Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación núm.: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: FABIO LEONARDO OTERO AVILEZ Accionado: VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Tema: TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Se confirma el fallo impugnado.
Se declara improcedente el mecanismo de amparo por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad. Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 3 de octubre de 2024, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El señor Fabio Leonardo Otero Avilez solicitó, a través de apoderado judicial, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en conexidad con el principio de non reformatio in pejus, cuya vulneración le atribuyó al Auto de 11 de septiembre de 2024, expedido por Viceprocurador General de la Nación1, dentro de la investigación disciplinaria IUS E-2019-372192 IUC D-2019- 1333489.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Relató que la Procuraduría General de la Nación inició en contra suya2 y del señor Willington Ortiz Naranjo3, el proceso disciplinario núm. IUS E-2019-372192 y IUC D-2019-1333489, por el homicidio de la señora María del Pilar Hurtado. 1 Con funciones de Procurador General de la Nación. 2 En su condición de Alcalde del Municipio de Tierralta. 3 En su condición de Secretario de Gobierno del Municipio de Tierralta. 2 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez 2.2.
Precisó que el 27 de abril de 2023 el Procurador Delegado con Funciones Mixtas 1 para la Defensa de los Derechos Humanos profirió pliego de cargos en su contra, con base en las siguientes faltas disciplinarias: “[…] a. Desatención elemental de las obligaciones y funciones puesto que el procurador consideró que se incurrió en una omisión debido a que no habría llevado a cabo lo necesario para garantizar la vida y seguridad de personas que habían sido amenazadas a través de un panfleto que circulaba, entre los que según el pliego de cargos se encontraba MARIA DEL PILAR HURTADO. b. Actuar a pesar de la existencia de un conflicto de intereses puesto que considera el procurador que FABIO LEONARDO se debía declarar impedido para tomar acciones frente a las invasiones dado que una de estas se presentaba en la finca El Lucero, propiedad de su padre FABIO LEOMAR […]”. [Negrilla original del texto]. 2.3.
Indicó que el 8 de agosto de 2023 la Procuraduría Delegada de Juzgamiento 3 avocó conocimiento del asunto, fijó el juzgamiento y corrió traslado para presentar descargos. 2.4. Señaló que el 22 de agosto de 2024 la Procuraduría mencionada profirió el Auto núm. 450-24, en el que ordenó la terminación y archivo de la actuación disciplinaria con radicado núm. IUS E-2019-372192 IUC D-2019-1333489. 2.5.
Expresó que el Viceprocurador General de la Nación4 revocó, mediante Auto de 11 de septiembre de 2024, el Auto núm. 450-24 de 22 de agosto de 2024. 2.6. Sostuvo que la revocatoria directa del auto de archivo no era procedente porque de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 2094 de 29 de junio de 20215, la revocatoria directa del auto de archivo procede cuando “[…] se trate de faltas que constituyan infracciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario […]”, y los hechos por los cuales es investigado no encajan dentro de los supuestos mencionados. 2.7.
Agregó que en la decisión de revocatoria no se explicó “[…] la razón y la forma de categorizar que las actuaciones del señor FABIO OTERO corresponden a una grave infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues solo se amparan en decir que es así dado que MARIA DEL PILAR era lideresa social, sin ninguna prueba o evidencia que lo acredite, reabriendo un caso que ya había sido archivado por decisión de un funcionario de juzgamiento, quien sí se tomó el tiempo necesario para estudiar el caso y tomar una decisión justa basada en los hechos y en las pruebas recolectadas […]”. [Negrilla, subrayado y mayúscula original del texto]. 2.8.
Señaló que conforme con el Auto núm. 450-24 de 2024: “[…] de las pruebas recaudadas se evidencia que HURTADO MONTAÑO no era la persona amenazada, y de igual forma, no era una líder social. Por otor lado, no existe dentro 4 Con funciones de Procurador General de la Nación. 5 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 3 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez del proceso una sola prueba que permita acreditar que en este caso se está frente a una grave infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos […]”. [Negrilla y mayúscula original del texto]. 2.9.
