ampliación de cobertura de la población vulnerable; con el comprobante de egreso 7835 del 8 de agosto de 2008, $1.000 millones de la cuenta del Banco de Colombia 868-3270656-8, denominada SGP Salud Pública, que cubre prestación de servicios en salud; con el comprobante de egreso 7838 d el 8 de agosto de 2008, $1.500 millones de la cuenta corriente del Banco de Colombia 868-0833854-1, denominada Sistema General de Participaciones Educación; con el comprobante de egreso 8431 del 28 de agosto de 2008, $2.000 millones de la cuenta del Banco de Bogotá 520-35300-4, denominada SGP-Régimen subsidiado transformación; y con el comprobante de egreso 9359 del 17 de septiembre de 2008, $2.000 millones de la cuenta del Banco de Bogotá 520-35301-2, denominada Salud Régimen Subsidiado FOSIGA, sin cumplir con las normas legales vigentes que disponen el procedimiento para la inversión de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales y permitiendo con ello un incremento injustificado del patrimonio de PROBOLSA S. A. y generando un detrimento patr imonial a la gobernación del CAUCA por $7.631´451.731,59.

(…) Con la conducta señalada, la investigada pudo haber transgredido el numeral 1° del artículo 34 de la ley 734 de 2002, según el cual es deber de todo servidor público, cumplir y hacer que se cumplan entre otros, con los deberes contenidos en leyes y decreto s, por no cumplir con lo establecido en el artículo 17 de la ley 819 de 2003, en virtud del cual las entidades territoriales podrán invertir sus excedentes de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación, o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio, o en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, norma reglamentada por el artículo 48 del decreto 532 del 25 de febrero de 2008, que rigió hasta el 9 de mayo de ese año y después de esta fecha por el 49 del decreto 1525 de 2008, artículos que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 señalan que las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes en Títulos de Tesorería TES, Clase "B", tasa fija o indexados a la UVR, del mercado primario directamente ante la DGCPTN, o en el mercado secundario en condiciones de mercado, o en certificados de depósitos a término, depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia, o en enti dades con regímenes especiales contempladas en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues la investigada invirtió los señalados recursos a través de PROBOLSA S.A. que no cumplía con las características para que a través de dicha fir ma se realizaran las inversiones en la forma establecida por los decretos en cita, no estaba inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, ni era vigilada por la Superintendencia Financiera» 16.

Fallo de segunda instancia de 7 de octubre de 2010 Resuelve «(…)

SEGUNDO: Confirmar la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría Delegada (sic) para la Descentralización y las Entidades Territoriales a MARÍA ELENA RAMÍREZ RENGIGO, titular de la cédula de ciudadanía No. (sic) 34.529.261 de Popayán, en su calidad de Tesorera General del departamento de Cauca, consistente en destitución y veinte año s de inhabilidad general para ejercer función pública, al hallarla responsable de los cargos a ella formulados mediante providencia del 26 de mayo de 2009, proferida en la radicación No. (sic) IUC-D- 2009-937-101100» 18. 3.4.

Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a la señora María Elena Ramírez Rengifo con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 20 años, por cuanto en el transcurso de la investigación disciplinaria presuntamente le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso; no se reunieron los 16 Folio 962 del cuaderno 5 del expediente IUC 2009-937-101100 anexado en copia al expediente. 18 Folios 1731 a 1792 del cuaderno 8 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 elementos de la responsabilidad disciplinaria; no se tuvo en cuenta la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad. 3.5.

Alcance del control judicial de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. Es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado 19 se establecieron una serie de directrices respecto del alcance del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

En la misma, se indicó que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Respecto del alcance del control se señaló lo siguiente: «[…]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedi miento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]». 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicado 110010325000201100316 00 (1210 -11), magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 A partir de los parámetros dispuestos en la providencia apenas transcrita, se recuerda que la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario. 3.5.

Estudio de la controversia. 3.5.1. De la excepción de inepta demanda propuesta por la Procuraduría general de la Nación. En la contestación de la demanda la Procuraduría General de la Nación propuso la excepción de inepta demanda, porque a su juicio el entonces apoderado de María Elena Ramírez no había expuesto de manera clara el concepto de violación, y el texto no pasaba de contener meras opiniones.

Respecto de la excepción propuesta la Sala encuentra que no se configuró pues, contrario a lo afirmado por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación, los argumentos presentados por la demandante se enmarcaron dentro de las causales de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, y de falsa motivación, y si bien la entidad puede no compartir los fundamentos jurídicos, ello no implica la inexistencia de un concepto de violación. Por lo tanto, se declarará no probada la excepción referida. 3.5.2.

El derecho fundamental al debido proceso. La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de debido proceso administrativo en su jurisprudencia y lo ha reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas;

(iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados» 20, lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías. 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre estas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T- 746 de 2005 y C-1189 de 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado» 21.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola un motivo para declarar la n ulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. En efecto, hay lugar a declarar la nulidad cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que puede ser decretada únicamente cuando se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

De acuerdo con lo anterior, es necesario analizar en cada caso concreto si se presentó alguna irregularidad de tal magnitud que le haya impedido al disciplinado ejercer su defensa de manera adecuada, o que se haya cercenado las garantías básicas del derecho al debido proceso. Tal como se anunció previamente, la parte demandante manifestó que el derecho fundamental al debido proceso le fue vulnerado por el hecho de que no se decretaron algunas pruebas, se valoraron indebidamente las decretadas, y no se estructuraron de manera adecuada los elementos de la responsabilidad disciplinaria. 3.5.2.1.

Análisis del cargo relacionado con la omisión en el decreto de pruebas que se consideraban fundamentales En relación con la omisión en el decreto y práctica de pruebas, el apoderado de la señora María Elena Ramírez Rengifo señaló que en el escrito de descargos solicitó: «Para sustentar la tesis defensiva presentada a favor de la Doctora (sic) MARIA ELENA RAMIREZ RENGIFO funcionaria investigada en su condición de Tesorera del Departamento del Cauca para la época en que ocurrieron los hechos materia de la presente actuación disciplinaria le solcito se sirva oficiar al Representante Legal de Serfinco S.A Comisionista de Valores para que con destino a la presente actuación se sirva certificar si en razón de la celebración del contrato de admini stración de valores suscrito con la Gobernación del Departamento del 21 Corte Constitucional.

Sentencia T -596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Cauca el día 27 de febrero de 2008, esa entidad en cumplimiento de los artículos 1.5.3.1, 1.5.3.2 numeral 1, dio cumplimiento a los deberes generales de los intermediarios financieros, en los términos previstos en el Decreto 1121 de 2008.

En tal sentido se expedirán los documentos con los que se acredite el cumplimiento de estos deberes. Serfinco a través de su Representante Legal deberá acreditar si en razón del referido contrato de administración de valores suscrito por la Gobernación del Departamento del Cauca, dio cumplimiento a su obligación legal de brindar la asesoría que se prevé en el Art. 1.5.3.3 del Decreto 1121 del 11 de abril de 2008, en tal sentido deberá expedir con destino a la presente actuación los documentos con "los que soporte el cumplimiento de estos deberes, determinando el nombre del profesional debidamente certificado a quien se contrató para que prestara al Departamento la asesoría a la que se refiere el articulo anteriormente citado e igualmente expedirá copia de los documentos que contienen los informes que debió rendir dicho profesional en cumplimiento de la labor encomendada, relacionada con la asesoría que debió brindársele al Departamento del Cauca en su condición de "cliente inversionista"» 22.

A través del auto del 7 de julio del 2009, el asesor del despacho del procurador general de la Nación estableció: «4. Por su parte el defensor de confianza de la investigada MARIA ELENA RAMIREZ RENGIFO solicita oficiar al Representante Legal de SERFINCO, para que certifique si en razón de la celebración del contrato de administración de valores suscrito con la Gobernación del Cauca el 27 de febrero de 2008, esa firma en cumplimiento de los artículos 1.5. 3.1 y 1.5.3.2 numeral 1, dio cumplimiento a los deberes generales de los intermediarios financieros, en los términos previstos en el decreto (sic) 1121 de 2008, y para que expida los documentos con los que se acredite el cumplimiento de estos deberes, determinando el nombre del profesional debidamente certificado a quien se contrató para que prestara al departamento la asesoría y remitiendo copia de los documentos que contienen los informes que debió rendir dicho profesional.

(…)

PRIMERO. Tener como pruebas conforme al valor legal probatorio, las aportadas por la defensa y aquellas que conforman el presente averiguatorio, las cuales se evaluarán en el momento de proferir decisión de fondo. 22 Folio 1047 del cuaderno 5 del expediente IUC 2009-937-101100 anexado en copia al expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 SEGUNDO. Recibirle diligencia de ampliación de la versión libre al investigado GUILLERMO ALBERTO GONZALEZ MOSQUERA, para que deponga todo cuanto desee y le conste frente a los hechos por los cuales se le investigan.

TERCERO. Recibir las declaraciones y allegar las pruebas documentales requeridas por los sujetos procesales, relacionadas en la presente providencia. Comuníquese la presente decisión a los sujetos procesales, para que si es su deseo participen en el debate probatorio, informándoles que la versión libre y los testimonios que se recepcionarán en la ciudad de Popayán, serán tomados entre el 21 y el 24 de julio, y para los demás se fijará lugar y fecha y se les comunicará oportunamente» 23.

Es de resaltar que a través del auto del 21 de octubre del 2009 24 la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales corrió traslado para alegar de conclusión y en el término oportuno no se presentaron recursos en contra de esta decisión. Posteriormente en el escrito de alegatos de conclusión el apoderado señaló: «Finalmente, la defensa deja constancia que las pruebas solicitadas oportunamente no fueron decretadas oportuna y legalmente por el funcionario designado para adelantar la presente actuación disciplinaria, afectando de manera ostensible el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la ex funcionaria disciplinada, en atención a que la defensa no encontró en el expediente providencia ordenando la práctica de la prueba solicitada en el escrito de descargos que obra en autos.

