Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-2020) Demandante: José Armando Patiño Mora Demandado: Departamento de Nariño Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _______________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor José Armando Patiño Mora, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio SG-AD-005-15 del 13 2 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora de enero de 2015, expedido por el profesional universitario de la Gobernación de Nariño, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre él y el referido ente departamental existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeto en la ejecución de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos desde el 5 de julio de 1979 al 31 de octubre de 1983; ii) emitir, para efectos pensionales, el certificado de tiempo de servicios, salarios y factores salariales en los formatos dispuestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; iii) reconocer ante la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el respectivo bono pensional por ese lapso; y iv) pagar una indemnización por los perjuicios materiales y morales ocasionados con la negativa a emitir la mencionada certificación para efectos pensionales. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José Armando Patiño Mora prestó sus servicios personales a favor del departamento de Nariño desde el 5 de julio de 1979 al 31 de octubre de 1983, sin solución de continuidad, vinculado a través de contratos de prestación de servicios. ii) Desempeñó funciones en la Oficina Técnica de Planeación Departamental como técnico de planeación, para elaborar proyectos, presupuestos y estudios de diversa índole, tendientes a mejorar la administración tanto a nivel municipal como departamental. iii) Los referidos contratos encubrieron una verdadera relación laboral, puesto que la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación, ya que debía 3 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora cumplir los horarios impuestos para la atención directa de los usuarios y recibir órdenes y directrices de sus superiores. iv) El 25 de agosto, el 6 y el 16 de octubre de 2014, respectivamente, elevó solicitudes al departamento de Nariño para que construyera su hoja de vida y certificara el tiempo laborado, peticiones que no tuvieron respuesta de fondo. v) Posteriormente, el 16 de diciembre de 2014, presentó acción de tutela para que fuera amparado su derecho fundamental de petición y en consecuencia se ordenara al departamento emitir respuesta de fondo a sus peticiones. vi) El 13 de noviembre de 2015, en cumplimiento del fallo de tutela, el archivo departamental de la Gobernación de Nariño emitió el Oficio SG-AD-005-15 con el que dio respuesta nugatoria a lo solicitado al argumentar que no registra vinculación laboral como empleado público de dicho ente y por consiguiente no es posible expedir la certificación laboral para bono pensional. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 48, 53, 83 y 209 de la Constitución Política; 133 del Código de Procedimiento Civil; y 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, invocó como vulnerado el Decreto 1919 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La conducta desplegada por el departamento de Nariño fue orientada a sustraerse de la obligación legal de índole laboral respecto al demandante, quien fuera su trabajador dependiente y subordinado, contratado para realizar las labores de técnico de planeación que requerían su permanencia en el sitio de trabajo en el horario determinado por su jefe inmediato. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora ii) El departamento de Nariño se abstuvo de efectuar los aportes al sistema de seguridad social durante el período laborado, lo que le ha generado perjuicios materiales y morales derivados de la frustración por no poder acceder a una pensión de jubilación de conformidad con el régimen de transición pensional. iii) Siendo claro que el señor Patiño Mora no podía realizar su labor sin que mediara una completa subordinación y dependencia, puesto que recibía órdenes por parte de sus superiores con respecto a la ejecución del objeto del contrato, asimismo debía cumplir el horario determinado, lo que permite ver que se le exigía el cumplimiento de órdenes en cualquier tiempo, le asiste el derecho a obtener la certificación y el consecuente bono pensional que depreca. 1.2.

Contestación de la demanda Departamento de Nariño El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Al revisar los archivos de la entidad se estableció que el demandante fue nombrado como técnico de la oficina de planeación departamental mediante el Decreto 899 del 3 de octubre de 1983, cargo del que tomó posesión el mismo día y que ocupó hasta el 30 de enero de 1987.

Aparte de ello, no se encontraron órdenes o contratos de prestación de servicios suscritos, antes o después de esas fechas. ii) Al no establecerse relación laboral o contractual diferente a la anotada no es posible expedir la certificación laboral para bono pensional en los formatos establecidos por el Ministerio de Hacienda, ya que dichas certificaciones se expiden a las personas que hubieren tenido la condición de empleados públicos, «amén de que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral 1 Folios 102 al 106. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora alguna ni prestaciones sociales y, en consecuencia, tampoco esos tiempos pueden ser válidos para la certificación laboral para bono pensional». iii) Incluso si se aceptara, en gracia de discusión, que el señor Patiño Mora laboró al servicio del departamento de Nariño mediante contratos de prestación de servicios que enmascararon una relación laboral encubierta o subyacente desde el 5 de julio de 1979 al 31 de octubre de 1983, surge el interrogante de si los derechos reclamados se encuentran prescritos o no. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para demandar, e incongruencia entre la reclamación administrativa y la demanda. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia escrita proferida el 25 de septiembre de 2019,2 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El demandante no agotó el requisito de la reclamación administrativa previo a la presentación de la demanda, incluyendo todo el período que ahora reclama, es decir, desde el 1° de julio de 1979 al 31 de octubre de 1983, sino por el lapso comprendido entre el 1° de junio de 1980 al 31 de octubre de 1983, por lo que resolvió inhibirse de efectuar pronunciamiento alguno de fondo por el interregno del 1° de julio de 1979 al 31 de mayo de 1980. ii) Sobre el período analizado, las pruebas documentales obrantes en el proceso y los testimonios que se recaudaron con el fin de establecer la existencia de un contrato realidad no son suficientes para acceder a las pretensiones deprecadas, en tanto no se logró probar el elemento de la subordinación o dependencia, con el fin de determinar si el referido lapso es válido para efectos pensionales.

Tampoco se probó la remuneración que recibía el actor como 2 Folios 368 al 385. Con ponencia de la magistrada Sandra Lucía Ojeda Insuasty. 6 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora contraprestación de los servicios presuntamente prestados. iii) En suma, no se allegaron documentos tales como los contratos de prestación de servicios, manuales de funciones, entre otros, con el propósito de generar convicción en el juez. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del señor José Armando Patiño Mora interpuso recurso de apelación3 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) El juzgador incurrió en un exceso ritual manifiesto para la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues exigió la aportación de los contratos de prestación de servicios, aun cuando en la demanda se indicó la dificultad de conseguirlos, y desconoció plenamente la posibilidad de acudir a la prueba supletoria para establecer los elementos que acreditan la relación laboral, como las declaraciones de los testigos, quienes informaron los pormenores de la vinculación, pero que en la valoración realizada son desechadas. ii) De lo anterior se evidencia un contrasentido en la valoración probatoria, imponiéndose una tarifa legal para poder acreditar la existencia de una verdadera relación laboral, en tanto que para el juzgador de primera instancia solo es posible verificarla cuando hay contratos de prestación de servicios, desconociendo que de los testimonios se extrae lo verdaderamente habido entre las partes, una relación laboral encubierta o subyacente. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante 3 Folios 390 al 392. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora El señor José Armando Patiño Mora, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.4 1.5.2.

La demandada El departamento de Nariño en esta etapa sostuvo que al plenario no se allegaron los contratos de prestación de servicios del período reclamado, manuales de funciones, entre otros documentos, con el fin demostrar la supuesta relación laboral encubierta, de suerte que deba confirmarse la decisión del a quo.5 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación la Sala debe establecer si está probado en el plenario que entre el señor José Armando Patiño Mora y el departamento de Nariño existió una verdadera relación laboral entre el «1°» de junio de 1980 y el 31 de octubre de 1983, que tenga como consecuencia el reconocimiento de un bono pensional y/o la expedición de una certificación para efectos pensionales. 4 Memorial obrante en el índice 13 de la plataforma SAMAI. 5 Memorial obrante en el índice 13 de la plataforma SAMAI. 6 Folio 408. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la 9 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia.

Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios 11 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 12 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 14 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2. Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 17 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 18 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora 2.3.1.

En torno a la relación que invoca el demandante i) En los folios 30 y 31 reposan sobres que contiene el libro del plan integral de desarrollo del municipio de Samaniego 1980 y el libro de síntesis de estudio de factibilidad del matadero municipal de Pasto de enero de 1982, en donde el demandante aparece citado como técnico de la Oficina de Planeación de la Gobernación de Nariño. ii) El 15 de agosto de 1982, el señor José Armando Patiño Mora suscribió contrato de prestación de servicios con el departamento de Nariño con el objeto de realizar estudios sobre el plan de desarrollo del municipio de La Cruz, encargo que se desarrolló por tres meses hasta el 15 de noviembre de 1982.20 iii) El 3 de octubre de 1983, mediante el Decreto 899, la gobernadora del departamento de Nariño nombró al señor José Armando Patiño en el cargo de técnico de planeación departamental y tomó posesión el mismo día.21 iv) El 28 de noviembre de 1984, el director de Planeación Departamental del departamento de Nariño certificó que el señor Patiño Mora desempeñó funciones desde el 5 de julio de 1979, en calidad de técnico de la oficina de planeación departamental, hasta la fecha de expedición de ese documento.22 v) El 30 de enero de 1987, con el Decreto 077, la gobernadora del departamento le aceptó la renuncia al demandante del cargo de técnico de planeación.23 vi) El 19 de julio de 2013, la profesional universitaria del archivo departamental de la gobernación de Nariño certificó que el actor mediante el Decreto 899 del 3 de octubre de 1983 fue nombrado en el cargo de técnico de la Oficina de 20 Folio 26. 21 Folios 114 y 118. 22 Folio 25. 23 Folio 117. 20 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora Planeación Departamental; el 25 de agosto de 1986 se le concedió licencia no remunerada por el término de 30 días contados a partir del 13 de agosto y hasta el 12 de septiembre de 1986, la cual finalmente no disfrutó; y que renunció al empleo el 30 de enero de 1987.24 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 25 de agosto de 2014, el demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó al archivo del departamento de Nariño copia auténtica de las órdenes y contratos de prestación de servicios celebradas entre ellos desde el 30 de junio de 1980 hasta el 3 de octubre de 1983. Lo anterior para completar su historia laboral de cotizaciones ante Colpensiones.25 ii) El 9 de septiembre de 2014, con el Oficio SG-AD-408-14 la entidad demandada emitió respuesta en el siguiente sentido:26 De manera atenta me dirijo a usted, con el fin de informarle que se ha realizado la búsqueda de los contratos solicitados, pero no se ha encontrado todavía la información; es necesario informarle que la documentación de los años solicitados no está sistematizada por ello se tiene que realizar la búsqueda manual en un sinnúmero de cajas que contienen la información que la Gobernación produjo en los años 1980 a 1983 (parte contable, presupuestal, jurídica) se continuará con el proceso y se le estará informando lo pertinente. iii) El 30 de septiembre de 2014, a través del Oficio SG-AD-477-14 la profesional universitaria del archivo de la gobernación indicó nuevamente que no se había encontrado la información que permitiera expedir la constancia del desempeño como contratista del señor Patiño Mora y que se designaría un funcionario de esa dependencia medio tiempo para que de forma exclusiva realizara la búsqueda.27 iv) El 6 de octubre de 2014, presentó derecho de petición para manifestar su desacuerdo con el contenido del Oficio SG-AD-477-14, y para insistir en la 24 Folios 28 y 29. 25 Folio 43. 26 Folio 48. 27 Folio 49. 21 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora expedición de la certificación laboral válida para bono pensional en los formatos exigidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.28 v) El 16 de octubre de 2014, el accionante, a efectos de agilizar su solicitud, entregó al archivo del departamento de Nariño cuatro declaraciones extra-proceso de exservidores de la entidad que dieron cuenta y afirmaron que este prestó sus servicios como técnico de planeación entre el junio de 1980 y octubre de 1983.29 vi) El 14 de noviembre de 2014, nuevamente elevó derecho de petición, pero ahora para solicitar el reconocimiento, para efectos pensionales, de la relación de prestación de servicios personales y subordinados a favor de la gobernación, sin solución de continuidad, desde el 1° de junio de 1980 hasta el 31 de octubre de 1983 y la expedición del certificado laboral y tiempo de servicios exigido por el Ministerio de Hacienda para tramitar un bono pensional.30 vii) El 28 de noviembre de 2014, con el Oficio SG-AD-600-14, la profesional universitaria del archivo departamental informó que no se encontró la documentación deprecada.31 viii) El 16 de diciembre de 2014, el señor José Armando Patiño Mora instauró acción de tutela en contra del departamento de Nariño con miras a que fueran amparados sus derechos fundamentales de petición, defensa, y debido proceso, los cuales estimó vulnerados por la entidad al no dar respuesta de fondo a sus solicitudes.32 ix) El 5 de enero de 2015, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto, resolvió tutelar el derecho fundamental de petición del accionante y, en consecuencia, ordenó al gobernador del 28 Folios 44 al 46. 29 Folios 38 al 42. 30 Folio 69 al 71. 31 Folio 72. 32 Folios 50 al 52. 22 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora departamento de Nariño que en el término de 48 horas diera respuesta de fondo, clara y congruente con lo deprecado.33 x) El 13 de enero de 2015, mediante el Oficio SG-AD-005-15, la profesional universitaria del archivo departamental, en cumplimiento del fallo de tutela citado, despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas bajo los siguientes argumentos:34 En cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela del 5 de enero de 2015 y notificado el 8 de enero de 2015, el cual en su parte resolutiva ordenó dar respuesta de fondo, clara y congruente a las solicitudes efectuadas por el señor José Armando Patiño Mora los días 25 de agosto, 6 de octubre y 14 de noviembre de 2014, me permito manifestarle lo siguiente: Una vez revisada la documentación de la Gobernación de Nariño y de la Caja de Previsión Social de Nariño, que reposan en el Archivo General del departamento se estableció que su poderdante fue nombrado como técnico de la oficina de planeación departamental mediante decreto 899 de octubre 3 de 1983 cargo del que tomo (sic) posesión el mismo día de su nombramiento.

Mediante decreto 077 del 30 de enero de 1987, se le acepto (sic) la renuncia al cargo anterior procediéndose a expedir la constancia laboral. En relación a la solicitud de fecha 25 de agosto de 2014, me permito informarle que una vez hecha la búsqueda de la información, solicitada no se encontraron las órdenes de servicio o contratos de prestación de servicios a los que se hace alusión. De igual manera al revisar la historia laboral de la Caja de Previsión no se registran vinculaciones anteriores al 3 de octubre 1983.

Con relación a las peticiones del 6 de octubre y 14 de noviembre de 2014, le manifiesto que al no establecerse la vinculación laboral como empleado público del Departamento de Nariño del señor José Armando Patiño Mora, durante el período comprendido entre el 1° de junio de 1980 al 31 de octubre de 1983, no es posible expedir la certificación laboral para bono pensional en los formatos exigidos por el Ministerio de Hacienda ya que dichas certificaciones expiden a las personas que hayan tenido la condición de empleados públicos.

Cabe recordar que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales y en consecuencia tampoco esos tiempos pueden ser válidos para la certificación laboral para bono pensiona (sic). […] Las normas transcritas señalan en primer lugar que no es admisible la prueba testimonial para comprobar los hechos que deben constar en documentos o en pruebas preestablecidas por las leyes.

Por lo tanto el tiempo de servicios prestado a una entidad se demuestra con la constancia de trabajo, o récord laboral expedido por funcionario competente, o con los decretos de nombramiento y/o actas de posesión; de lo contrario, se debe auscultar la posibilidad de establecer otros medios de prueba para que se demuestre la existencia de la relación laboral tales como nóminas de pago, aportes o pagos a Cajas de Previsión Social o cualquier otra prueba documental que demuestren equivocadamente que 33 Folios 54 al 58. 34 Folios 73 al 76. 23 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora el interesado prestó los servicios desde la fecha que afirma haberse vinculado.

En caso de no ser posible demostrar el tiempo laborado por tales medios, la Ley 50 de 1886 autoriza acudir a la prueba supletoria, solamente cuando se pruebe que los archivos donde deben reposar los documentos han desaparecido, entonces procederá la prueba testimonial, única y exclusivamente en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas.

El régimen de la prueba supletoria es muy estricto en equivoco al contemplar esta posibilidad solo en el caso concreto de que «los archivos hayan desaparecido»; sin embargo esto no se verifica en el estudio tratado, pues no hay prueba que demuestre que los archivos del Departamento de Nariño o de la Secretaría de Planeación Departamental han desaparecido, bien sea por pérdida, incendio, inundación y similares; por lo que no es procedente en este caso acudir a prueba testimonial para tratar de demostrar el tiempo servido presuntamente a la Secretaría de Planeación Departamental de Nariño. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 20 de octubre de 2016, fueron recepcionadas las declaraciones de los señores Ricardo Jurado Calvache, Germán Guillermo Arteaga Meneses, y Juan Álvaro Mora Mora.35 El señor Ricardo Jurado Calvache, concretamente señaló lo siguiente: […] En el año 80 a 83 trabajé en la Gobernación de Nariño en la Secretaría de planeación departamental como jefe de la sección técnica allí trabajé con el señor Armando Patiño Mora quien se desempeñaba como contratista de planeación departamental, él tenía unas funciones específicas en el contrato de asesoramiento, seguimiento y ejecución de los proyectos que la Secretaría desarrollaba para el departamento de Nariño, especialmente en la parte administrativa, financiera y económica.

Eran proyectos de todo el departamento de todas las secretarías involucrado en agricultura, en infraestructura, hacienda, en general todas las secretarías de la Gobernación. Él se encargaba especialmente de la ejecución, proyección de todos los elementos que hacían parte de los proyectos, especialmente agrícolas, del matadero, de acueductos, de toda índole que se presentaban para la ejecución de los programas de Gobierno de la administración departamental.

Preguntado: usted era el jefe del señor. Contestó: sí señor, yo era como el jefe inmediato él recibía órdenes mías porque hacíamos programación semanal de todos los proyectos que llegaban, se hacía la programación, y a él se le entregaba la parte pertinente para que ejecutara las acciones respectivas. Preguntado: el demandante debía cumplir horario.

Contestó: sí claro él cumplía horario como todos nosotros y utilizaba los medios que la Gobernación nos proveía como escritorios, máquinas de escribir, vehículos, porque también teníamos un vehículo en el cual hacíamos las visitas a los diferentes municipios donde se ejecutaban los proyectos. Preguntado: manifiéstele a la Sala si dentro de la estructura administrativa del departamento de Nariño existían otras personas con similares actividades a las que realizaba el demandante, pero vinculados formalmente mediante nombramiento.

Contestó: había algunos funcionarios; había falta de personal por eso se hacía contratación porque la planta de personal era insuficiente para atender todas las necesidades de la administración. Preguntado: sírvase indicar sí las actividades que desarrollaba el señor José Armando 35 Cd folio 313. 24 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora Patiño Mora eran permanentes o lo que hacía él era ocasional.

Contestó: eran de forma permanente porque eran acciones misionales del departamento. Preguntado: Indíquele a la sala si el demandante recibió instrucciones de las autoridades constituidas dentro del departamento de Nariño. Contestó: desde luego que él recibía órdenes porque se hacían los comités técnicos y organizaba el trabajo y él tenía que cumplir con la misión que se le encomendaba para la realización y ejecución de los proyectos […] Preguntado: donde se desarrollaban esas funciones de ejecución, seguimiento, respecto de los proyectos que había de ejecutar el departamento por el señor Armando Patiño. Contestó: inicialmente, en forma mayoritaria del tiempo lo hacía en la oficina, pero igualmente salíamos a hacer supervisión de los proyectos que se estaban ejecutando.

Preguntado: el señor Armando Patiño Mora también hacía parte de esas salidas de supervisión. Contestó: sí desde luego él hacía acompañamiento, las ordenaba el secretario de planeación departamental […]. Por su parte, el señor Germán Guillermo Arteaga Meneses expresó: […] yo fui nombrado por el señor gobernador Arcesio Sánchez Ojeda y el Dr Álvaro Mora como jefe de programación y estadística de la oficina técnica de planeación departamental en el año 1980 y ostenté ese cargo hasta 1984.

El Dr José Armando Patiño Mora era un funcionario de la entidad de la oficina técnica de planeación el cual obedecía, ejecutaba sus proyectos tanto en la oficina técnica como en la oficina de programación y estadística. En esa fecha la gobernación tenía la responsabilidad directa de todos los presupuestos del municipio, es decir eran muchas las funciones de la oficina técnica de planeación, además todas las rentas departamentales, en realidad el trabajo era mucho tan es así que con la dirección del Dr Álvaro Mora se empezó a realizar en esa época los planes de desarrollo para el departamento.

Como el personal que laborábamos en el área técnica de planeación no era suficiente, recuerdo que el doctor Mora solicitó a la asamblea departamental que se ampliara la planta de personal y fruto de esa ampliación dieron unos cargos de tipo eminentemente técnico para el apoyo en todas las actividades laborales y proyectos que en esa oficina desempeñábamos, y en esas estuvo, obviamente, y con un apoyo invaluable el Dr Armando Patiño Mora, economista egresado de la Universidad de Nariño. El permanecía en el horario establecido para todos nosotros a veces sábados y domingos cuando teníamos que presentar el presupuesto a la asamblea, teníamos que sustentarlo.

Además, éramos los directos asesores de los municipios y toda obra o actividad directamente relacionada con el plan del gobernador, el Dr. Armando como economista debía avalar todos los proyectos. Él era el único profesional en esa área. Quien apoyó la parte económica administrativa y financiera era él. Preguntado: sírvase indicar a la sala si el señor Patiño Mora recibía instrucciones dentro de la ejecución del objeto contractual, tenía que cumplir órdenes.

Contestó él cumplía órdenes tanto del señor gobernador, como el director de la oficina técnica de planeación, como de la unidad técnica de la misma oficina, y de la cual yo era jefe, de la oficina de programación estadística, él tenía que desarrollar todas las actividades que implicaban el normal desarrollo de la oficina técnica de planeación […] Preguntado: se refirió que el señor Armando estaba subordinado a las órdenes o instrucciones impartidas por el gobernador, el jefe de la oficina técnica de planeación, y el jefe de la oficina de programación y estadística, cómo eran las órdenes que los titulares de esas dependencias le daban.

Contestó: por ejemplo, en el caso específico de la oficina que dirigía de programación y estadística debíamos presentar anualmente el anuario estadístico del departamento donde estaban todas las actividades sociales, educativas, agrícolas del departamento que salía publicada cada año, y teníamos que presentar ese documento, tenía que estar listo para ser entregado antes del 20 de diciembre todos los años, era orden del gobernador y entonces ese anuario estadístico en el caso mío no salía sin una previa revisión por parte del Dr Armando Patiño que era el profesional de esa área de economía […] Por último, el señor Juan Álvaro Mora Mora relató: 25 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora […] Preguntado: usted señaló que el señor Patiño Mora debía cumplir horario, indique si debía cumplir instrucciones por parte de las autoridades del departamento.

Contestó: como se les hacía un contrato por escrito que era firmado por el gobernador y por el director de la oficina técnica de planeación era con funciones específicas por ejemplo, el proyecto de la Industria Licorera de Nariño tenía que cumplirse a cabalidad, porque un proyecto necesita completarse por etapas, es decir, son órdenes precisas hasta que se lleve a presentárselo a las autoridades que en este caso son las directivas de la licorera y todos los proyectos se presentaban de acuerdo a un cronograma, de acuerdo a tiempos precisos y eso exigía dedicación de tiempo completo, eran muy jóvenes y por eso trabajaron en esa forma patriótica, llamémoslo así. Preguntado: al momento de realizar las funciones de las que usted da cuenta en sus respuestas, el señor Patiño Mora era autónomo de poder decidir qué funciones realizaba en el departamento y qué funciones no realizaba.

Contestó: no porque las directrices las daba el gobernador por ejemplo el Instituto de Desarrollo de Nariño Idenar pedía ayuda con un proyecto, él era totalmente dependiente, era lo que le ordenábamos, a mí el Consejo de Gobierno encabezado por el gobernador, la Junta directiva de la entidad en la que yo estaba decían por favor desarrollemos esto, con cuantas cosas precisas.

Como era tanto el trabajo que teníamos y tan reducido el equipo, a más de los pocos contratistas que podamos poner, era muy reducido entonces, lo hacíamos más patrióticamente y teníamos que cumplir el horario y las directrices que nos fijaba la Gobernación […] 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 25 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los motivos de inconformidad de la demandante se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia, en el expediente están acreditados los elementos que caracterizan las relaciones laborales. Así las cosas, para resolver la alzada se debe responder el siguiente interrogante. 2.4.1. ¿Está probado en el plenario que entre el señor José Armando Patiño Mora y el departamento de Nariño existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento para efectos pensionales del tiempo surtido entre el «1°» de junio de 1980 y el 31 de octubre de 1983? Lo primero que advierte la Sala es que no existe certeza dentro del expediente de cuáles fueron los extremos temporales en los que se desarrolló el o los contratos 26 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora de prestación de servicios objeto de controversia, toda vez que no obra un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre la parte demandante y la Gobernación de Nariño, ya fuera por medio de contratos de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, contrato de trabajo o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Adicional a ello, en el escrito de demanda se señaló que el señor Patiño Mora inició la vinculación con el ente territorial el 5 de julio de 1979 y que esta se prorrogó hasta el 31 de octubre de 1983, afirmación que fue desvirtuada al evidenciarse lo siguiente: En primer lugar, en la reclamación administrativa iniciada con los derechos de petición elevados el 25 de agosto, 6 de octubre y 14 de noviembre de 2014, respectivamente, se fijó como fecha de inicio de la presunta relación contractual el 30 de junio de 1980, esto es, una fecha diferente a la planteada ahora en sede judicial (5 de julio de 1979).

Luego, las consideraciones de la providencia se deben circunscribir al período comprendido entre el 30 de junio de 1980 y el 31 de octubre de 1983. En segundo lugar, por el referido lapso la única prueba que reposa en el dosier con la suficiente entidad para demostrar la relación de carácter contractual que sostuvieron las partes es el contrato de prestación de servicios suscrito del 15 de agosto al 15 de noviembre de 1982, con el objeto de realizar estudios sobre el plan de desarrollo del municipio de La Cruz.

Así las cosas, entre el 30 de junio de 1980 y el 31 de octubre de 1983, únicamente se encuentra acreditada la relación contractual acontecida en el año 1982, que tuvo una duración de solo tres meses. 27 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora En tercer lugar, de la lectura del acto administrativo demandado y de las otras piezas documentales obrantes en el proceso que se detallaron en el acápite de hechos probados se extrae que el 3 de octubre de 1983, el señor Patiño Mora fue nombrado en el cargo de técnico de planeación de la gobernación de Nariño y que tomó posesión el mismo día, de suerte que no pudo sostener la relación legal y reglamentaria producto del referido nombramiento, al tiempo en que estaba vinculado a través de contrato de prestación de servicios, el cual, según el dicho de la demanda, feneció hasta el 31 de octubre de 1983.

Dicho de otra forma, el anterior hallazgo tampoco permite tener certeza del extremo temporal en el que finalizó la posible relación contractual que pudo llegar a surgir entre las partes del proceso. Adicionalmente, las declaraciones rendidas en el expediente no fueron claras al delimitar los extremos temporales, ya que, aunque indican haber conocido de las labores desempeñadas entre 1980 y 1983 por el señor Patiño Mora, no precisan el mes de inicio o finalización del referido encargo.

Tampoco obra prueba de la remuneración recibida durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios en el departamento. Sobre dicho aspecto, no se logró determinar si percibió honorarios, compensaciones o salarios por concepto de los servicios prestados a la entidad demandada. En este caso, aunque no se desconoce que para reunir elementos de juicio suficientes el demandante acudió a la figura del derecho de petición para solicitar a la entidad demandada copia de las órdenes y contratos de prestación de servicios celebrados entre ellos desde el 30 de junio de 1980 hasta el 3 de octubre de 1983, lo cierto es que la entidad resolvió tal petición afirmando que no se encontraron dentro de sus archivos documentos que puedan acreditar o dar indicio de la existencia de la presunta relación contractual o laboral cuyo reconocimiento se depreca. 28 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora Así las cosas, además de no conocerse con certeza el período en el cual el demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.

En ese orden, la única prueba que se recaudó en el expediente fue el testimonio de los señores Ricardo Jurado Calvache, Germán Guillermo Arteaga Meneses, y Juan Álvaro Mora Mora, declaraciones que dan cuenta de que el accionante estuvo prestando labores en la gobernación entre 1980 y 1983 en el cargo de técnico de planeación; que era el único profesional en economía vinculado a esa dependencia; que por eso sus conocimientos eran indispensables para la elaboración del presupuesto departamental e incluso el de los municipios de Nariño; y que dicho ente territorial tuvo que acudir a la figura del contrato de prestación de servicios ante la falta de personal de planta y de conocimientos técnicos para asumir dicha labor.

A través de la mentada prueba testimonial no se pueden establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se llevaban a cabo las labores, aunado al hecho de que sus afirmaciones no encuentran respaldo en las pruebas documentales allegadas. Así, el escaso acervo probatorio allegado al plenario sólo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante, como técnico de planeación en el departamento de Nariño, mas no es posible establecer con total certeza las fechas en que ello ocurrió, si se cumplió de manera continua, si existió remuneración, subordinación y permanencia del servicio.

Lo anterior, constituye razón suficiente para estimar que lo pretendido en la demanda no encuentra asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso. Resta precisar, en consideración a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, que el medio documental con mayor entidad probatoria para acreditar la 29 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora suscripción del contrato de prestación de servicios personales, o el contrato de asociación, o cualquier tipo de vinculación es el contrato, pues solo de la lectura de aquel se logran advertir los elementos que lo constituyen tales como los objetos contractuales, la vigencia de los encargos, las funciones encomendadas, los honorarios pactados como contraprestación del servicio prestado, la temporalidad o continuidad del vínculo, entre otros aspectos.

Luego, resulta ser el medio probatorio más idóneo. Al respecto, esta Subsección en reciente pronunciamiento indicó que no es posible suponer una relación laboral con el Estado con fundamento en prueba distinta a la documental contenida en los contratos. Textualmente se precisó lo siguiente:36 64. En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual la relación fue continua y no existieron interrupciones, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne.

Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente: 5593-2018, M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei».

Adicionalmente, no se puede perder de vista que en el artículo 256 del Código General del Proceso se determinó expresamente que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. De lo anterior se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes en atención solo a lo dicho por el demandante, por las certificaciones laborales o por los testigos traídos al plenario, por cuanto dichos medios probatorios no llevan a la convicción o tienen la entidad de probar la existencia o suscripción de un contrato, máxime cuando este es solemne.

En gracia de discusión, si bien es cierto se aportó certificación expedida por el director de planeación departamental en la que se hizo referencia a la vinculación del demandante; también lo es que de una certificación no se puede determinar de forma fehaciente la existencia contractual o laboral, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos períodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, debido a que no son el medio idóneo.37 De suerte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso,38 para acreditar los supuestos fácticos alegados por el demandante con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba que necesariamente al proceso se trajeran todos los elementos 37 Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16), M. P. William Hernández Gómez y sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 23001-23-33-000-2015-00048- 01 (1654-2018);

M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 38 «Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 31 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral.

Finalmente, resta precisar que sobre el período trascurrido entre el 15 de agosto y el 15 de noviembre de 1982, lapso sobre el cual se aportó contrato, la relación que los unió no reúne el elemento de la subordinación o dependencia continuada propio del contrato de trabajo, pues la vinculación con la gobernación tuvo como objeto «realizar estudios sobre el plan de desarrollo del municipio de La Cruz» y dicho encargo duró tres meses únicamente con el propósito de ejecutar una labor especifica de apoyo profesional al referido municipio, por lo que de ese vínculo no se desprende relación laboral alguna, al paso que la función encomendada cumplió con las características de temporalidad e independencia que revisten las relaciones contractuales.

Así las cosas, el recurso de apelación propuesto no tiene vocación de prosperidad. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,39 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 32 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso,40 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, por cuanto el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que en el expediente no se encuentra demostrada en debida forma el vínculo contractual que presuntamente unió a las partes, luego no puede hacerse un estudio concreto de los elementos constitutivos de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

Así las cosas, se confirmará la decisión del a quo. Con condena en costas de la segunda instancia. 40 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 33 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00377-01 (1812-20) Demandante: José Armando Patiño Mora En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso instaurado por el señor José Armando Patiño Mora en contra del departamento de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia al señor José Armando Mora Patiño, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Nariño. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.