Manifestó que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente corrobora que la señora María del Pilar Hurtado Montaña era una líder social y, además, se constató “[…] que [el] móvil del atentado en su contra fue que esta había cobrado plata a invasores a nombre del Clan del Golfo […]”. 2.10. Refirió que en la decisión de revocatoria directa no se hizo “[…] referencia a los derechos fundamentales vulnerados con el auto de archivo y a las normas legales o constitucionales transgredidas a través de este, incumpliendo con los otros requisitos de procedibilidad de la revocatoria directa, los cuales son requisitos indispensables para que se aplique de forma excepcional la figura de revocatoria directa por parte del Viceprocurador General de la Nación […]”.
III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…]
PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y al “non reformatio in pejus”.
SEGUNDO: Revocar la decisión adoptada de oficio por la Viceprocuraduría General de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación del 11 de septiembre de 2024 frente al proceso disciplinario IUS E-2019-372192 IUC D-2019-1333489, por incumplimiento de los requisitos legales necesarios para la aplicación de la figura de la revocatoria directa de las decisiones disciplinarias.
TERCERO: Cualquier otra que considere el juez de tutela procedente, con la finalidad de amparar los derechos fundamentales de FABIO LEONARDO OTERO AVILEZ […]”. [Negrilla y mayúscula original del texto]. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 23 de septiembre de 2024, el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela.
Seguidamente, a través de auto de 27 de septiembre de 2024, se vinculó en calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso al señor Willington Ortiz Naranjo. V. INTERVENCIONES 5. Una vez efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y al vinculado, se allegó el siguiente informe: 5.1. El Viceprocurador General de la Nación señaló, a través del jefe de la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación, que la decisión de revocatoria 4 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez directa se profirió con base en la potestad que tiene la entidad para revocar “[…] el fallo absolutorio o el archivo de la actuación cuando se trata de faltas que constituyan infracciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario […]”. 5.2.
Aseguró que en este caso es evidente que “[…] se estaba ante la posible grave violación de los derechos humanos de María del Pilar Hurtado Montaño y de su núcleo familiar, en consecuencia, debía valorarse la posibilidad de reconocer como sujeto procesal a la familia como víctima del asesinato, vinculación que no se realizó en el plenario […]”. [Negrilla y subrayado original del texto]. 5.3.
Por lo anterior, aseguró que lo que hizo el acto de revocatoria directa no fue calificar la presunta vulneración de los derechos humanos de la señora Hurtado Montaña, ni hacer alusión a una responsabilidad subjetiva, sino que le dio a los hechos un enfoque de posible violación a los derechos humanos, pero con lo cual aún no se le ha otorgado responsabilidad a los investigados. 5.4.
Aclaró frente al principio de “non reformation in pejus”, que en este caso no se presenta su desconocimiento o violación porque “[…] al disciplinable (hoy accionante) no se le ha impuesto sanción, por lo tanto, no se ha dado trámite a recurso alguno […]”, y que “[…] el hecho de estar incurso en una investigación disciplinaria no constituye una situación más gravosa para el accionante; por tanto, no se le ha vulnerado el principio fundamental de la reformatio in pejus […]”, que por el contrario el accionante cuenta con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa dentro de las diligencias disciplinarias lo que hace improcedente la presente acción de tutela. 5.5.
Finalmente, informó que ante el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá se está tramitando una tutela por los mismos hechos y pretensiones de la presente, que tiene el número de radicado 1001333503020240033300. VI. EL FALLO IMPUGNADO 6. Mediante fallo de tutela de 3 de octubre de 2024, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el mecanismo de amparo al concluir que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, en razón a que “[…] el accionante tendrá las oportunidades procesales correspondientes para discutir o defenderse de cualquier decisión que se llegare a adoptar en el trámite […]”. 7.
Agregó que “[…] con la decisión cuestionada no se está concluyendo por parte de la accionada que el actor sí hubiere incurrido en las faltas disciplinarias que se le imputaron, como erróneamente se sustenta en la acción de tutela; tampoco se advierte que en esta decisión se le esté asignado algún tipo de responsabilidad disciplinaria, ni se está concluyendo que frente a él se acrediten faltas disciplinarias o cargos no imputados […]”. 5 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez 8.
Indicó que “[…] el “desgaste” que puede implicar el hecho que se continue la actuación, para esta Sala son insuficientes e inadecuados para concluir con certeza que se esté incurriendo en una amenaza o en una afectación real de derechos, en términos de la Corte Constitucional […]”, por lo que no es procedente “[…] analizar a través de esta acción de tutela la responsabilidad disciplinaria del actor, que en últimas es lo que pretende con su ejercicio al insistir en los hechos, pruebas y valoraciones hechas en la decisión de archivo que, a su juicio, desvirtuaban su responsabilidad en los hechos investigados […]”. 9.
Igualmente, precisó frente a la acción de tutela con radicado núm. 11001-33-35- 030-2024-00333-00 conocida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá, que “[…] por un error involuntario la Secretaría General no advirtió que la acción de tutela […] ya se le había dado el trámite de reparto correspondiente, situación que condujo a que la misma acción que había sido remitida por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá se repartiera a dos despachos judiciales […]”. 10.
Por lo anterior negó la solicitud de acumulación y ordenó comunicar esa decisión a las partes y al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá. VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 11. El accionante impugnó el fallo de primera instancia, argumentando lo siguiente: “[…] [P]or medio de la acción de tutela no se ha buscado debatir sobre asuntos de fondo propios del proceso disciplinario, sino que se buscó poner de presente cuestiones procesales y legales que se han visto inobservadas a través del auto de revocatoria de archivo, las cuales (i) vulneraron de manera directa el derecho al debido proceso de mi prohijado;
(ii) implican su permanente vulneración; y (iii) no se cuenta con la oportunidad de reprochar dentro del proceso disciplinario, contrario a lo ha mencionado el tribunal. […] [C]ontrario a lo considerado por el tribunal, el espacio para hacer referencia a la naturaleza de la falta NO es únicamente al interior del juzgamiento que ahora se desarrollará, ya que LA NATURALEZA DE LA FALTA ES UN REQUISITO ESENCIAL PARA LA REVOCATORIA DIRECTA DE OFICIO DEL AUTO DE ARCHIVO Y DEL CUAL DEPENDE SU PROCEDENCIA. En ese orden de ideas, hablando de manera meramente procesal y objetiva, se tiene que la naturaleza de las dos faltas endilgadas en el pliego de cargos y por las cuales se adelantaba el proceso disciplinario, NO CORRESPONDÍAN A GRAVES VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS, debido a que, expresa y taxativamente, el Código General Disciplinario señala cuales corresponden a estas dentro del artículo 52 -como fue ya señalado en la acción de tutela-, sin embargo, las faltas relacionadas con vulneraciones a derechos humanos ni siquiera se asemejan con las endilgadas a FABIO OTERO.
Si bien, evidentemente en el desarrollo del juzgamiento se debatirá la falta atribuida, el tribunal no puede dejar de lado y soslayar que el juzgamiento entró a reactivarse y desarrollarse nuevamente por un acto administrativo ilegal que 6 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez no cumplía con los requisitos, dada la naturaleza de las faltas, y que por lo tanto NO ERA PROCEDENTE, escudándose en que dentro del proceso se tendrá la oportunidad de debatir tal cuestión. No es dable entonces decir, que el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, o en este caso, el VICEPROCURADOR, supone que en el caso se presenta una grave violación a derechos humanos y que debe retrotraerse el proceso para investigar y argumentar una falta encaminada en esa dirección, pues evidentemente esto es contrario a cualquier lógica y a lo establecido por el legislador.
Es decir, al haberse proferido el pliego de cargos y encontrarse archivado el proceso en etapa de juzgamiento, para que el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN pueda directamente de oficio revocar el auto de archivo, debe haberse, con anterioridad, atribuido en el pliego de cargos una falta grave contra derechos humanos. No puede, primero, revocar el auto de archivo proferido por la procuraduría de juzgamiento, suponiendo que en el caso, mucho antes de dicha etapa, es decir en la indagación e investigación, se omitió investigar la aparente vulneración de derechos humanos, con el fin de que la nueva calificación valide su decisión, pues la conducta ya había sido definida en dos faltas y ninguna de estas se enmarcaba en el contexto de una vulneración a derechos humanos. Dicho en otras palabras, no es procedente que el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN cumpla con el requisito impuesto de manera POSTERIOR a haber proferido el acto administrativo, sino que debe haberse cumplido este con anterioridad a la decisión […]”. [Negrilla, subrayado y mayúscula original del texto].
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 12. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19916, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20157, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20218, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20199.
VIII.2. Problemas jurídicos 13. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado, modificado o revocado10, la Sala debe establecer: 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 8 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 10 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 7 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si se vulneraron los derechos del accionante con ocasión del Auto de 11 de septiembre de 2024, a través del cual se dispuso la revocatoria directa del Auto núm. 450-24 de 2024, mediante el cual se archivó la actuación disciplinaria con radicado núm. IUS E-2019-372192 IUC D-2019-1333489. 14.
Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: (i) procedencia de la acción de tutela; (ii) los presupuestos para que proceda la acción de tutela contra actos administrativos; para posteriormente; y (ii) resolver el caso concreto. VIII.3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela 15.
De acuerdo con el artículo 5°del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela procede: “[…] contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto.
La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito […]”. 16. A su vez, el artículo 6° del mismo Decreto Ley señala que la acción de amparo deviene en improcedente en las siguientes circunstancias: “[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.
Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5.
Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto […]”. 17. En ese sentido, esta Sala de Decisión ha señalado que, de acuerdo con las normas citadas, cualquier ciudadano que considere amenazado o vulnerado un derecho fundamental puede acudir ante un juez de la República para obtener la 8 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez protección judicial de las garantías constitucionales conculcadas o amenazadas.
Así las cosas, se han establecido como requisitos de procedencia de la acción de tutela: la legitimación en la causa por activa, la inmediatez y la subsidiaridad. VIII.4. Presupuestos para que proceda la acción de tutela contra actos administrativos en el marco de un proceso disciplinario 18. La Corte Constitucional ha precisado los eventos en los que procede la acción de tutela cuando se alega la violación del derecho al debido proceso dentro de un procedimiento administrativo disciplinario.
En este sentido, ha indicado que es fundamental determinar si, en dicho proceso: i) existe un acto administrativo definitivo que pueda implicar la vulneración de derechos fundamentales, o ii) si, aunque aún no se haya dictado un acto administrativo definitivo, se han emitido actos de trámite que afectan las garantías constitucionales11. 19.
La Corte ha señalado que excepcionalmente procede la acción de tutela contra actos administrativos de trámite, cuando se advierte que dicho acto tiene la capacidad de influir de forma determinante en una situación relevante dentro del proceso, impactará en la decisión final y ha sido emitido vulnerando las garantías constitucionales. 20.
De acuerdo con lo anterior, se deben identificar los actos de trámite de los definitivos, en la sentencia SU-201 de 199412 para referirse a estos se hicieron las siguientes aclaraciones: “[…] Los actos de trámite o preparatorios, a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo.
Según el inciso final del artículo 50 del C.C.A., "son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla." En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto.
Es obvio, como lo advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Los únicos actos susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios; estos últimos se controlan jurisdiccionalmente al tiempo con el acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa. 11 Corte Constitucional.
Sala Octava de Revisión. Expediente núm. T-1221346, M.P. Álvaro Tafur Galvis; 15 de febrero de 2007. 12 Corte Constitucional. Sala Plena. Expediente núm. T- 19567, M.P. Antonio Barrera Carbonell; 21 de abril de 1994. 9 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del decreto 2591/91).
No obstante, a juicio de esta Corte, aunque en principio no procede la tutela contra los actos de trámite o preparatorios, que simplemente se limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal (art. 4o.
C.C.A.), excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo. Advierte la Corte, que de ninguna manera se trata de extender la tutela a los actos de trámite o preparatorios, hasta el extremo que se haga un uso abusivo de ella, con el propósito de impedir que la administración cumpla con la obligación legal que tiene de adelantar los trámites y actuaciones administrativas que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la ejecución de los diferentes cometidos que le han sido asignados.
Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela en este evento, además de lograr la protección de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos; se convierte de esta manera la tutela, en una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea legítimo, es decir, ajustado al principio de legalidad […]”. [Subrayado y negrilla fuera del texto]. 21.
En ese sentido, pasaremos al caso concreto para analizar si el acto administrativo cuestionado en la presente acción de tutela es de trámite o definitivo. VIII.5. El caso concreto 22. El señor Fabio Leonardo Otero Avilez solicitó, a través de apoderado judicial, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en conexidad con el principio de non reformatio in pejus, cuya vulneración le atribuyó al Auto de 11 de septiembre de 2024, expedido por Viceprocurador General de la Nación, dentro de la investigación disciplinaria IUS E-2019-372192 IUC D-2019- 1333489. 10 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez 23.
Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial, el requisito de subsidiariedad. VIII.5.1. Del incumplimiento del requisito de procedencia de subsidiariedad 24. La acción de tutela es un medio de defensa judicial que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, tiene carácter subsidiario, excepcional y residual.
Esto significa que por regla general este instrumento de protección de derechos fundamentales solo será procedente cuando se hayan agotado todos los medios de defensa judicial previstos por el legislador o cuando los mismos no sean idóneos para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados. 25. Se destaca que este carácter excepcional y residual se encuentra previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.
La norma aludida dispone: “[…] CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]”. 26.
De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal [acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza13], lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 27.
La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: “[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.
Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que 13 Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 16 de abril de 2015. 11 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.
Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]”14. 28.
En este mismo sentido se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, al respecto expuso lo siguiente: “[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”15. 29.
Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 30.
El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 31. Descendiendo al caso concreto, se observa que el accionante alega que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales citados supra con ocasión del Auto de 11 de septiembre de 2024, a través del cual se revocó el Auto de 450 de 2024, que había ordenado el archivo de la investigación núm. IUS E- 2019-372192 IUC D-2019-1333489. 32.
Como fundamento de su solicitud de amparo el accionante indicó que “[…] dentro de la decisión de revocatoria nunca se explica cuál es la razón y la forma de categorizar que las actuaciones del señor FABIO OTERO corresponden a una grave infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues solo se amparan en decir que es así dado que MARIA DEL PILAR era lideresa social, sin ninguna prueba o evidencia que lo acredite, reabriendo un caso que ya había sido archivado por decisión de un funcionario de juzgamiento, quien sí se tomó el tiempo necesario para estudiar el caso y tomar una decisión justa basada en los hechos y en las pruebas recolectadas […]”. [Negrilla, mayúscula y subrayado original del texto]. 14 Al respecto, ver Corte Constitucional.
Sentencias T-890 de 24 de noviembre de 2011, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio y T-580 de 26 de julio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, expediente número 11001-03-15-000-2018-04033-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez 33.
Por lo anterior el accionante considera que “[…] la revocatoria del auto de archivo vulnera directamente los derechos de FABIO LEONARDO OTERO debido a que se da en un caso en donde la actuación del servidor público no es constitutiva de una grave infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos ya que MARIA DEL PILAR HURTADO no era una líderesa social, pues no hay prueba que lo acredite y tampoco es aportada por la Viceprocuraduría en su decisión […]”. [Negrilla y mayúscula original del texto]. 34.
En ese orden de ideas, la Sala considera que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad porque actualmente existe un proceso disciplinario en trámite, mediante el cual se busca esclarecer los hechos y determinar si la falta por la cual se investiga al accionante es constitutiva de infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, y dentro de dicho procedimiento el accionante podrá cuestionar lo señalado en su escrito de tutela. 35.
En otras palabras, para la Sala conforme con las normas y jurisprudencia citada supra, el acto materia de controversia es de trámite porque: i) no está resolviendo en forma definitiva la situación jurídica del accionante, sino que el proceso disciplinario debe seguir su curso, y dentro de dicho proceso el tutelante podrá ejercer su defensa; y ii) el artículo 43 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201116 señaló que los actos definitivos son aquellos que deciden de fondo el asunto y no permiten continuar con la actuación, lo cual no sucede en este caso17. 36.
En efecto, se observa que el accionado no ha emitido una decisión definitiva frente al proceso disciplinario aludido y contra la decisión definitiva que se adopte en el marco de dicho proceso el aquí accionante cuenta con las herramientas judiciales para controvertir esa decisión. 37. Frente a la procedencia de la acción de tutela contra actos que no son definitivos la jurisprudencia constitucional ha señalado: “[…] 93.
En virtud de lo anterior, esta corporación ha manifestado que la acción de tutela no es, en principio, el medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resultan infringidos por la expedición de un acto administrativo. Dicha postura ha dado lugar a una línea jurisprudencial pacífica y reiterada18.
Su fundamento se encuentra en el hecho de que el legislador ha dispuesto los medios de control de la Ley 1437 de 2011 como los instrumentos procesales para demandar el control judicial de los actos administrativos19. 94. Según este diseño normativo, el proceso judicial que se surte ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el escenario natural para la reivindicación de los derechos fundamentales conculcados en este contexto. 16 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia de 18 de julio de 2024, Radicado núm. 17001-23-33-000-2024-00021-01. C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. 18 Entre otras, sentencias T-505 de 2017, T-178 de 2017, T-271 de 2012, T-146 de 2019, T-467 de 2006, T-1256 de 2008, T- 1059 de 2005, T-270 de 2012, T-041 de 2013, T-253 de 2020, SU-077 de 2018. 19 Sentencias T-505 de 2017, T-146 de 2019, T-270 de 2012. 13 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez Allí, los interesados pueden reclamar no solo el control de legalidad correspondiente, sino, además, el restablecimiento de los derechos fundamentales que hayan sido vulnerados.
Las medidas cautelares que ofrece la Ley 1437 de 2011, las cuales permitirían prevenir la consumación de un daño definitivo mientras se surte la causa judicial, corroboran la idoneidad de los aludidos medios de control en este campo. […]”20. 38. En ese sentido, para la Sala es claro que al existir un procedimiento administrativo en trámite en el que la administración no ha adoptado una decisión definitiva, la acción de tutela no puede erigirse como un escenario paralelo, para debatir los asuntos que tienen que ser estudiados, inicialmente, por la administración dentro del procedimiento administrativo. 39.
Además, en el presente caso no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable. 40. Por lo expuesto, se considera que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, en razón a que: (i) el procedimiento administrativo se encuentra en trámite, (ii) se cuestiona un acto de trámite; y (iii) el accionante cuenta con otras acciones judiciales para controvertir la decisión definitiva que se adopte dentro de la investigación disciplinaria. 41.
Con fundamento en lo anterior, esta Sección confirmará el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de octubre de 2024, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 20 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-067 de 24 de febrero de 2022. M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera. 14 Radicación: 25000-23-15-000-2024-00755-01 Accionante: Fabio Leonardo Otero Avilez
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.