La evidente violación del derecho a la defensa, de controvertir las pruebas existentes en contra de la funcionaria disciplinada y la de presentar las pruebas que considere pertinente para su defensa, ha generado en el presente caso nulidad de carácter constitucional por la afectación del derecho al debido proceso que le asiste a mi representada, debiendo su despacho decretar la nulidad de la actuación para decretar las pruebas pedidas por la defensa» 25. 23 Folios 1049 a 1051 del cuaderno 6 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 24 Folio 1309 del cuaderno 7 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 25 Folio 1410 del cuaderno 7 del expediente IUC 2009-937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 A partir de lo anterior, la Sala concluye que sí se ordenó solicitar a SERFINCO que certificara si en razón de la celebración del contrato de administración de valores suscrito con la Gobernación del Departamento del Cauca, cumplió con los deberes legales de asesoría y que finalmente esta no se practicó. En relación con la prueba en los procesos disciplinarios es necesario poner de presente que el investigador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para determinar la conducencia o pertinencia de los medios que se alleguen a los procesos.

Al respecto, esta corporación ha determinado que es posible cerrar la etapa probatoria cuando la autoridad considere que cuenta con suficientes elementos de juicio para proferir una decisión de fondo: «6. EL CIERRE DE LA ETAPA DE INVESTIGACION Y LA NO PRACTICA DE PRUEBAS DECRETADAS. Procede ahora el Consejo de Estado a determinar si se violó el debido proceso –específicamente los derechos de contradicción y defensa- del señor Ricardo Roa por el hecho de haberse decidido cerrar la etapa de investigación del proceso disciplinario sin que se hubiese logrado recaudar algunos testimonios, que fueron solicitados por la defensa del disciplinado y decretados formalmente por el fallador disciplinario.

Se ha invocado en la demanda en este punto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los deberes probatorios de los jueces en los procesos penales y de extinción de dominio, en el sentido de que las pruebas que hayan sido decretadas deben necesariamente ser practicadas, y que constituye causal de invalidación del proceso el abstenerse de practicarlas.

No obstante, en criterio del Consejo de Estado, esta línea jurisprudencial no es aplicable al ámbito de los procesos disciplinarios, en el cual las garantías propias del debido proceso adquieren un contenido propio y específico – como lo han reconocido reiteradamente las altas cortes colombianas. En efecto, en los procesos disciplinarios, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia –o no ocurrencia- de determinados hechos.

Así se deduce del texto mismo de las disposiciones generales sobre recaudo y valoración de pruebas del Código Disciplinario Único: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 (a) según el artículo 128, que consagra el principio de necesidad de la prueba, “[t]oda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa”; de allí se deduce necesariamente que el funcionario público que ejerce la potestad disciplinaria y adopta las decisiones correspondientes debe necesariamente basar sus determinaciones sustantivas en la apreciación conjunta e integral de las evidencias que se hubieren recaudado, proceso de valoración para el cual se ha de entender suficientemente habilitado por la Ley;

(b) el mismo artículo 128 consagra la regla se gún la cual en el ámbito del proceso disciplinario, “la carga de la prueba corresponde al Estado”, carga que específicamente recae sobre el funcionario que adelanta el proceso disciplinario correspondiente, y que necesariamente presupone, para efectos de su adecuado cumplimiento, que la autoridad disciplinaria pueda valorar y sopesar las pruebas obrantes en el proceso con miras a determinar si en su integridad son suficientes para producir en su fuero interno la certeza y convicción hacia las cuales se orienta la noción misma de “carga de la prueba”, es decir, si dicha carga se cumplió;

(c) el artículo 129 establece que “[e]l funcionario buscará la verdad real”, para lo cual debe “investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la exi stencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, y “podrá decretar pruebas de oficio” – se desprende necesariamente de este precepto que el funcionario que ejerce la potestad disciplinaria debe entenderse suficientemente habilitado para establecer cuándo el recaudo probatorio le permite visualizar “la verdad real”, mediante la valoración ponderada y razonada de las evidencias recogidas;

(d) el artículo 141 consagra en términos específicos el deber del funcionario disciplinante de apreciación de las pruebas según la sana crítica, al disponer que “las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, y que “en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta” – disposiciones que claramente presuponen la existencia de una potestad de valoración y apreciación de la suficiencia probatoria en un momento dado del proceso;

(e) según el artículo 142, “[n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”, regla de la cual infiere la Sala que el funcionario competente para adoptar un fallo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 disciplinario debe entenderse habilitado para establecer cuándo las pruebas generan en su entendimiento la suficiente certeza como para concluir que algo sucedió, y que es jurídicamente relevante para deducir la responsabilidad disciplinaria de un servidor público;

(f) el artículo 132 faculta al operador disciplinario para rechazar pruebas, en el evento en que las considere inconducentes, impertinentes o superfluas; de allí que se entienda que la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria tiene el poder de determinar la conducencia, pertinencia y sustantividad de las pruebas pedidas por las partes u obrantes en el expediente;

(g) el artículo 160A establece que la decisión del cierre de investigación procede cuandoquiera que las pruebas recaudadas sean suficientes para la formulación de cargos disciplinarios, determinación que compete al funcionario que adelanta el proceso: “Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que solo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. // En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”; norma de la cual se deduce claramente que el operador disciplinario tiene un margen de valoración discrecional para determinar si las pruebas que se han recaudado son o no suficientes para generar la certeza necesaria como para formular un pliego de cargos en contra del funcionario disciplinado.

Se tiene, así, que fue claramente voluntad del Legi slador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario- que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta.

Sobre este punto, vale la pena precisar que en el ámbito de los procesos disciplinarios no existe una tarifa probatoria legal; de hecho el propio Código Disciplinario Unico consagra, en su artículo 131, el principio de libertad probatoria, al establecer que “la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”.

De manera tal que no es aceptable exigir que se haya recaudado un tipo determinado de prueba –por ejemplo un testimonio o un documento- para efectos de sustentar un fallo disciplinario, que puede estar basado, por decisión expresa del Legislador, en cualquiera de los medios de prueba admitidos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 por el sistema legal colombiano –e incluso en otros medios probatorios, como se deduce del artículo 130 ibídem -.

En conclusión, cuandoquiera que exista suficiencia probatoria para generar en la autoridad disciplinante un grado adecuado de certeza sobre la ocurrencia de determinados hechos, el operador disciplinario puede prescindir de la práctica de pruebas adicionales que juzgue innecesarias, incluso si estas pruebas han sido decretadas con anterioridad.

No viola el ordenamiento jurídico el investigador disciplinario que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 160A del Código Disciplinario Unico, resuelva dar cierre a la investigación y prescindir de la práctica de pruebas que considere innecesarias po r existir ya un grado suficiente de certeza y convicción sobre la comisión de la falta, que se encuentre objetiva y materialmente sustentado en las pruebas obrantes en el proceso.

En el caso concreto del señor Roa, para la Sala es indudable que el amplísimo cúmulo de evidencias que ya obraban en el proceso, y que fueron recaudadas apuntando a demostrar tanto lo favorable como lo desfavorable al funcionario investigado, justificaba por sí mismo que el Secretario General del INCODER hubiese dado cierre a la investigación disciplinaria en el momento en que lo hizo y sin practicar testimonios adicionales, puesto que no era necesario indagar más allá de las pruebas documentales, declaraciones y testimonios que ya existían, y que demostraban sin lugar a dudas y en forma plena la responsabilidad del señor Roa en los hechos ocurridos; baste indicar simplemente (i) los recibos de consignación en la cuenta bancaria del señor Roa y su inverosímil y contradictoria justificación por el disciplinado con la excusa de un supuesto préstamo –justificación que, al incluir una extraña retractación por parte del quejoso y un recibo de una suma de dinero distinta a la inicialmente explicada como un préstamo, terminó por confirmar la irregularidad de la transacción bancaria demostrada-, (ii) el contrato suscrito entre el señor Germán Rodríguez y la fundación FUNDAHODES que fraudulentamente decía defender a la población desplazada, (iii) el proyecto de producción agro - ganadera que se radicó ante el INCODER para ser desarrollado en un predio en Puerto López ni siquiera había ingresado formalmente al inventario de tierras de la entidad, o (iv) la realización de una visita irregular al predio que se había identificado como objetivo de la fraudulenta maniobra descrita en este proceso, maniobra en la cual también participó el señor Germán Rodríguez, quejoso, y cuya buena fe al respecto es francamente dudable.

A la luz de estas y otras pruebas incriminatorias, haber exigido más sustento probatorio para la determinación de que dicha planeació n Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 criminal efectivamente ocurrió habría sido a todas luces superfluo» 26.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener en consideración que el análisis que realiza el Consejo de Estado es pleno e integral, motivo por el cual puede estudiar todas las pruebas que considere pertinentes para efectos de establecer si hay lugar a la declaración o no de la responsabilidad disciplinaria. El caso concreto. En el caso concreto, la demandante hizo referencia a una prueba que consideró fundamental como lo es el haber oficiado a SERFINCO, con el fin de determinar si esta empresa cumplió con el deber de asesoría del cliente inversionista, como consideró era su obligación. Conforme con la jurisprudencia transcrita, el hecho de que no se haya practicado la prueba relacionada con el mencionado oficio, no constituye en sí misma una irregularidad sustancial, debido al amplio margen con el que cuenta el operador disciplinario.

Adicionalmente, de haberse advertido la falta de la práctica de la prueba debió haberse presentado el recurso en contra de la decisión de correr traslado para alegar de conclusión. Por lo anterior, se despacha desfavorablemente el cargo, debido a que las facultades de la autoridad disciplinaria le permiten adoptar la decisión sancionatoria cuando considere que el acervo probatorio es suficiente.

Pese a ello, es necesario poner de presente que, si bien en el trámite administrativo no se tuvo en cuenta la Resolución 1504 de 2009, proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia en la cual le fue asignada responsabilidad profesional a SERFINCO S.A. por la faltas a sus deberes como actor en el mercado de valores, y que esta decisión solo se mencionó para efectos de decir que ello no es un eximente de responsabilidad para la demandante puesto que a la señora Ramírez le correspondía en calidad de tesorera del departamento aplicar en forma estricta todas las previsiones dirigidas a apuntalar que las inversiones realizadas contaran con pleno respaldo y seguridad, esta Sala analizará esta prueba dentro del control integral que le corresponde ejercer, puesto que obra en el expediente, ya que fue oportunamente allegada y será valorada al estudiar el cargo que sigue. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de octubre de 2013, expediente 0690 -10, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Así las cosas, se considera que no existió una vulneraci ón del derecho fundamental al debido proceso por su falta de valoración en el trámite disciplinario, en la medida en la que no se interpusieron los recursos respecto del auto que corrió traslado para alegar de conclusión y porque, de todas formas, la autoridad administrativa cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en el decreto y práctica de pruebas. 3.5.2.2.

Análisis relacionado con el cargo de indebida valoración probatoria. En cuanto a la valoración probatoria en el proceso disciplinario es necesario señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 «toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado». Así mismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 ibidem «la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos». Por su parte, en el artículo 141 del Código Disciplinario Único se estableció que las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

En ese orden de ideas, es necesario recordar que en Colombia rige el sistema de libre apreciación de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, respecto del cual, la doctrina señaló: «El sistema de la libre apreciación (…) el sistema de la libre apreciación faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa prestablecida alguna.

El artículo 187 del C. de P.C., toma decidido partido por el sistema de la libre apreciación al disponer que “Las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”, adicionando en el inciso segundo que “El juez expondrá razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Se introduce entonces la expresión “sana crítica” que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que “Algunos fallos la identifican con la lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y la sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre estas y los hechos motivo de análisis» 27. Como se desprende tanto de las normas aplicables y de la cita de doctrina, las pruebas se valoran en conjunto, esto es, a partir de un análisis general de los medios que el referido operador considere más importantes, esto es, analiza cada prueba de manera individual y le asigna el valor probatorio correspondiente.

En el momento de emitir el juicio, tendrá que fundar sus razones sobre aquellas pruebas que lo llevaron al convencimiento de los hechos, es decir, las pertinentes, conducentes y necesarias. Para efectos de determinar si la valoración de las pruebas que obran en el expediente disciplinario fue indebida es necesario conocer el contenido de las decisiones sancionatorias de primera y de segunda instancia y cuáles medios de convencimiento fueron objeto de interpretación: Acto del 15 de abril de 2010: «5.1.

A la Tesorera General (sic) del departamento del Cauca MARIA ELENA RAMIREZ RENGIFO se le formuló pliego de cargos, por girar irregularmente a Probolsa S.A. entre el 4 de marzo y el 17 de septiembre de 2008, la suma de $16.000 millones proveniente de los excedentes de liquidez del SGP y recursos propios del departamento. No son de recibo las alegaciones presentadas por la defensa, frente al presunto error invencible como causal de exclusión de la responsabilidad, supuestamente inducido por los funcionarios de Probolsa, pues solamente lo exime de responsabilidad si el error es invencible, es decir, para que el error sea capaz de generar inculpabilidad debe ser insuperable, humanamente imposible de evitar o vencer, sin embargo, en el presente caso no se puede aceptar el error 27 Hernán Fabio López Blanco, «Procedimiento Civil, P ruebas, Tomo 3», Segunda Edición, Bogotá, Dupré Editores, 2008, págs. 77 a 80.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 alegado, del cual hubiera podido salir en caso que hubiera sido previsiva y prudente, indagando por la idoneidad y capacidad jurídica de Probolsa para poder manejar los cuantiosos recursos de la Gobernación del Cauca que la investigada entregó de manera irregular.

De otro lado y ante la supuesta asesoría que Serfinco le debía brindar a la Gobernación, alegada igualmente como error invencible por las obligaciones contenidas en el decreto 1121 de 2008, ha de señalarse en primer término, que el decreto en cita fue expedido el 11 de abril de 2008, esto es, la aludida asesoría que Serfinco no le prestó a su cliente el Departamento del Cauca, no es posible alegarla por unos hechos que como ha quedado demostrado sucedieron antes de esa fecha de expedición. Por otra parte, la comisionista de bolsa tenía clasificado al departamento del Cauca como inversionista profesional, además la Gobernación nunca solicitó asesoría a Serfinco (folios 1203 a 1204).

Finalmente ha de indicarse, frente a la supuesta nulidad plantada por la defensa, que el peticionario no señaló en forma concreta la causal en que se fundamenta su petición, tal como lo exige el artículo 146 del CDU, razón suficiente para rechazar de plano la solicitud de nulidad formulada. Ahora bien, es importante precisar en cuanto a la inconformidad planteada por la defensa en materia probatoria que las pruebas oportunamente solicitadas fueron legalmente decretadas como se comprueba con el auto del 7 de julio de 2009 que la defensa omite comentar, el cual obra en los folios 1049 a 1053.

Así mismo cabe advertir que dichas pruebas fueron oportunamente practicadas. Las pruebas testimoniales requeridas por la defensa, anteriormente referidas y los alegatos presentados en el transcurso de la investigación, no desvirtúan el reproche disciplinario elevado a la disciplinada, pues el acervo probatorio documental demuestra la responsabilidad por el conocimiento pleno y directo que tuvo la encartada en la negociación que aquí es materia de controversia.

Así las cosas, se concluye que la investigada MARIA ELENA RAMIREZ RENGIFO, debe ser declarada responsable disciplinariamente del cargo que le fuera imputado por lo siguiente: a) Como Tesorera General del Departamento del Cauca le correspondía entre otras funciones, realizar los giros a todas las personas jurídicas. b) Según el artículo 111 del estatuto orgánico del presupuesto departamental, debía la mencionada funcionaria celebrar operaciones sobre títulos valores emitidos por el Banco de la República y otros títulos valores que autorice el gobierno. También efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad, de acuerdo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 con las condiciones del mercado, con autorización del Secretario de Hacienda (sic), hoy Secretario Administrativo y Financiero (sic) y en coordinación con quien esté encargado del manejo del crédito público. c) Al girar a Probolsa S.A., de los excedentes de liquidez provenientes del SGP y de recursos propios del departamento, entre el 4 de marzo y el 17 de septiembre de 2008, recursos por la suma de $16.000 millones, se materializa la aludida responsabilidad disciplinaria al inobservarse claros preceptos legales de obligatorio acatamiento con lo que se infringen precisos deberes funcionales. d) En efecto queda demostrado que el comportamiento materia de reproche, desconoce lo previsto en el numeral 1° del artículo 34 de la ley 734 de 2002, según el cual, es deber de todo servidor público, cumplir y hacer que se cumplan entre otros, con los deberes contenidos en las leyes y decretos.

Incumplimiento que se patentiza al desconocer o inobservar, en desarrollo de la operación irregular que motivó la presente actuación, lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 819 de 2003. Norma que claramente advierte a las entidades territoriales que podrán invertir sus excedentes de liquidez, pero en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación, o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo cr editicio, o en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, lo cual no ocurrió en el sub examen. e) A pesar de que las pruebas que demuestran la vulneración del deber funcional, no debe perderse de vista que el precepto legal antes citado, encontró el suficiente desarrollo cuando los artículos 48 del decreto (sic) 538 de 2008, y 49 del decreto (sic) 1525 del mismo año, establecieron que las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes en Títulos de Tesorería TES, Clase "B", tasa fija o indexados a la UVR, del mercado primario directamente ante la DGCPTN, o en el mercado secundario en condiciones de mercado, o en certificados de depósitos a término, depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia, o en entidades con regímenes especiales contempladas en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Los anteriores presupuestos no se cumplieron ya que la investigada invirtió los señalados recursos a través de Probolsa S.A., firma esta que no cumplía ni siquiera con las características mínimas para este tipo de negocios y poder de manera confiable realizar las inversiones en la forma establecida por la ley y los decretos en cita. Efectivamente PROBOLSA i) no estaba inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores; ii) No era vigilada por la Superintendencia Financiera, y iii) no estaba Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 facultada legalmente para realizar este tipo de operaciones, como tampoco garantizaba seguridad y liquidez para el manejo de los señalados recursos públicos, tal como quedo al descubierto con la información que las autoridades financieras expidieron y que fue arrimado al plenario de manera oportuna (folios 708 a 711 y 339 a 342). g) Ahora bien, la falta conforme al anterior análisis ha de calificarse definitivamente como falta gravísima al encuadrar dicho comportamiento en la descripción típica de que trata el numeral 27 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, por cuanto se invirtieron recursos públicos en cuantía de $16 mil millones a través de Probolsa S.A., cuando dicha firma no ga rantizaba las condiciones de rentabilidad, liquidez y seguridad exigidas por la ley.

También porque ese proceder irregular desconoce el numeral 3° inciso 1° del citado artículo en la medida que por culpa de la funcionaria hallada responsable se extraviaran bienes de la Gobernación del Cauca en cuantía de $7.631.451.731.59. Bienes que acrecentaron de manera injustificada el patrimonio de Probolsa S.A. por el monto antes anotado, con lo que también se vulnera lo dispuesto en el inciso 2 ibídem.

Pasando al aspecto subjetivo del comportamiento materia de reproche, es indispensable apoyarnos en el parágrafo del artículo 44 de la ley 734 de 2002, para afirmar que, desde el punto de vista de la culpabilidad, la falta ha de calificarse definitivamente a título de culpa gravísima por desatención elemental, ya que la funcionaria en mención no atendió el deber objetivo de cuidado que le resultaba exigible en el ejercicio de la función de Tesorera General del departamento del Cauca, lo cual le implicaba por lo menos realizar una evaluación y estudio respecto de la viabilidad de efectuar las inversiones a través de Probolsa S.A. con responsabilidad, solidez y seguridad y en condiciones del mercado, antes de haberle girado los recursos referidos, pues la señalada firma no garantizaba seguridad y liquidez para el manejo de recursos públicos, como tampoco estaba vigilada por la Superintendencia Financiera, ni estuvo inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, por lo cual no estaba facultada legalmente para realizar este tipo de operaciones» 28.

Por su parte, en la decisión sancionatoria del 7 de octubre de 2010, se realizaron las siguientes consideraciones: «5.2.1. Respecto de María Elena Ramírez Rengifo. 28 Folios 34 a 38 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 En cuanto refiere a la afirmación de la investigada en el sentido de no estar llamada a responder habida cuenta de las maniobras de Serfinco S. A. que indujo o mantuvo en error a la administración por no suministrar la información r eal concerniente a las inversiones investigadas, artificios que dieron lugar a la expedición de la Resolución 1504 del 2 de octubre de 2009, por medio de la cual la Superintendencia Financiera de Colombia impuso sanción a la firma comisionista, de lo cual infiere la defensa que las maniobras de la firma comisionista habrían determinado la irregularidad de las inversiones cuestionadas, el despacho no acepta como válida la razón esgrimida por la señora Ramírez Rengifo.

Era su responsabilidad, como Tesorera del departamento, aplicar en forma estricta todas las previsiones dirigidas a apuntalar que las inversiones realizadas contaran con pleno respaldo y seguridad. Precisamente por ello, el régimen legal que regula la inversión de excedentes de liquidez no deja la adopción de tales decisiones al libre criterio de la administración, sino que establece unas condiciones mínimas, dirigidas a evitar o minimizar los riesgos inherentes a esta clase de operaciones financieras.

Adicionalmente, si fuera cierto que los artificios de Serfinco fueron determinantes de las irregularidades presentadas en la colocación de los excedentes financieros del departamento, ello no explicaría por qué razón, las transacciones efectuadas por la doctora Ramírez Rengifo, acreditadas documentalmente según folios 791 a 855 del cuaderno 5 del expediente, se canalizaron a través de Probolsa S.A. y no de la propia Serfinco.

S. A. Más aun, incluso en la hipótesis de entender que Serfinco actuaba a través de Probolsa, la investigada no puede diluir su responsabilidad disciplinaria por el hecho de la confianza depositada en la firma comisionista o en su intermediaria, dado que, aunque la confianza constituye una expresión del principio de buena fe y en conse cuencia ostente jerarquía constitucional, no por ello puede dejarse de lado que la confianza depositada en los demás no puede ser absoluta ni menos aún ciega.

De ser así y sólo a título ilustrativo, sobrarían previsiones como las concernientes al deber de constituir pólizas de seguro sobre el manejo de anticipos y cajas menores; tampoco sería necesaria la constitución de pólizas contractuales que amparen la seriedad de las ofertas, el cumplimiento de los contratos, la calidad de los bienes, la estabilidad de las obras, etcétera; en lo que nos concierne, sería igualmente innecesaria la existencia del régimen que regula la inversión de excedentes de liquidez, dado que, finalmente, bajo la égida del principio de confianza, toda actividad pública, incluso las de mayor riesgo y vulnerabilidad, estaría amparada por la buena fe de las personas que en ellas intervienen, ya sean naturales o jurídicas, públicas o particulares.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Debe entonces recodarse que para que la confianza libere de responsabilidad a quien deja el resultado de su obrar a la diligencia de otro, se exige que ella sea legítima, es decir, que el agente del comportamiento haya agotado todas las previsiones para asegurar que el desenlace de sus actos no quede exclusivamente confiado a la liberalidad o bue na voluntad del tercero. La confianza liberatoria de responsabilidad disciplinaria no es cualquier confianza sino aquella que puede calificarse de legítima.

La legitimidad de la confianza parte de la idoneidad del tercero a quien se acude para la realización de la gestión propia del agente estatal. Dado que Probolsa no era una entidad autorizada y registrada como comisionista de bolsa y que en consecuencia no podía realizar la compra de TES a nombre del departamento del Cauca, es claro que por falta de idoneidad no era confiable.

La confianza legítima tampoco se agota con el cumplimiento formal o aparente de las exigencias previstas legal o reglamentariamente. El agente del Estado debe agotar todas las previsiones, realmente efectivas, dirigidas a asegurar que la intervención del tercero no se traduzca en la afectación de los fines del Estado, más allá del posible acaecimiento de situaciones imprevistas que puedan presentarse en el normal desarrollo de una actividad.

La Tesorera departamental del Cauca no sólo impartió orden de compra y renovac ión de títulos TES a una entidad carente de idoneidad, sino que, además, no exigió que la intermediaria acreditara que, efectivamente, la inversión ordenada se hubiese efectuado realmente. El ámbito funcional de los servidores del Estado deposita en ellos un régimen de mayor responsabilidad y exigencia. No se diluye bajo la simple premisa de haber creído en los demás o de haber confiado en que el interés público no se vería expuesto a riesgo.

Tratándose del manejo de recursos públicos, ni la sociedad ni el Estado, ni el ordenamiento jurídico, esperan que el funcionario público confíe; lo que de él se espera es que, más allá de toda duda o contingencia, por improbable y lejana que parezca, asegure el buen resultado de su gestión. Por lo anterior, debe recordarse que toda actividad que involucre el manejo, la administración o la inversión de recursos del Estado, es reglada y no sometida al libre albedrío del funcionario a cargo de tales tareas.

No es entonces suficiente aseverar que la conducta estuvo determi nada por el obrar malicioso de un tercero, ya que precisamente para evitar tales maniobras es que el ordenamiento jurídico ha depositado en el servidor público, en este caso en la Tesorera (sic) departamental del Cauca, la responsabilidad de adoptar todas las previsiones necesarias para precaver los resultados que hoy se lamentan.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Tampoco es suficiente sostener que el agente estatal procedió de buena fe y confiando en la rectitud de las personas particulares involucradas en una determinada transacción. Recuérdese que lo propio de los servidores públicos encargados del manejo de los recursos del Estado, no es confiar en los demás, sino asegurarse de que su comportamiento sea efectivamente correcto.

La defensa sostiene que los giros efectuados por la disciplinada no se hicieron a Probolsa sino a Serfinco y que por ausencia de relación con aquélla, a la investigada no le correspondía indagar sobre su idoneidad jurídica ni financiera. Frente a tal afirmación, debe dirigirse la atención a las documentales obrantes en el cuaderno 5 del expediente, que acreditan que el movimiento de recursos dispuesto por la investigada se hizo con destino a Probolsa y no a Serfinco.

Siendo ello así, resulta válido suponer que si la doctora Ramírez Rengifo, actuando en su calidad d e tesorera departamental del Cauca giró $16.000 millones a Probolsa, fue porque, como mínimo, realizó un estudio sobre la idoneidad de la firma y sobre su solvencia financiera para retornar la inversión. Para este despacho es claro entonces que de la teso rera Ramírez Rengifo era exigible la evaluación del riesgo que aparejaba la inversión efectuada en Probolsa.

No se trataba de sus propios recursos o de particulares, sino de la inversión de la hacienda pública; no se trataba de una suma menor, sino de 16.000 millones de pesos. Por ello, una regla de elemental prudencia aconsejaba extremar todas las precauciones encaminadas a evitar que los recursos del Estado se perdieran. La primera previsión habría consistido en establecer que la firma escogida para efect uar las inversiones, fuera comisionista debidamente registrado y no un simple intermediario comercial.

Debe anotarse que la Resolución No. (sic) 1208 del 12 de julio de 2001 de la Superintendencia Financiera de Colombia, dispuso la inscripción de Probolsa S. A. en el Registro Nacional de Agentes del Mercado como intermediario de valores y no como comisionista autorizado. La conducta de la disciplinada es ciertamente reprochable: de haberse tratado de su propio bolsillo, la Tesorera María Elena Ramírez Rengifo habría adoptado toda previsión dirigida a eliminar el más mínimo riesgo, para evitar que su inversión fuera improductiva y, a fortiori, para evitar que se perdieran sus recursos.

Curiosamente, pese a tratarse del erario; pese a tratarse de la inversión de recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, y no obstante que por tal circunstancia se hacían superlativas y de mayo r exigencia las previsiones dirigidas a evitar los lamentables resultados que hoy se investigan, la disciplinada se apartó del estricto cumplimiento de las normas jurídicas que regulan la materia y, en lugar de ello, dejando de lado sus deberes funcionales, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 expuso a riesgo especulativo la inversión de importantes sumas del Departamento e incurrió con ello en la conducta objeto de señalamientos, comprometiendo así su responsabilidad disciplinaria.

En forma inconsulta, María Elena Ramírez Rengifo dejó de lado las medidas de seguridad consagradas por el artículo 111 de la Ordenanza departamental 034 de 1996, de cuya expedición ella misma había participado en la época en que se desempeñó como diputada de la Asamblea departamental del Cauca. Además, se apartó de las directrices contenidas en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

Las consideraciones hasta ahora expresadas confirman la responsabilidad de la disciplinada. Habiéndose comprobado que las inversiones efectuadas por la señora Ramírez Rengifo se apartaron de los parámetros establecidos por los artículos 17 de la Ley 819 de 2003 y 111-4 de la Ordenanza 034 de 1996 y, habiéndose probado el detrimento patrimonial sufrido por el departamento del Cauca, deviene estéril sostener que su comportamiento está desprovisto de ilicitud sustancial.

Resulta igualmente indiferente la discusión sobre si el departamento debía o no ser calificado como inversionista profesional, así como si tal calificación la debía hacer unilateral y discrecionalmente Serfinco S. A. o previa solicitud del inversionista. Tales aspectos, relevantes a la hora de analizar la información que la comisionista debía suministrar al departamento, no aportan mayores elementos de juicio al analizar si el cargo formulado, referido a la inversión de los recursos públicos, está o no llamado a prosperar.

El núcleo del asunto se encuentra en el hecho de haber efectuado, entre el 4 de marzo de 2008 y el 17 de septiembre del mismo año, diez operaciones de inversión en cuantía total de 16.000 millones de pesos, desconociendo las condiciones mínimas de seguridad exigidas por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, relativas a la colocación de excedente de liquidez de los entes territoriales en condiciones de bajo riesgo, y sin haber consultado con el Secretario de Hacienda (entiéndase Secretario Administrativo y Financiero) ni coordinado con el encargo del Crédito Público.

La norma legal trasgredida dispone: Ley 819 de 2003.- Artículo 17. Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en e ntidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Con apego a la exigencia legal, las operaciones investigadas debieron realizarse en cualquiera de esta s opciones: (i) Inversión de Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación, (ii) Inversión en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o, en defecto de los anteriores, (iii) Inversión en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.

Dado que Probolsa S. A. no era elegible para efectuar o para canalizar la inversión de los excedentes de liquidez del departamento del Cauca, la sanción impuesta será confirmada. Probolsa S. A., no calificaba como entidad comisionista de bolsa debidamente registrada y vigilada, ni menos aún como entidad financiera de bajo riesgo. De hecho, era un simple intermediario comercial.

Ante tal evidencia; ante el resultado ampliamente conocido; ante la ausencia de autorización por parte del Secretario Administrativo y Financiero; ante la evidente afectación de los intereses del Departamento, resulta inútil pretender argumentar que la inversión se ajustó a los estándares de ley, pues si algo puede afirmarse de la filosofía del mandato legal quebrantado, es que su intención no es otra que la de garantizar que, por encima de los re ndimientos financieros, se garantice la liquidez y seguridad de la inversión, de forma que la administración, por virtud del mandato legal, no puede aventurarse en inversiones riesgosas como precisamente se ha evidenciado en este caso.

La norma legal quebrantada tiene un claro propósito: evitar que los excedentes financieros se sometan al riesgo de deteriorarse y, más aun, de perderse. Por ello, su propósito es descartar o minimizar actividades que por su naturaleza especulativa son inseguras. Se pretende evitar que los excedentes de liquidez se inviertan en entidades carentes de seriedad; en entidades que no ofrezcan seguridad; en entidades insolventes; en entidades que no sean en sí mismas garantía del retorno de la inversión. Si la defensa hubiese acreditado que las inversiones se efectuaron con arreglo a tales presupuestos y exigencias, la decisión impugnada no estaría llamada a mantenerse.

A contrario sensu, ante la imposibilidad de acreditar que Probolsa reunía las condiciones de elegibilidad antedichas y habida cuenta de la ausencia de la autorización proveniente del Secretario (sic) Administrativo y Financiero, la sanción impuesta será confirmada. El artículo 111-4 de la Ordenanza 034-96 por su parte establece: Ordenanza 034 del 26 de diciembre de 1996.

Asamblea Departamental del Cauca. Artículo 111. Facultades de la Tesorería Departamental. La Tesorería Departamental podrá directamente o a través de intermediarios especializados autorizados hacer las siguientes operaciones financieras, con autorización del Secretario (sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 de Hacienda y en coordinación con quien esté encargado del manejo del crédito público: ( ) 4.

Efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad, y de acuerdo con las condiciones del mercado. Teniendo el deber de obtener previa autorización del Secretario Administrativo Financiero (sic), la investigada procedió a efectuar las inversiones financieras de manera inconsulta.

Tampoco estableció las coordinaciones requeridas con el Director de Presupuesto (sic) del departamento, con lo que en forma evidente vulneró elementales deberes que de ella eran exigibles. Se encuentra suficientemente acreditado que debido a la desatención de las normas reguladoras de la inversión temporal de excedentes de liquidez, el departamento del Cauca sufrió un detrimento patrimonial superior a los siete mil seiscientos millones de pesos.

En casos como el que nos ocupa, resulta ciertamente predicable el aforismo latino res ipsa loquitur «las cosas hablan por sí solas». Además del quebrantamiento de las normas citadas supra, lo cual comporta la afectación funcional de los deberes de la disciplinada, su conducta se tradujo en un cuantioso detrimento patrimonial para el departamento, que incluso hoy es objeto de juicio fiscal por parte de la Contraloría General de la República, lo cual implicó, de paso, un incremento patrimonial carente de justificación para la firma Probolsa S. A. Por las razones expresadas, la sanción impuesta por el a quo será confirmada.

Es evidente la existencia de incompatibilidad entre la conducta funcional que se investiga y el mandato legal que la gobierna. De ello emerge la responsabilidad de la señora María Elena Ramírez Rengifo. La defensa sostiene que las operaciones de inversión cuestionadas se efectuaron en desarrollo del contrato de administración de valores celebrado el 27 de febrero de 2007 entre la Gobernación del Cauca y Serfinco.

Más aun, aclara que la administración departamental no suscribió ningún contrato con Probolsa S. A. Siendo ello así, este despacho no entiende por qué razón, y según se acredita a folios 791 a 855 del cuaderno 5, la investigada María Elena Ramírez Rengifo impartió a Probolsa instrucciones de compra y renovación de compra de TES, movilizando incluso los recursos correspondientes, si es que con tal entidad no existía acuerdo alguno que sustentara las inversiones rea lizadas; tampoco se explica el despacho la existencia de correspondencia cruzada entre la mencionada corredora de bolsa y la Tesorera departamental, lo cual demuestra: (i) que efectivamente la investigada ordenó a Probolsa la realización de operaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 de inversión con los recursos que se discrimina en los cargos a ella elevados;

(ii) la existencia de una fluida relación entre Probolsa y la Tesorera de Cauca, cuya base no descansa ni puede atribuirse a la existencia del contrato suscrito entre la gobernación y Serfinco; (iii) la disponibilidad y manejo por parte de la Tesorera departamental de los recursos cuya movilización se verificó mediante su firma y, (iv) la autonomía de la disciplinada con relación a la adopción de las decisiones de inversión o de renovación de las mismas.

Para esta jefatura del Ministerio Público es claro que la conducta desplegada por la disciplinada entraña la manifiesta trasgresión de los deberes legales inherentes al ejercicio de las facultades asignadas por el artículo 111 -4 de la Ordenanza 034 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto del Cauca, norma que faculta a la Tesorería General del Departamento a realizar la inversión de los excedentes de liquidez del departamento, pero previa autorización de la Secretaría de Hacienda (para los efectos de esta actuación, entiéndase Secretaría Administrativa y Financiera) y con la coordinación de quien estuviese encargado del manejo del crédito público.

Pese a ello, la investigada Ramírez Rengifo procedió en forma inconsulta y autónoma, dejando de lado el ortodoxo desempeño de sus funciones como Tesorera del Departamento (sic). El recurso interpuesto no suministra elemento alguno que conduzca a revocar o incluso a modificar la medida correctiva impuesta por la Procuraduría Delegada para l a Descentralización y las Entidades Territoriales» 29.

De acuerdo con las consideraciones efectuadas por los operadores disciplinarios, la señora Ramírez Rengifo incurrió en falta disciplinaria básicamente porque no invirtió en los títulos que generaran confianza, y porque lo hizo a través de Probolsa S.A., que no tenía la condición de entidad vigilada por la Superintendencia Financiera.

Para efectos de determinar si la valoración de las pruebas fue acertada o no, esta Sala considera importante, en primer lugar, analizar la tipicidad de la conducta. 3.5.2.3. La tipicidad de la conducta. En relación con este elemento de la responsabilidad disciplinaria esta Subsección ha dicho lo siguiente: «La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica 29 Folios 99 a 108 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro p roteger la seguridad jurídica».

Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio. El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplin able y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la preci sión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas consti tutivas de falta; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo l a conducta investigada se subsume en la descrita por la ley» 30. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de mayo de 2018, expediente 2552 -13, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 Luego, para efectos de analizar si la valoración de las pruebas fue acertada o no, lo primero que se deberá estudiar es cuál fue la falta típica endilgada.

Como consta en el pliego de cargos y en los fallos disciplinarios la falta consistió en: «Ley 734 de 2002. Artículo 48. (…) 27. Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado». Conforme con la normativa, se trata de un tipo activo, y para el efecto su contenido se complementa con el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, que establece: «Ley 819 de 2003.- Artículo 17.

Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio ».

Así mismo, en la decisión disciplinaria de segunda instancia se invocó el artículo 111-4 de la Ordenanza 034-96 que establece: Ordenanza 034 del 26 de diciembre de 1996. Asamblea Departamental del Cauca.- Artículo 111. Facultades de la Tesorería Departamental. La Tesorería Departamental podrá directamente o a través de intermediarios especializados autorizados hacer las siguientes operaciones financieras, con autorización del Secretario (sic) de Hacienda y en coordinación con quien esté encargado del manejo del crédito público: ( ) 4.

Efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad, y de acuerdo con las condiciones del mercado. Por su parte, en el Decreto 1525 de 2008 (expedido el 9 de mayo de 2008 31), se estableció: «Artículo 49. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, las entidades a que hace referencia el 31 Es decir, no es aplicable a las operaciones realizadas el 4 de marzo de 2008 y el 3 de abril de 2008 ya que para la fecha no se encontraba vigente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 presente capítulo deberán invertir sus excedentes de liquidez, así: i) En Títulos de Tesorería TES, Clase “B”, tasa fija o indexados a la UVR, del mercado primario directamente ante la DGCPTN o en el mercado secundario en condiciones de mercado, y, ii) En certificados de depósitos a término, depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en establecimientos bancari os vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regímenes especiales contempladas en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Parágrafo 1°. Para efectos de las inversiones a que hace referencia el numeral ii) en lo concerniente a los establecimientos bancarios, dichos establecimientos deberán contar con la siguiente calificación de riesgo, según el plazo de la inversión, así: a) Para inversiones con plazo igual o inferior a un (1) año, el establecimiento bancario deberá contar con una calificación vigente correspondiente a la máxima categoría para el corto plazo de acuerdo con las escalas usadas por las sociedades calificadoras que la otorgan y contar como mínimo con la segunda mejor calificación vigente para el largo plazo utilizada por las respectivas sociedades; b) Para inversiones con plazo superior a un (1) año, el establecimiento bancario deberá contar con la máxima calificación vigente para el largo plazo según la escala utilizada por las sociedades calificadoras y la máxima calificación para el corto plazo de acuerdo con la escala utilizada para este plazo.

Parágrafo 2°. Respecto a los actos y contratos que impliquen de cualquier manera el depósito, la disposición, adquisición, manejo, custodia, administración de dinero, de títulos y en general de valores celebrados por las entidades territoriales y sus descentralizadas, se aplicarán como mínimo los parámetros establecidos en el artículo 15 del presente decreto;

En todo caso el régimen de inversión previsto para las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas será el previsto en el presente Capítulo». En ese orden de ideas, para efectos de determinar si existió tipicidad de la conducta es preciso verificar cuáles fueron las propuestas hechas por PROBOLSA S.A., y las órdenes de inversión que la señora María Elena Rengifo le impartió a esta empresa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 Por tal razón la sala considera relevante las siguientes pruebas documentales que hacen parte del expediente disciplinario: - Comunicación suscrita por José Fernando Naranjo, representante legal de Probolsa S.A., dirigida al gobernador del Departamento del Cauca: «Cordial Saludo.

La presente es para manifestar claridad en el manejo de los inversiones que podremos realizar como asesores financieros de la Gobernación de Cauca, Probolsa S.A. sería el gestor de la compra de títulos TES con calificación AAA y riesgo crediticio cero (Nac ión), títulos que se comprarían a nombre de la Gobernación del Cauca con el DCV (Deposito Centralizado de Valores de Colombia) en su DCV en el banco de la república, por intermedio de nuestra firma Comisionista aliada Serfinco S.A. Teniendo como PLUS este manejo que la rentabilidad seria optima y fija, pactada al término que la Gobernación del Cauca, tengo destinado uso de los recursos financieros» 32. - Comunicación de 1 de abril de 2008, suscrita por el gerente general de Probolsa a la tesorera departamental: «Cordial Saludo En atención a su comunicación del 01 de abril de 2.008, nos permitimos informar la forma como se efectuar á la distribución de los recursos para la compra de TES.

Estos recursos se invertirán en TES que serán depositados en su DCV en Serfinco S.A como custodia. Internamente solicitamos nos informen vía carta, la distribución del monto global y las diferentes dependencias, así, una vez sean redimidos se e ntregarán a las dependencias y cuentas que us ted nos determine, con sus respectivos rendimientos » 33.

En estas primeras comunicaciones se advierte que la empresa PROBOLSA hizo referencia a la compra de TES, es decir una inversión autorizada por el ordenamiento jurídico. Es de resaltar que en ninguno de los actos sancionatorios se analizó si las inversiones realizadas en efecto corresponden a esta 32 Folio 60 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 33 Folio 128 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 clase de títulos de tesorería o no y se dio por demostrado que se trataba de operaciones prohibidas.

Con el fin de valorar el acervo y determinar si en efecto la demandante incurrió en la conducta típica, la Sala considera relevantes los siguientes medios de convicción: - Comunicación de 1 de abril de 2008 suscrita por el gerente general de PROBOLSA y dirigido a María Helena Ramírez Rengifo: «Reciba un cordial saludo, Por medio de esta comunicación me permito presentarle nuestra propuesta de inversión en nota estructurada con activo subyacente TES.

MONTO: $ 2.000.000.000 PLAZO: 90 DIAS TASA 11.7% E.A. MODALIDAD LIQUIDACION RENDIMIENTOS: PERIODO VENCIDO GARANTIA: PRINCIPAL DE TES PLAZO DEL SUBYACENTE: SEPTIEMBRE DE 2.014 VALOR NOMINAL DE LA GARANTIA: $ 2.200.000.000 RENDIMIENTOS: $ 56.095.530. La garantía se depositará en su cuenta de DECEVAL a su nombre en la entidad que ustedes dispongan.

Cualquier inquietud con gusto le atenderé » 34. - Comunicación de 1 de abril de 2008, suscrita por María Helena Ramírez Rengifo a Héctor Jairo Bonilla, gerente general de PROBOLSA S.A.: «Doctor HECTOR JAIRO BONILLA L. Gerente General PROBOLSA S.A. Santiago de Cali Cordial saludo, De acuerdo a su comunicación de Marzo (sic) 4 de los corrientes, sobre nota estructurada por $2.000.000.000, permítame solicitarle nueva propuesta y manifestarle que para la compra de TES, a tasa fija por parte del Departamento del Cauca, se requiere que cada uno tenga una cuenta diferente o en su defecto que usted nos informe como se realizaría ya que, 34 Folio 129 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 cada recurso tiene diferente destinación y cuenta de manejo y cuando son redimidos deben volver a su respectiva cuenta.

Son recursos SGP Educación, SGP Salud, Convenios, etc, por tanto, para confirmar la operación, se hace necesaria esta información. Para la compra de TES a tasa fija, con cheque de gerencia a nombre de Tesorería General del Departamento, se requiere una cuenta de igual nombre» 35. - Comunicación de 4 de abril de 2008, suscrita por María Helena Ramírez Rengifo a Héctor Jairo Bonilla, gerente general de PROBOLSA S.A.: «Doctor HECTOR JAIRO BONILLA L. Gerente General PROBOLSA S.A. Santiago de Cali Ref.

Compra TES a tasa fija del 11.7% Atentamente solicito a usted compra de TES, tasa fija, a tres (3) meses por el valor de $ 2.000.000.000.00 a nombre del Departamento del Cauca, recursos provenientes del Sistema General de Participaciones — Salud. Manifiesto a usted que por (sic) recursos públicos están exentos del impuesto 4/1.000 y de todos los gravámenes financieros, de acuerdo con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 879 del Estatuto Tributario y en concordancia con el Decreto Reglamentario 405 de marzo de 2001» 36. - Comunicación de 7 de abril de 2008, suscrita por María Helena Ramírez Rengifo a Héctor Jairo Bonilla, gerente general de PROBOLSA S.A.: «Señor JAIRO BONILLA Gerente PROBOLSA Ciudad Ref.

Compra TES Atentamente solicito a usted certificación de transferencia de Banco de Occidente por el valor de $ 2.000.000.000.oo a cuenta de PROBOLSA Banco de Occidente para compra de TES a favor 35 Folio 130 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 36 Folio 131 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 del Departamento del Cauca, recursos SGP SALUD, tasa fija del 11,9% a tres (3) meses» 37. - Comunicación de 7 de abril de 2008 suscrita por el gerente general de PROBOLSA y dirigido a María Helena Ramírez Rengifo: «Reciba un cordial saludo, Por medio de esta comunicación me permito confirmar operación de nota estructurada en las siguientes condiciones: MONTO: $ 2.000.000.000 PLAZO: 90 DIAS TASA 11.7% E.A. MODALIDAD LIQUIDACION RENDIMIENTOS: PERIODO VENCIDO RENDIMIENTOS: $ 56.095.530.

GARANTIA: PRINCIPAL DE TES PLAZO DEL SUBYACENTE: SEPTIEMBRE DE 2.014 VALOR NOMINAL DE LA GARANTIA: $ 2.200.000.000 NOTA: Esta NOTA ESTRUCTURADA por tener como subyacente un título principal de TES garantiza el capital y por lo tanto NO HAY DETRIMENTO PATRIMONIAL. La garantía se depositará en los próximos días en su cuenta DCV o DECEVAL.

Por la anterior operación recibimos de ustedes a través de transferencia electrónica la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS MCTE ($2.000.000.000) con fecha abril 07 de 2008» 38. - Comunicación de 19 de mayo de 2008 suscrita por el gerente general de PROBOLSA y dirigido a María Helena Ramírez Rengifo: «Reciba un cordial saludo, Por medio de esta comunicación me permito presentarle nuestra propuesta de inversión en nota estructurada con activo subyacente TES.

MONTO: $ 1.000.000.000 PLAZO: 180 DIAS TASA 12% E.A. 37 Folio 132 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 38 Folio 133 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 MODALIDAD LIQUIDACION RENDIMIENTOS: PERIODO VENCIDO GARANTIA: PRINCIPAL DE TES PLAZO DEL SUBYACENTE: SEPTIEMBRE DE 2.014 VALOR NOMINAL DE LA GARANTIA: $ 1.100.000.000 RENDIMIENTOS: $ 58.300.000 La garantía se depositará en su cuenta de DECEVAL a su nombre en la entidad que ustedes dispongan.

Cualquier inquietud con gusto le atenderé» 39. - Comunicación de 22 de mayo de 2008, suscrita por María Helena Ramírez Rengifo a Héctor Jairo Bonilla, gerente general de Probolsa S.A.: «Doctor HECTOR JAIRO BONILLA L. Gerente General PROBOLSA S.A. Santiago de Cali Ref. Compra TES a tasa fija del 12% Atentamente solicito a usted compra de TES, tasa fija, a seis (6) meses por el valor de $ 1.000.0000.000.00 a nombre del Departamento del Cauca, (…) recursos provenientes del Sistema General de Participaciones — Educación Prestaciones sociales a partir de la fecha (…)» 40. - Comunicación de 22 de mayo de 2008, suscrita por María Helena Ramírez Rengifo a Héctor Jairo Bonilla, gerente general de Probolsa S.A.: «Doctor HECTOR JAMO BONILLA LOPEZ Gerente General PROBOLSA S.A. CALI — VALLE Asunto: Consignación Intereses Atentamente solicito a usted, ordenar a quien corresponda se realice la consignación de los rendimientos financier os por valor de CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($52.866.654) MCTE, de la operación de compra de TES a tasa fija del 11% del 04 de marzo al 04 de junio de 2008, por el valor de DOS MIL MILLONES DE PESOS 39 Folio 141 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 40 Folio 142 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 ($2.0011.000.000) MCTE, en la Cuenta Corriente denominada TGD-SGP Educación No. 868-083333854 de Bancolombia» 41. - Comunicación de 4 de junio de 2008, suscrita por María Helena Ramírez Rengifo a Héctor Jairo Bonilla, gerente general de Probolsa S.A.: «Doctor HECTOR JAIRO BONILLA L. Gerente General PROBOLSA S.A. Santiago de Cali Ref.

Renovación de Compra TES a tasa fija del 12% Atentamente solicito a usted compra de TES, tasa fija, a tres (3) meses por el valor de $ 2.000.0000.000.00 a nombre del Departamento del Cauca, (…) recursos provenientes del Sistema General de Participaciones — Educación, a tasa fija del 12%, según su propuesta de inversión (…)» 42. En general los términos de las comunicaciones se reproducen para todas las transacciones que se realizaron.

En las decisiones sancionatorias disciplinarias no se analizó si estas operaciones corresponden a las permitidas en la Ley 819 de 2003, o a las que hace referencia el Decreto 1525 de 2008, simplemente se da por hecho que fueron inversiones prohibidas puesto que por maniobras delictivas de los responsables de PROBOLSA se perdieron los recursos.

Lo anterior implica que no se analizó si en efecto existió tipicidad de la conducta de la señora Ramírez Rengifo en tanto no se demostró que las órdenes impartidas de inversión de excedentes de liquidez estuvieron prohibidas, y, en ese sentido, lo primero que debió demostrar la Procuraduría es que efectivamente estas fueron realizadas por el Departamento en condiciones poco seguras o en títulos que no podían ser adquiridos por el ente territorial.

En los actos sancionatorios disciplinarios brilla por su ausencia el análisis de si las notas estructuradas 43, al tener un activo 41 Folio 144 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. 42 Folio 145 del cuaderno 1 del expediente IUC 2009-937-101100 anexado en copia al expediente. 43 Nota estructurada: De conformidad con el Decreto 1796 de 2008 y con l o establecido en la Circular Básica Contable y Financiera, un producto estructurado “está compuesto por uno o más instrument os financieros no derivados y uno o más instrumentos financieros derivados, los cuales pueden ser transferibles por separado o no y tener contrapartes diferentes o no, por cada uno de los instrumentos financieros que lo componen.

Cuando al menos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 subyacente en TES, cumplen con los requisitos de la normativa invocada o no, es decir si estaban autorizadas.

La Sala considera que todas las órdenes impartidas por la demandante, María Helena Ramírez Rengifo hacen referencia exclusivamente a compra de TES, ni siquiera utilizó el término «nota estructurada», es decir que los mandatos de inversión se hicieron sobre activos autorizados por la normativa que rige esta clase de operaciones. Es por ello que en cuanto este aspecto la conducta parece ser atípica ya que no se hizo un análisis respecto de la prohibición de inversión en notas estructuradas con un activo subyacente en TES.

Ahora bien, el segundo argumento expuesto en relación con la tipicidad, que se encuentra en las decisiones disciplinarias, tiene como fundamento la falta de idoneidad de PROBOLSA para servir de intermediario en la inversión de los recursos de las entidades. En relación con este argumento, se consideran relevantes las siguientes pruebas: - Resolución 1208 de 12 de julio de 2007, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia «Por la cual se ordena una inscripción en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores»: «(…)

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que mediante comunicación radicada en esta Superintendencia bajo número 2006070229 del 21 de diciembre de 2006, el doctor Héctor Jairo Bonilla López, obrando en calidad de representante legal de la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores identificada con NIT 900041129-1, solicitó la inscripción de dicha entidad en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores (RNAMV), como intermediado de valores.

SEGUNDO: Que de acuerdo con lo establecido por el artículo 1.1.3.1. de la Resolución 400 de 1995, modificada por del Decreto 3139 de 2006, en concordancia con el articulo 1.5.2.1 ibídem, deberán inscribirse en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores las personas que realicen actividades de intermediación en el mercado de valores.

TERCERO: Que la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores no se encuentra sometida a la inspección y vigi lancia de la Superintendencia Financiera. uno de sus componentes tenga la calidad de valor, el producto estructurado también tendrá la calidad de valor”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 CUARTO: Que según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 1.5.1.4 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la antigua Superintendencia de Valores los intermediarios de valores no vigilados por las antiguas Superintendencia Banca ria y Superintendencia de Valores hoy Superintendencia Financiera sólo están habilitados para desarrollar las operaciones de intermediación señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 1.5.1.2 ibídem.

QUINTO: Que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 1.5.1.2 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la antigua Superintendencia de Valores, las operaciones de corretaje de valores ejecutadas sobre valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores constituyen actividades de intermediación en el mercado de valores.

SEXTO: Que mediante com unicación 2006070229-011 del 23 de marzo de 2007, el apoderado de la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores aclaró que dicha sociedad, en su calidad de intermediario de valores realizaría únicamente operaciones de corretaje de valores.

SÉPTIMO: Que con el propósito de establecer la solvencia moral de que trata el numeral 2 del artículo 1.1.3.12 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la antigua Superintendencia de Valores, modificada por el Decreto 3139 de 2006, esta entidad mediante comunicaciones del 22 y el 23 de enero de 2007 solicitó a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, a la Superintendencia de Sociedades, a la Contraloría General de la Nación, a la Unidad Nacional Contra el Lavado de Activos, a la Dirección N acional de Impuestos Nacionales, y al Autorregulador del Mercado de Valores información en relación con los antecedentes judiciales, disciplinarios o profesionales y administrativos que reposaran en dichas entidades respecto de los socios y administradores de la sociedad en comento.

OCTAVO: Que el 5 de febrero de 2004, se allegó a esta entidad la totalidad de la información requerida de la cual se pudo establecer que ninguno de los socios, administradores y personas, que según la información suministrada se dedicarán a las labores de intermediación en el mercado público de valores, presenta antecedentes que pongan en entredicho su moralidad frente al mercado.

NOVENO: Que para el mismo propósito señalado en el considerando séptimo de la presente resolució n, mediante comunicación 2006070229-010 del 14 de febrero de 2007, se solicitó a la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores que allegara copia de los Certificados de Antecedentes de Judiciales expedidos por el Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, de la totalidad de los accionistas, los administradores y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 las personas dedicadas a las labores de intermediación en la sociedad.

DÉCIMO: Que mediante comunicaciones 20006070229-011 y 2006070229-13 del 23 de marzo y del 13 de abril, respectivamente, el apoderado de la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores allegó la totalidad de los certificados solicitados, encontrando que ninguno de los accionistas, los administradores y las personas dedicadas a las labores de intermediación en la sociedad presenta antecedentes judiciales que pongan en entredicho su moralidad frente al mercado.

UNDÉCIMO: Que el objeto social de Probolsa S.A. Corredores de Valores incluye, demás del corretaje de valores, otras actividades que no tipifican intermediación en el mercado de valores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.5.1.2 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la antigua Superintendencia de Valores.

DUODÉCIMO: Que Probolsa S.A. Corredores de Valores identificada con el NIT 900041129-1 cumple con los requisitos establecidos para su inscripción en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, de conformidad con lo previsto por los artículos 1.1.3.10. y 1.1.3.12 de la Resolución 400 de 1995 modificada por el Decreto 139 de 2006.

DÉCIMO TERCERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 56 el decreto (sic) 4327 de 2005, corresponde al Superintendente Delegado (sic) para Intermediarios e Valores y otros Agentes, autorizar la inscripción en el Registro Nacional de Agentes del errado de Valores, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar la inscripción de la sociedad Probolsa S.A. Corredores Valores identificada con el NIT 900041129-1, en el Registro Nacional Agentes del mercado de Valores, como intermediario de valores.

ARTÍCULO SEGUNDO: Advertir que en virtud de la pr esente Inscripción Probolsa S.A. Corredores de Valores sólo podrá desarrollar operaciones de corretaje de valores ejecutadas sobre valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores consagradas en el numeral 2 del articulo 1.5.1.2 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la antigua Superintendencia de Valores, y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.

La realización de cualquier otra operación de intermediación en el mercado de valores por parte de la sociedad, está s ometida a la autorización previa de esta Superintendencia.

ARTICULO TERCERO: Advertir que la inscripción que por medio del presente acto administrativo se ordena no implica que la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 43 sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores esté sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

ARTICULO CUARTO: Que la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores sólo podrá anunciarse como entidad supervisada cuando realice actividades de intermediación de valores. En el ejercicio de las demás acti vidades consagradas en su objeto social, la sociedad deberá abstenerse de hacer tal referencia.

ARTÍCULO QUINTO: Que para poder iniciar el desarrollo de las operaciones de corretaje de valores mencionadas en el articulo anterior, la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores deberá acreditar en un término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución, su membresía a un organismo de autorregulación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1565 de 2006.

Si vencido dicho término la sociedad no ha acreditado la calidad de miembro de un organismo de autorregulación, deberá iniciar nuevamente el trámite de inscripción en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores.

ARTÍCULO SEXTO: Que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 1.1.1.3 y en el artículo 1.1.3.16. de la Resolución 400 de 1995, la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores será responsable de la actualización permanente y de la veracidad de la información que reporta al Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, efecto para el cual deberá atender lo dispuesto en el numeral 3 de la Circular Externa 023 de 2007.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Que de acuerdo con lo dispuesto en el literal c, del numeral 3.2 de la Circular Externa 023 de 2007, Probolsa S.A. Corredores de Valores, además de lo dispuesto en el artículo anterior, deberá cumplir con las siguientes obligaciones de reporte de información: a) Remitir quincenalmente una relación diaria de las operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisició n o enajenación de valores en el mercado público de valores, indicando tipo de operación, valor transado, precio, tasa, montos de cada operación, mercado en el que se lleva a cabo, indicación de si es a plazo o de contado y contraparte de las operaciones, siempre que dichas operaciones no se hayan registrado en un sistema dispuesto para tal fin. b) Remitir - copia de los manuales de procedimiento y de organización interna que se tengan para efectos de realizar labores de intermediación en el mercado público de valores.

ARTICULO OCTAVO: Que la sociedad Probolsa S.A. Corredores de Valores identificada con el NIT 900041129-1 deberá pagar a la Superintendencia Financiera de Colombia, por concepto de derechos de inscripción en el Registro Nacional Agentes del Mercado de Valores, la suma de dos millones seiscientos dos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44 mil doscientos pesos moneda corriente ( $ 2.602.200).

El pago de los derechos de inscripción deberá efectuarse mediante consignación en la cuenta corriente número 030-245528-93 de Bancolombia, a nombre del Fondo Contribuciones Superfinanciera, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución » 44. De conformidad con la resolución transcrita, PROBOLSA estaba habilitada para operar en el mercado de valores en calidad de corredora de valores.

Para estos efectos se analizó la solvencia moral de sus socios e incluso se le impuso la obligación de remitir quincenalmente una relación diaria de las operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación de valores en el mercado público de valores. Ahora bien, en relación con la idoneidad de la firma PROBOLSA para operar como corredor en el mercado de valores, se considera oportuno hacer referencia a una de los documentos que hace parte del expediente disciplinario como lo es el concepto suscrito por el abogado Andrés Flórez Villegas, experto en derecho financiero, que fue allegado por otro de los investigados en el proceso, el señor Guillermo Alberto González Mosquera, y que se encuentra en los folios 1701 a 1709 del cuaderno 8 del expediente IUC 2009-937- 101100, en el cual señaló: «(…) Al revisar con detenimiento este artículo se desprende que las inversiones que pueden realizar las entidades territoriales con sus excedentes de liquidez son las siguientes: a) En Títulos de Tesorería TES, Clase "B", tasa fija, del mercado primario, directamente ante la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante "DGCPTN"). b) En Títulos de Tesorería TES, Clase "B", indexados a la UVR, del mercado primario directamente ante la DGCPTN. c) En Títulos de Tesorería TES, Clase "B", tasa fija, en el mercado secundario en condiciones de mercado. d) En Títulos de Tesorería TES, Clase "B", indexados a la UVR en el mercado secundario_ en condiciones de mercado. e) En certificados de depósitos a término, depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regímenes especiales contempladas en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Es pertinente señalar que las inversiones a que se refieren los literales c), d) y e) perfectamente podían ser realizadas, al 44 Folios 1090 a 1092 del cuaderno 6 del expediente IUC 2009 -937-101100 anexado en copia al expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 45 momento de ocurrencia de los hechos, a través de o con participación de Probolsa.

Esto, pues para la realización de dichas inversiones la norma no exige, como erradamente lo señala la decisión de la Procuraduría, que se deba utilizar a una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera o que la respectiva operación se deba realizar por su intermedio. En nuestra opinión, para la época de los hechos era perfectamente viable que una entidad como Probolsa -sobre cuya naturaleza jurídica nos pronunciaremos más adelante - asesorara, colaborara o sirviera como corredor en la adquisición en el mercado secundario para el Departamento del Cauca de Títulos de Tesorería TES, Clase "B", tasa fija, en el mercado secundario en condiciones de mercado, títulos de Tesorería TES, Clase "B", indexados a la UVR en el mercado secundario en condiciones de mercado y certificados de depósitos a término, en condiciones de mercado, en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regímenes especiales contempladas en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Por la razón anterior creemos nosotros que la simple firma de los formularios de Probolsa y Serfinco tantas veces referidos por el Dr. Guillermo Alberto González Mosquera, en su condición de Gobernador del Departamento del Cauca, no significan ni conllevan violación de norma alguna, menos de los Decretos 538 y 1525 de 2008. Tampoco se le puede endilgar responsabilidad por la realización de operaciones que ocurrieron con posterioridad a dicha firma como que, a la luz del principio de la buena fe, debería presumirse o entenderse que las inversiones que se realizarían eran las que permite el decreto y no otras, pues las primeras podían realizarse a través de Probolsa.

Finalmente, consideramos que la estigmatización y satanización que se hace de las operaciones por cuenta simplemente de que en las mismas participó Probolsa es equivocada pues los artículos que cita el fallo del Decreto 538 y 1525 de 2008 no exigen, como se desprende de su texto, que dichas inversiones se realicen a través de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, ni ello era obligatorio para la época de los hechos con base en la legislación vigente.

Es bueno anotar que el Decreto 4939 de 2009, actualmente vigente, si hubiere impedido que entidades como Probolsa ofrecieran (y el Departamento del Cauca aceptara) servicios como los que glosa la decisión de la Procuraduría. Pero resulta que este decreto no es aplicable a los hechos como que fue expedido con posterioridad a los mismo y, por ende, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política no es aplicable al caso sub examen.

(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 46 De lo dicho se sigue que la Procuraduría interpretó de manera grave el hecho de que Probolsa hubiere participado en las operaciones sin parar mientes que los artículos del Decreto 538 y 1525 de 2008 que sirven de fundamento a la sanción se refiere a las inversiones que son admisibles y no a las entidades que colaboran o ayudan en realizar las inversiones admisibles (…) Si bien Probolsa no era una entidad "vigilada" por la Superintendencia Financiera para el momento de los hechos, no es menos cierto que dicha entidad se encontraba autorizada para realizar operaciones de corretaje sobre valores y algunas otras operaciones sobre valores como que la propia Superintendencia Financiera la había inscrito el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores para tales efectos.

Es así que la Superintendencia Financiera expidió la Resolución 1208 de 2007 del 12 de julio de 2007 en donde ordenó la inscripción de Probolsa S.A. en el mencionado registro y la autorizó para realizar una serie de operaciones en el mercado de valores. Como bien lo señala la mencionada resolución, si bien Probolsa S.A. no estaba sujeta a "inspección y vigilancia" si estaba sujeta a supervisión de la Superintendencia Financiera y estaba autorizada por dicha autoridad de control para anunciarse como una "entidad supervisada" cuando realizara operaciones de intermediación de valores.

De lo anterior se concluye que, lejos de lo que trata de proponer o insinuar el fallo de la Procuraduría, Probolsa no era una entidad irregular, desconocida o extraña para la Superintendencia Financiera, como que estaba sujeta a su supervisión (era una "entidad supervisada" al tenor de la mencionada resolución) por virtud del acto administrativo que so menciona ni tiene en cuenta el fallo de la Procuraduría. Siendo una entidad supervisada y pudiendo anunciarse como tal, mal puede endilgársele responsabilidad al Dr. (sic) Guillermo Alberto González Mosquera, en su condición de Gobernador del Departamento del Cauca, por haber firmado los formularios antes dichos.

La autorización de la Superintendencia Financiera y el hecho de que dicha entidad estuviera inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores hubieren generado confianza a cualquiera que estuviere puesto en la misma situación. Sobre este particular debe tenerse en cuenta que, como se sabe, la autorización por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia para que una institución pueda desarrollar actividades financieras, bursátiles o aseguradoras, genera en el público "confianza" en que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 47 esas entidades puedan administrar adecuadamente los recursos que se les entregan y que tienen como (sic) responder patrimonialmente por los dineros captados o sobre los cuales intermedian.

También es pertinente señalar que, como lo señala l a Resolución 1208 de 2007 del 12 de julio de 2007, la Superintendencia Financiera analizó la solvencia moral de Probolsa, de sus administradores y de sus socios, para lo cual solicitó información a múltiples entidades del Estado como la propia Procuraduría, la Contraloría y la Fiscalía. Basados en sus análisis y en la información solicitada la Superintendencia concluyó que Probolsa era moralmente solvente, al igual que sus administradores y socios (…) Por otra parte, si como lo menciona el fallo, Probolsa no estaba facultada para realizar las operaciones que ofrecía, tal (sic) hubiere constituido una violación a las normas que estaba obligado (sic) a hacer cumplir la Superintendencia Financiera.

Tal fallo de supervisión podría hacer responsable al Estado o a los funcionarios de la Superintendencia Financiera competentes por la omisión de sus funciones de control, inspección y vigilancia como lo señala la sentencia 25000 -23- 26-000-1999-0228-01 del 22 de julio de 2009 del Consejo de Estado, pero no al señor gobernador» 45.

A partir del anterior documento que obra en el expediente disciplinario se advierte que, por una parte, no se demostró que las inversiones realizadas por la demandante estuvieran prohibidas por el ordenamiento jurídico, y por otra, que la firma PROBOLSA, al ser autorizada por la Superfinanciera para fungir como corredora de valores, y al estar sujeta a la supervisión de esta entidad, podía ofrecer suficientes garantías respecto de las condiciones de liquidez, seguridad y rentabilidad de las inversiones.

Se recuerda que la sanción estuvo fundamentada en dos circunstancias: en que supuestamente se hicieron inversiones no autorizadas en los términos del Decreto 1525 de 2008, y que se realizaron a través de una firma que no ofrecía las garantías suficientes. Con base en las pruebas que reposan en el expediente, esto es, las órdenes de compra impartidas por la demandante, en las que expresamente se dispuso la inversión de recursos en Títulos de Tesorería, así como por la Resolución de autorización de la Superintendencia Financiera a la firma PROBOLSA S.A., esta sala considera que en efecto le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que existió una indebida valoración probatoria, pues 45 Folios 1701 a 1709 del cuaderno 8 del expediente IUC 2009-937-101100 anexado en copia al expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 48 de haberse tenido en cuenta los documentos a que se ha hecho referencia, el operador disciplinario habría concluido que no se configuró la falta endilgada relacionada con el incumplimiento de normas para la inversión de excedentes de liquidez de los entes territoriales, ya que sus órdenes fueron claras de que se colocaran los recursos en TES, y se podía suponer que la entidad intermediaria estaba autorizada por la Superintendencia Financiera, por lo que hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por atipicidad de la conducta.

Para la sala, las decisiones disciplinarias no contienen un reproche sobre el deber funcional incumplido por la señora María Elena Ramírez Rengifo, ni contienen una descripción de la conducta que debió asumir, y a pesar de que se hizo referencia a la Resolución 1504 de 2009, en la que la Superintendencia Financiera señaló que SERFINCO faltó a sus deberes de asesoría con el Departamento del Cauca, no explicó de manera suficiente por qué el error en el que incurrió la demandante era vencible, sin analizar los posibles eximentes de responsabilidad o los atenuantes del caso.

Al respecto, se precisa que, si bien en el escrito de demanda no se argumentó la atipicidad de la conducta, el estudio integral que le corresponde a esta corporación debe partir de la verificación de los elementos de la responsabilidad disciplinaria. Así las cosas, no es pertinente realizar un análisis de los demás argumentos de nulidad invocados.

Se resalta que no le compete a la sala determinar si la señora Ramírez Rengifo incurrió en una falta disciplinaria diferente, pues ello escapa al objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.5.3. El restablecimiento del derecho En la demanda que dio origen al presente proceso, se solicitó que se reconozcan los perjuicios morales y el daño a la vida de relación que se le ocasionaron a la señora María Elena Ramírez Rengifo, con ocasión de la condena impuesta.

Pese a ello, en el trámite procesal no se solicitó ninguna prueba dirigida a demostrar el daño inmaterial, por lo que no hay lugar a condenar a la demandada, ya que este no se presume, y no se demostró. En ese sentido, vale la pena recordar que en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 se determinó que Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y la demandante no cumplió con esta carga.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-25-000-2011-00347-00 (1318-2011) Demandante: María Elena Ramírez Rengifo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 49 3.6. Costas. Debido a que no se demostró mala fe por ninguna de las partes no se condenará en costas a ninguna, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los fallos disciplinarios de 15 de abril de 2010, proferido por el procurador delegado para la descentralización y las entidades territoriales; y de 7 de octubre de 2010, expedido por el procurador general de la Nación, en los que se sancionó a María Elena Ramírez Rengifo con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 20 años.

Como consecuencia de ello, por tratarse de un restablecimiento automático se ordenará hacer la correspondiente anotación en los antecedentes disciplinarios y, adicionalmente, levantar la sanción de inhabilidad para ejercer cargos públicos, SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con impedimento aceptado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado