Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.
Pruebas aportadas con la demanda Pagos no salariales. Aplicación artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial RDO 2018-00434 del 26 de febrero de 2018 y la Resolución RDC 2019-00219 del 27 de febrero de 2019 que resolvió el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2013 a la sociedad MEDIA COMMERCE PARTNERS SAS, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP: I) Reliquidar la base de cotización excluyendo los pagos no salariales II) verificar y validar los pagos que no fueron tenidos en cuenta durante el trámite administrativo.
III) Una vez efectuados los ajustes, reliquidar la sanción por inexactitud. Modificaciones que deben guardar correspondencia con el análisis realizado en esta providencia. Finalmente, se aclara solo procede la reliquidación cuando el ajuste resulte más beneficioso a la aportante, pues no se puede desconocer la situación consolidada por la misma Unidad, de conformidad con lo expuesto en el fallo.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Por no haberse causado no se condena en costas.
QUINTO: Notifíquese por correo electrónico la presente providencia a: (…)
SEXTO: SE INFORMA a las partes que los recursos, solicitudes de aclaración o complementación frente a la presente providencia deberán remitirse (…)
SÉPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso (…) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas, a través del aplicativo denominado SAMAI (…)” 1 Samai del Tribunal. Índice 28.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RCD 2017-01608 del 17 de agosto de 2017, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro.
RDO 2018-00434 del 26 de febrero de 2018, en la que determinó a cargo de la sociedad ajustes por las conductas de mora e inexactitud en los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013 y la sancionó por inexactitud. Contra la anterior decisión la demandante presentó el recurso de reconsideración, resuelto en la Resolución Nro.
RDC 2019-00219 del 27 de febrero de 2019, en el sentido de reducir el monto de los ajustes y la sanción2.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: “Primero. Declárese la nulidad de la Resolución No RDO 2018-00434 del 26 de febrero de 2018, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones, que fuera modificada posteriormente por la Resolución RDC-2019-00219 del 27/02/2019 y oficio de verificación de pago de aportes con radicado 2019153005776291, expedidas por la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial (sic) Dirección de Parafiscales de la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante la cual se profiere una liquidación oficial, se modifica y se verifica el pago de aportes y sanción en contra de Media Commerce Partners S.A.S. por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección Social por un valor final de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($174.481.089) y se sanciona por la inexactitud por un valor de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($128.489.880)4.
Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese a la UGPP ANULAR o en su defecto MODIFICAR la Liquidación Oficial y Sanción por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social que le ha sido impuesta a MEDIA COMMERCER PARTNERS S.A.S.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990); 17 de la Ley 21 de 1982; y 17 de la Ley 344 de 1996.
Los argumentos de nulidad se resumen de la siguiente manera: Expuso que, al momento de resolver el recurso de reconsideración, la UGPP aceptó que sus empleados recibieron el pago de sumas no constitutivas de salario y, en ese contexto, desmarcó el carácter salarial de las bonificaciones para 15 trabajadores respecto de los cuales se allegó el contrato, pero pasó por alto que 2 Samai.
Índice 10. 3 Samai. Índice 2. Expediente digital. PDF demanda. Página 1 4 El tribunal, en auto del 18 de noviembre de 2022 determinó el litigio y señaló que no se estudiaría la legalidad del Oficio 2019153005776291 de 2019, al ser un acto de trámite que no produce efectos. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 dichas pruebas fueron aportadas de manera aleatoria.
Por tanto, era viable aplicar el mismo criterio frente a los restantes empleados fiscalizados, comoquiera que en esos casos también se contaba con la respectiva cláusula de exclusión salarial. Como fundamento de sus afirmaciones mencionó que según los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo, 17 de la Ley 21 de 1982 y 17 de la Ley 344 de 1996, así como sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, los pactos de exclusión salarial tienen plena validez en cualquier escenario, siendo el requisito principal la voluntad de las partes, por ende, era procedente la exclusión del IBC de aquellas sumas que se hubieren desalarizado.
Así, precisó que la posición de la Administración implicaba una falsa motivación, en la medida que la inexactitud en el pago de aportes respecto de los “203” trabajadores no existía. Mencionó que, con ocasión a la liquidación oficial, realizó el pagó de aportes al considerar que se encontraron fallas en la generación de algunas de sus planillas y que eran procedente algunos ajustes determinados por la UGPP, sin embargo, al resolver el recurso de reconsideración la Administración no los valoró, es decir que “no reajustó el valor de la inexactitud ni de la sanción de manera correcta”5.
Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: Precisó que los actos demandados estaban debidamente motivados, en la medida que consignaron los antecedentes, el análisis de la situación fáctica y probatoria, y las conclusiones del proceso administrativo, todo lo cual también podía consultarse en los archivos Excel, donde además se podía identificar la conducta, período fiscalizado, y la observación de la causa del ajuste liquidado.
Prueba de ello era que la sociedad pudo identificar los registros frente a los cuales presentaba inconformidad y ejercer su derecho de defensa. Señaló que no era cierto que los actos adolecieran de falsa motivación para lo cual indicó que con ocasión a los contratos con cláusula de “Pagos que no constituyen Salario” aportados con el recurso de reconsideración y correspondientes a 15 trabajadores, la entidad procedió a desagrupar el concepto de pago “bonificaciones salariales según UGPP”, y quitar la marca salarial para esos empleados, lo que llevó a reliquidar la obligación en cada uno de los subsistemas.
Así mismo, para aquellos empleados que se omitió aportar el contrato, pero los emolumentos no fueron habituales, también se cambió su condición a no salarial. Manifestó que, si bien con la demanda la interesada aportó los contratos faltantes con el fin de cambiar la connotación del concepto, lo cierto era que en el radicado Nro. 202100500326232 no se evidenciaban los mismos, por lo que se procedió a solicitar que estos fueron aportados, sin obtener respuesta alguna.
Puso de presente que revisó el caso de 10 trabajadores que contaban con contratos allegados con el recurso de reconsideración, desmarcando las bonificaciones salariales según la UGPP, por lo que obtuvo como resultado la desaparición de ajustes para 8 de estos y la disminución frente a los otros 2. 5 Este asunto fue mencionado en los hechos 3 y 5 de la demanda. 6 Samai del Tribuna.
Índice 14. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos acusados7. 1.
Inclusión en el IBC de pagos no salariales Expuso que en sede administrativa la UGPP aceptó que en los casos en que se aportó contrato de trabajo con cláusula de desalarización, los pagos de las bonificaciones se reclasificaban como no salario y estaban sujetos al límite del 40%, sin embargo, esta última actuación contrariaba las reglas de unificación consagradas en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta del 9 de diciembre de 20218.
Indicó que con la demanda se aportaron 190 contratos de trabajo con los que se demostró que los pagos por bonificaciones y auxilios no constituían factor salarial, puesto que consagraban la misma cláusula cuarta donde se enlistaban los conceptos no salariales. Además, encontró 13 copias de otrosí de contratos de trabajo, de los cuales se advertía la misma situación. Así, encontró probado que la sociedad pactó con sus empleados que las bonificaciones habituales u ocasionales, propinas, premios, auxilios de transporte, vivienda, alimentación, comunicación, viáticos y, en general, pagos que se otorgaran por mera liberalidad, no eran salariales.
Elaboró un listado con los trabajadores para los cuales se acreditó el pacto y a manera de ejemplo, revisó el caso de los trabajadores Gloria Liliana Escobar (2013- 11) y Cristian Andrés Rodríguez Herrera (2013-5), quienes además del salario recibieron pagos por auxilio de transporte, auxilio no constitutivo de salario y una bonificación. Ahora, como ambos contaban con la cláusula de desalarización en sus respectivos contratos, era errado el IBC determinado por la Unidad en los actos de liquidación, por lo que solo era procedente tomar como base de los aportes lo pagado por salario.
Así las cosas, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar los aportes de los trabajadores que percibieron pagos no salariales, teniendo en cuenta los contratos de trabajo y otrosí aportados, en el sentido de que el IBC sola estaría conformado por los factores salariales. 2.
Valoración de pagos en sede administrativa Sostuvo que era improcedente que la UGPP desconociera los pagos efectuados y presentados con el recurso de reconsideración, pues con los mismos la sociedad pretendía desvirtuar la legalidad de los ajustes determinados. En ese sentido, ordenó a la entidad verificar y validar las planillas que no fueron aplicadas durante el proceso de fiscalización, y en el evento que alguna de estas no cruzara con la base de datos, la Administración debía solicitarlas al Ministerio de Salud y Protección y a las respectivas operadoras. 7 Samai del Tribunal.
Índice 28. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp.25185 C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Aclaró que el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia no implicaba la reapertura de un nuevo proceso de fiscalización en contra de la demandante, y menos aún la liquidación de sumas mayores a las determinadas en los actos acusados.
Finalmente, no condenó en costas por no encontrarlas causadas en el proceso. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse9. Expuso que la entidad calculó de manera correcta el IBC con fundamento en la información de nómina allegada por la actora y en aplicación de lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según el cual los pagos no salariales que superaran el 40% del total de remuneración hacen parte de la base de cotización. Sostuvo que con el recurso de reconsideración la sociedad aportó los contratos de 15 trabajadores con su respectiva cláusula de desalarización de las bonificaciones que inicialmente fueron tomadas por la entidad como salariales, razón por la cual procedió a desmarcarlas y recalcular los aportes aplicando el límite del 40% establecido en la Ley 1393 de 2010.
Ejercicio que también practicó para aquellos trabajadores que no presentaron habitualidad en los pagos. Precisó que la actora intentó demostrar el carácter no salarial de las bonificaciones y auxilios con los contratos aportados con la demanda, pero estos no fueron allegados en el proceso de fiscalización, por lo que se trataban de pruebas extemporáneas.
Luego de ejemplificar la liquidación del IBC de varios trabajadores, afirmó que tuvo en cuenta los pagos que a su juicio eran salariales, no obstante, el ajuste se generó al advertir que la sociedad había cancelado aportes menores a los que estaba obligada. Destacó que los pagos salariales eran los siguientes: Bonificaciones de productividad; auxilios no constitutivos de salario; bonificación (52054801); gestión productividad y costos de instalación (52054802); participación de la utilidad (52054803); bonificación (51054801); y bonificaciones (614570100548).
Precisó que las bonificaciones por productividad o ventas, según el lineamiento de la entidad, debían tomarse como un pago salarial ya que estaban directamente relacionadas con el cumplimiento de metas y/o objetivos de la compañía. Adicionalmente, durante el proceso de fiscalización la interesada no había aportado la totalidad de los pactos de desalarización, razón por la cual la UGPP únicamente modificó la condición de los conceptos de bonificaciones respecto de aquellos trabajadores que contaban con acuerdo, para los demás por estudio de habitualidad se dejó como salarial.
Insistió en que al existir pacto de desalarización de determinados conceptos, la parte que excediera el 40% del total de la remuneración debía integrar el IBC, posición que estaba en consonancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 202110. Oposición al recurso La demandante no se pronunció en esta oportunidad 9 Samai del Tribunal.
Índice 31. 10 Expediente 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro.
RDO 2018-00434 del 26 de febrero de 2018 y la Resolución Nro. RDC 2019-00219 del 27 de febrero de 2019, mediante las cuales la UGPP determinó las conductas de mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de la protección social por los meses de enero a diciembre de 2013 y la sancionó por inexactitud. Por efectos metodológicos, la Sala resolverá los reproches planteados en el recurso de apelación en el siguiente orden: i) la oportunidad de las pruebas aportadas con la demanda y ii) la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 para la determinación del IBC. 1.
De la oportunidad probatoria La UGPP afirma que los contratos allegados por la actora con la demanda, con los cuales pretendió demostrar el carácter no salarial de las bonificaciones y los auxilios, se tratan de pruebas extemporáneas, toda vez que no fueron aportadas durante el trámite del proceso de fiscalización. Al respecto se pone de presente que, de acuerdo con los artículos 162 numeral 5, 166 numeral 2 y 175 numeral 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las partes pueden presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa11.
Así las cosas, en sede judicial pueden ser valorados elementos que las partes consideren necesarios para zanjar la discusión planteada, como en efecto lo hizo el Tribunal con los contratos aportados por la demandante que daban cuenta de la existencia de la cláusula de desalarización pactada entre la empresa y sus empleados y que en sede administrativa habían sido aportados de manera selectiva.
No prospera el cargo de apelación. 2. Determinación del IBC Desde la presentación de la demanda, la sociedad señaló que las bonificaciones pagadas a sus empleados no eran salariales debido a la existencia de cláusulas en los contratos de trabajo que demostraban dicho carácter por acuerdo entre las partes. El Tribunal consideró que los pagos no salariales debían excluirse del IBC para aquellos empleados que cuentan con contrato y otrosí en el que se evidencie la cláusula de desalarización. En los ejemplos analizados, el a quo destacó que, además de las bonificaciones, los auxilios no salariales, incluido el de transporte, de 11 Consejo de Estado.
Sección Cuarta, sentencia del 24 de febrero de 2022, exp. 24394; reiterada en la sentencia del 26 de octubre de 2023, exp.26647, ambas con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ninguna manera podían integrar el IBC de los aportes debido a que se trataban de pagos frente a los cuales las partes habían acordado su naturaleza.
La entidad en el recurso de apelación plantea la correcta determinación del ingreso base de cotización al tomar los pagos salariales y el excedente del 40% de las sumas no salariales i) respecto de aquellos empleados que la sociedad aportó los contratos de trabajo con la cláusula de desalarización, y ii) frente a los que observó que el pago fue ocasional, pese a no contar con pruebas al respecto.
Dicha postura, a su juicio, estaba en consonancia con la sentencia de unificación de esta Sala del 9 de diciembre de 202112. Previo a resolver de fondo el asunto, considera la Sala pertinente delimitar el objeto de estudio, esto en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso13, que describe la competencia del juez de segunda instancia. Al respecto se pone de presente que el artículo 281 ibidem dispone que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas.
Así mismo, los artículos 280 de esta misma codificación y 187 de la Ley 1437 de 2011 consagran que la sentencia debe ser motivada realizando un análisis crítico de los razonamientos legales que fundamentan sus conclusiones, de ahí que la parte resolutiva deba contener la decisión expresa sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones14.
Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia en sus dos facetas: la armonía entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión (interna) y la concordancia con lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (externa), de suerte que este principio “persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante” 15.
De lo anterior se desprende que una sentencia incongruente es aquella que, aunque está centrada en los aspectos que integran el debate litigioso excede lo solicitado en la demanda (ultrapetita) o porque reconoce algo que no se solicitó (extrapetita)16. De conformidad con lo anterior, el juez debe resolver la controversia jurídica puesta a su consideración atendiendo los aspectos delimitados por las propias partes, de manera que no le es dable pronunciarse o conocer sobre puntos no discutidos, es decir, debe existir unidad temática y consecuente entre las pretensiones de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que la fundamentan, los argumentos de oposición a las mismas y la decisión sobre estos aspectos17. 12 Expediente 25185, C.P. Milton Chaves García. 13 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (resaltos de la Sala). 14 Al respecto se puede consultar Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de mayo de 2023, exp.27174, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 14 de agosto de 2013, exp.18580, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 16 Sobre el particular se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de septiembre de 2010, exp.16605 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 14 de agosto de 2013, exp.18580, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el caso concreto, la Sala advierte que los argumentos de nulidad de la demanda consistieron en que las bonificaciones reconocidas por la empresa a sus trabajadores se trataban de pagos no salariales por acuerdos suscritos entre las partes, por ende, era errada su inclusión en el IBC.
No obstante, el Tribunal en su decisión analizó, además de este pago, los auxilios no constitutivos de salario y ordenó su exclusión de la base gravable ante la existencia de las respectivas cláusulas de desalarización. Así las cosas, se concluye que los auxilios no salariales, incluido el de transporte, no debían ser un asunto objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, comoquiera que ello no hizo parte de la discusión planteada en la demanda.
En esa medida, se ordenará su exclusión de la presente litis18. Decantado lo anterior, es necesario delimitar las bonificaciones que fueron fiscalizadas por la UGPP, encontrando que desde el requerimiento para declarar y/o corregir señaló que éstas se trataban de pagos salariales, así19: 3.4. Pagos reportados por el aportante como NO constitutivos de salario pero considerados por la Unidad como constitutiva de salario Concepto registrado en la nómina del aportante Concepto equivalente UGPP BONIFICACION 51054801 BONIFICACIONES SALARIALES SEGÚN UGPP BONIFICACION 52054801 GESTION DE PRODUCTIVIDAD Y COSTOS DE INSTALACION 52054802 PARTICIPACION DE LA UTILIDAD 52054803 INDICADORES DE GESTION COMERCIAL 52054805 BONIFICACION 614570080548 BONIFICACION 614570100548 BONIFICACION 614570120548 BONIFICACION 614570150548 De los conceptos relacionados, se resalta lo siguiente: - En la nómina se evidencio (sic) el pago de unas bonificaciones denominadas BONIFICACAION (sic), GESTION (sic) DE PRODUCTIVIDAD Y COSTOS DE INSTALACION (sic), PARTICIPACION (sic) DE LA UTILIDAD e INDICADORES DE GESTION (sic) COMERCIAL, las cuales fueron informadas como no constitutivas de salario; sin embargo, analizada la ocasionalidad del pago, se pudo establecer que el pago es habitual por lo que se considera que dichos valores cumplen con lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que señala que: “…Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte…” (…).
Adicionalmente, en el expediente no hay soportes que demuestren que dichos pagos cumplen con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. (…) 3.6 Pagos laborales identificados en la contabilidad Analizada la nómina, la información contable y las aclaraciones presentadas por el aportante, se identificaron las siguientes cuentas con pagos registrados a favor de sus trabajadores: Código Contable Nombre de la Cuenta Concepto equivalente UGPP 510548/520548/ 614570080548 / 614570100548 / BONIFICACIONES BONIFICACIONES SALARIALES SEGÚN UGPP 18 En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de junio de 2022, exp.25845, C.P. Milton Chaves García, en la que no se estudió la procedencia de algunos pasivos al ser un tema que excedía la litis. 19 Ver páginas 6 a 7 del acto administrativo.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Código Contable Nombre de la Cuenta Concepto equivalente UGPP 614570120548 / 614570140548/ 614570150548 (…) Con respecto a los conceptos identificados en las cuentas contables (…) y 510548/ 20548 / 614570080548/ 614570100548/ 614570120548 / 614570140548/ 614570150548 – Bonificaciones, se aclara que el valor relacionado corresponde a la diferencia entre lo reportado en la nómina y lo registrado en la contabilidad” Dicha postura solo fue modificada por la entidad hasta la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en la que manifestó lo siguiente20: “Teniendo en cuenta el argumento expuesto, corresponde a este Despacho verificar la información reportada por el aportante en su contabilidad y los documentos anexos a esta etapa como prueba de su argumento y establecer si las sumas que se tuvieron como salariales para el cálculo del IBC corresponde a pagos No salariales.
De la revisión efectuada se evidencia que la discusión se centra en los trabajadores que se relacionan a continuación y a los cuales allegó contratos de trabajo con cláusula de desalarización de pagos, así: Identificación Trabajador Nombre trabajador 7549423 VÉLEZ JARAMILLO GUILLERMO ALBERTO 8430005 PULGARÍN ZULUAGA MARIO ALEXANDER 15669633 MANRIQUE BARCHA MIGUEL EDUARDO 16787097 VILLA TÉLLEZ CARLOS ALBERTO 64583150 CUELLO MARTÍNEZ LUVIS ESTELLA 80762914 ALBA VIZCAINO GIOVANNY ENRIQUE 86067212 CADENA HERNÁNDEZ LUIS MIGUEL 91245785 GARCÍA ALDANA LUIS EDUARDO 1017202483 LEÓN PARRA EDWIN ESTEBAN 1087548356 MORENO PATIÑO GESSLER ANDERSON 1088001144 PAVA ARIAS JORGE LEONARDO 1088236923 GRAJALES BARTOLO MAURICIO 1088252603 SERNA VILLA VÍCTOR FABIÁN 1088273079 ARENAS OSORNO ANGELA PATRICIA 1088283205 OSORIO VINASCO EDUARD ANDRÉS (…) Teniendo en cuenta que para todos los trabajadores discutidos el aportante, allegó el contrato de trabajo y en el mismo consta la citada cláusula en esta Instancia se procederá a desmarcar los pagos de Salariales a No salariales y recalcular los ajustes.
(…) Es importante precisar, que aun cuando el aportante para otros trabajadores no allegó contrato, pero manifiesta que los pagos corresponden a mera liberalidad del empleador, se procedió a realizar el estudio de ocasionalidad y habitualidad, entendiendo habitualidad más de 1 vez y ocasional 1 sola vez, lo anterior, de acuerdo con lo señalado en la SECCIÓN II POLÍTICA PARA EL CONTROL DE LA DETERMINACIÓN DE LA BASE DE COTIZACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL EN LA ETAPA PERSUASIVA Y EL PROCESOS DE DETERMINACIÓN EN LA UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, INCISO 4 DEL NUMERAL 3 DE LOS PAGOS POR MERA LIBERALIDAD Y OCASIONALIDAD PARA LA DETERMINACIÓN DE LA BASE DE COTIZACIÓN DE LOS APORTES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, DEL ACUERDO 1035 DE 2015.
El análisis se realizará de acuerdo con la información relacionada en los, auxiliares contables allegados por el aportante al expediente de fiscalización, adicionalmente, teniendo en cuenta 20 Ver páginas 11 a 18 del acto administrativo. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que en la Liquidación Oficial se tiene un solo concepto denominado “Bonificación salariales según UGPP”, se procede a desagrupar los conceptos de bonificaciones e Incentivos, cuenta contable 614570150548.
Del estudio efectuado se encontró que el aportante realizó pagos de manera ocasional y habitual, por tanto, para los pagos que se encontraron ocasionales se procede a cambiar su condición de salariales a No salariales, y se recalculará el ajuste (…)”. Para resolver la litis, se pone de presente que de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio porcentaje sobre ventas y comisiones.” Por su parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo establece que conceptos no son salario en los siguientes términos: “ARTICULO 128.
PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
Así las cosas, destaca la Sala que los pagos que siendo salario son objeto de pactos de desalarización integran el IBC cuando superan el límite previsto en la Ley 1393 de 201021. Sobre el particular, la Sección, en sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García, estableció las siguientes reglas de unificación: 1.
El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.
El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de 21 En iguales términos se pronunció la Sala en sentencia del 31 de agosto de 2023, exp.26997 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.
De conformidad con el anterior recuento, se tiene que desde el inicio de la fiscalización la UGPP incluyó en el IBC el valor total de los pagos por bonificaciones al considerar que se trataban de conceptos salariales, sin embargo, con la resolución que resolvió el recurso de reconsideración cambió su postura, luego de analizar los contratos de trabajos que le fueron allegados y encontrar la cláusula de exclusión salarial pactada entre la empresa y los empleados.
Por esta razón, desmarcó los aludidos conceptos y los clasificó como no salariales, pero únicamente frente a los 15 trabajadores respecto de los cuales se aportó el contrato. Para los empleados que no se allegó prueba alguna, cambió su naturaleza solo en los casos en que advirtió que el pago de bonificación fue ocasional, esto es, por una sola vez.
En ese sentido, en el recurso de apelación afirma que la liquidación realizada es correcta, dado que el excedente del 40% de esas bonificaciones debía integrar el IBC, en atención a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Al efecto, se destaca que la entidad, a lo largo del proceso administrativo y judicial, planteó el carácter retributivo de las bonificaciones otorgadas por la empresa a sus empleados, sin embargo, con la demanda la interesada se limitó afirmar la existencia de las cláusulas de desalarización de esos conceptos sin exponer las razones por las cuales consideraba que eran diferentes a la compensación de las labores prestadas por sus trabajadores.
Ahora bien, siguiendo las reglas de unificación que aquí se reiteran, si bien la sociedad podía pactar que algunos conceptos salariales no tuvieran dicha connotación, lo cual a su vez debía estar probado en el proceso como en efecto ocurrió, lo cierto es que pasó por alto la regla 5, de conformidad con la cual cuando la UGPP objete que los pagos no constitutivos de salario en realidad remuneran el servicio, corresponde al empleador justificar y demostrar su naturaleza no retributiva.
Bajo estas consideraciones, como la demandante acreditó la existencia de pactos de desalarización con sus empleados respecto a los pagos denominados bonificaciones, los cuales, como se dijo, pueden ser allegadas al proceso judicial, cumplió con la regla de unificación número 4. De ahí que los pagos denominados como bonificaciones por la UGPP deban considerarse como no salariales para todos los trabajadores que tiene esta cláusula de desalarización y no solo para los reseñados en sede administrativa.
Empero, como se indicó antes, en este caso no se desvirtuó que dichos conceptos tengan carácter retributivo de la labor prestada, por lo que aún con la existencia del acuerdo de desalarización si superan el 40% de la remuneración, hacen parte del IBC, en los términos de la regla 3 de unificación, razón por la cual prospera parcialmente el recurso de apelación de la UGPP.
En consecuencia, se debe modificar la sentencia apelada en el entendido que el restablecimiento del derecho estará encaminado a que la UGPP reliquide los ajustes, tomando únicamente el excedente del 40% de las bonificaciones frente a Radicado: 25000-23-37-000-2020-00053-01 (27661) Demandante: Media Commerce Partners S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 todos los trabajadores que en primera instancia se reconoció la existencia del contrato de trabajo u otrosí y la correspondiente cláusula de exclusión salarial.
Finalmente, no habrá condena en costas en esta instancia, en razón a que prosperó parcialmente el recurso de apelación y no se comprobó su causación como lo exigen los numerales 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 23 de febrero de 2022, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP: I) Reliquidar la base de cotización tomando las bonificaciones como un pago no salarial sujeto al límite del 40% por acuerdo entre las partes y frente a todos los empleados que aportaron el respectivo contrato de trabajo u otrosí con la cláusula de exclusión salarial.
II) Verificar y validar los pagos que no fueron tenidos en cuenta durante el trámite administrativo. III) Una vez efectuados los ajustes, reliquidar la sanción por inexactitud. Finalmente, se aclara solo procede la reliquidación cuando el ajuste resulte más beneficioso a la aportante, pues no se puede desconocer la situación consolidada por la misma Unidad. 2.
Confirmar en lo demás la sentencia apelada 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador