Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandado: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali –EMSIRVA ESP– Acción: Controversias contractuales Tema: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Se unifica la jurisprudencia sobre el régimen de los actos jurídicos contractuales. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con las reglas ni con las decisiones adoptadas en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 9 de mayo de 2024. Creo que una sentencia de unificación debe precisar la interpretación de las disposiciones legales aplicables o llenar vacíos normativos cuando ello sea necesario para resolver el caso concreto; en tal caso debe enunciar una regla clara, precisa y fundada en el ordenamiento jurídico, con la cual puedan resolverse también los casos posteriores con características similares.

Y considero que la sentencia no cumple tal propósito por los siguientes motivos: - En la regla de unificación se establece que las decisiones unilaterales que adoptan las ESP durante el contrato no deben proferirse mediante acto administrativo. No se precisa a cuáles decisiones se refiere la regla, ni cuál es la consecuencia jurídica que corresponde aplicar cuando tales decisiones se expidan mediante acto administrativo, que fue lo que ocurrió en este caso.

En vez de partir de las disposiciones legales de acuerdo con las cuales tales actos son nulos por ser expedidos sin competencia, lo que se hace en la regla es determinar que <<no son actos administrativos>> y conservan vigencia, como si fueran actos jurídicos particulares. No se establece qué ocurre con sus efectos (cobro coactivo de la cláusula penal, o efectividad de la garantía); y esta solución no es clara porque en la regla también se indica que <<el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación>>, de donde se deduce también que puede pedirse su anulación. - Del enunciado de la regla se deduce que las ESP, al ejercer facultades unilaterales, no están sometidas a los principios de la función administrativa: este era un tema que no era objeto de unificación y al cual no era necesario referirse para resolver el caso Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 2 concreto.

Y de sus consideraciones se infiere también que, en los contratos de derecho privado, no se le puede pedir al juez que liquide el contrato ni que se pronuncie sobre los perjuicios causados por la parte que tenía la obligación contractual de hacerlo: esta consideración tampoco fue incluida ni aprobada por la Sala como regla de unificación. Al decidir el caso concreto, la Sala no aplica la regla de unificación en los siguientes aspectos: - No resuelve la petición de anulación del acto de liquidación proferido por la ESP en el cual se impuso la cláusula penal y se hizo efectiva la garantía. De acuerdo con la regla, el demandante no tenía la carga de hacerlo, pero en este caso efectivamente lo hizo, luego tal petición debía resolverse.

El demandante tenía derecho a que esta resolución, que se expidió extemporáneamente, se anulara para suprimir los efectos derivados de la misma, lo que implicaba ordenar las correspondientes restituciones y sobre esto no se tomó ninguna determinación. - Si se iba a «adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo», como se señaló en las reglas adoptadas, ello implicaba estudiar la liquidación como un acto de derecho privado, y lo primero que había que hacer era estudiar si las estipulaciones en las que se pactaron las facultades unilaterales que utilizó la ESP eran válidas; sin embargo, esto no se hizo en la sentencia. En ella tampoco se estudió si tales decisiones fueron adoptadas conforme al contrato o si se incurrió en incumplimiento porque se desconoció lo ocurrido en su desarrollo; y no se tomó ninguna decisión al respecto porque el demandante (que no conocía la nueva jurisprudencia) no hizo ninguna petición al respecto. - Lo que se hizo en la sentencia fue estudiar las pretensiones de perjuicios del contratista y concluir que sus fundamentos no estaban demostrados.

Pero frente a las decisiones adoptadas por la contratante y frente a los efectos del acto administrativo de liquidación, no se adoptó ninguna decisión en las resoluciones de la sentencia. Se hizo una unificación para proteger a los contratistas del ejercicio de poderes exorbitantes por las ESP que expedían irregularmente actos administrativos contractuales, y terminamos dejando al demandante en la misma situación porque no se tomó ninguna decisión sobre la resolución de liquidación unilateral expedida de ese modo.

Plan de exposición: En la primera parte me refiero a los requisitos generales para la adopción de los precedentes y las razones por las cuales considero que fueron desatendidos en esta providencia. En la segunda, a las reglas de unificación adoptadas. En la tercera, a su aplicación al caso concreto. I.- La elaboración de las reglas jurisprudenciales a. La unificación de la jurisprudencia mediante la adopción de reglas 1.- La doctrina reciente estima que la noción de precedente puede aplicarse, en general, a toda decisión judicial que sea relevante para tomar otra decisión y se refiere también a dos Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 3 tipos de precedente1: (i) un precedente denominado legislativo, en el cual la Corte enuncia una regla general y abstracta con base en la cual se decide el caso concreto y deben decidirse los casos futuros que tengan supuestos fácticos similares mediante una aplicación deductiva; este modelo se acerca a la noción de jurisprudencia de los sistemas de derecho escrito; y (ii) un precedente de aplicación del caso, en el cual la Corte simplemente resuelve un caso en la forma como ha sido decidido los casos anteriores teniendo en cuenta similitudes y diferencias mediante la aplicación de un método principalmente inductivo, que se acerca más a la noción de precedente del derecho anglosajón2: «Conforme con el estilo de las cortes, es frecuente que sus decisiones contengan reglas de derecho a partir de fórmulas «canónicas»; se desarrolla un modelo legislativo en decisiones que versan sobre el pasado.

Este modelo se implementa cuando la jurisdicción suprema utiliza un lenguaje abstracto y la regla jurisprudencial se formula independientemente del contexto del caso y se eleva por encima de sus características contingentes. Según ese modelo la jurisdicción tiene la autoridad no solo de decidir el asunto concreto que está fallando sino de proclamar una regla general que vincula a las cortes de rango inferior e igual: la regla funciona como una ley». «Al lado de este modelo existe otro de aplicación del caso, en el cual es determinante el carácter de los hechos.

No se trata tanto de dirigir la reflexión sobre los precedentes en tanto que ellos contengan explícita o implícitamente una regla general y abstracta, sino de focalizarse específicamente sobre ellos en tanto que solucionan un caso de especie y esa solución estará reducida a los elementos de la causa. El precedente constituye una razón justificativa sobre la base de circunstancias fácticas del caso que son tomadas en consideración para la argumentación»3. 2.- Lo anterior no quiere decir que no deban advertirse diferencias entre las dos formas del precedente, que resultan muy importantes al momento de elaborarlo y de interpretarlo.

Bustamante señala que, en el derecho italiano, donde la Corte publica las máximas, lo que prevalece es la regla: «La decisión judicial italiana no siempre menciona claramente los hechos de la causa, lo que puede ser producto de nuestra tendencia a expresar la ratio decidendi en términos abstractos». Por el contrario, el juez del common law expone de modo claro y preciso los hechos. «La diferencia hace referencia a la mayor atención que se da a los hechos del caso sub iudice o a las reglas universales que aparecen en la justificación de las decisiones tomadas como paradigma… el Juez (del common law), alcanza una conclusión a partir de los hechos tal como él los ve.

Es en esos hechos que fundamenta su juicio y no en 1 En general, se acepta que están regidos por principios e incluso técnicas similares, con lo cual hoy puede estar conformada una <<teoría general del precedente>> que comprende las dos formas; esto se resalta particularmente en los trabajos de Thomas da Rosa de Bustamante y Álvaro Núñez Baquero.

Este último define el precedente como <<aquellas decisiones de carácter jurisdiccional dotadas de relevancia para otros casos, provenientes de algún órgano, creado o reconocido por algún ordenamiento jurídico, que decide la calificación normativa de casos genéricos o individuales y que contiene una norma general (ratio decidendi)>> (Precedentes, una aproximación analítica, Marcial Pons, 2022, p. 99). 2 <<El precedente propiamente tal es un procedimiento de producción normativa, mientras que la jurisprudencia lo es de aplicación del acervo legislado preexistente.

La naturaleza primaria del precedente lo constituye en fuente de prescripciones en un sistema que carece de ellas, mientras que la jurisprudencia no es otra cosa que el resultado de la interpretación que la autoridad judicial hace de las normas establecidas por un legislador distinto de ella misma. Dicho de otra manera: la creación propiamente tal es objetivo directo e inmediato del precedente, mientras que la jurisprudencia es un efecto residual, un subproducto, del proceso gradual de generación-ampliación de normas cada vez menos generales, a partir de la más abstracta de todas hasta aquellas a la que conviene en propiedad el nombre de "norma singular" en qué consiste la sentencia, según la irremplazable concepción de Kelsen y Merkl>>.

(Hernando Yepes Arcila, prólogo a la obra El precedente judicial en Colombia). 3 Leroy, Guillaume, La pratique du précédent en droit français, LGDJ, Paris, 2023, p. 74. Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 4 cualesquiera otros. Es por su elección de los hechos materiales que el juez crea derecho»4. «Las culturas jurídicas angloamericana y continental difieren probablemente más en la forma de entender los precedentes que en la fuerza vinculante propiamente dicha que cada una de ellas atribuye a una decisión anterior… Mientras que el juez del common law compararía los hechos considerados materiales en el caso tomado como precedente y en el caso aún pendiente de resolución, el jurista continental buscaría en el precedente solamente un pronunciamiento en forma de regla con alto grado de autoridad.

Aquello que la doctrina convencional del common law desvalorizaría, tratando como mero dictum es bien recibido precisamente porque tiene sustentación independiente de la concreta constelación de los hechos del caso …En las compilaciones jurisprudenciales italianas la motivación de las decisiones judiciales viene, según Gorla “presentada n como solución de un caso concreto, sino casi como una motivación o explicación de una máxima abstracta»5. b. La adopción de reglas en las sentencias de unificación del Consejo de Estado 3.- En la mayoría de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado se ha optado por adoptar «reglas de unificación» enunciadas como normas generales y eso es lo que se hace en este caso: se enuncian reglas de unificación como normas generales, con base en las cuales debe decidirse el caso concreto. 4.- La Sala ejerce una competencia regulada en la ley para unificar la jurisprudencia, en la cual está prevista la expedición de una providencia para avocar el conocimiento del proceso por la Sala Plena de la Sección Tercera y se indican los temas que serán objeto de unificación. Existe entonces una regla del precedente que le otorga al Consejo de Estado la competencia para adoptar una regla general que se anuncia formalmente como regla de unificación en el fallo y que, de acuerdo con el reglamento del Consejo de Estado, puede ser votada de manera independiente a la decisión (lo que no se hizo en este caso)6. «Aquello que no parecen ser propiedades dependientes de cada ordenamiento acerca de lo que se entiende por rationes decidendi es que se trata de normas generales y abstractas dotadas de relevancia no únicamente para el caso concreto en el que son dictadas.

En efecto nadie confundiría la ratio decidendi de un caso con la norma contenida en la parte dispositiva de la decisión jurisdiccional, la cual tiene carácter individual y concreto. Pese a todo conviene no perder la vista que las propiedades de generalidad y abstracción, cuando son predicados respecto de normas, pueden tener significados diferentes.

Para la mayor parte de la literatura una norma será general y abstracta toda vez que tenga como destinatarios una clase de sujetos y regule un tipo de comportamiento descrito mediante propiedades universalizables (…) En este mismo sentido frecuentemente se afirma que las normas provenientes del legislador deben ser generales y abstractas.

Lo mismo se ha dicho respecto de las ratione decidendi: la ratione decidendi debe ser general y abstracta. En efecto una de las razones a favor del precedente, antes que el propio principio de igualdad, sería que el de universalidad que impele al órgano jurisdiccional que dicta la decisión considerada como precedente a emplear una norma de carácter general y abstracto»7. 4 Crf.

Thomas da Rosa de Bustamante, Teoría del precedente judicial, Legales ediciones, Lima 2016, p. 136 y s.s. 5 Cfr. Bustamante p. 121. 6 En otro voto disidente expliqué las razones por las cuales estimo que las reglas de unificación deben anunciarse y adoptarse en la parte motiva del fallo (función jurisprudencial) y no deben incluirse en la resolutiva, donde se ejerce la función jurisdiccional y que considero que debe incluirse solo la decisión del caso concreto (salvamento de voto al auto del 12 de septiembre de 2023, en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2023-00857-00, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo). 7 Cfr. Núñez Vaquero, op. cit. p. 220.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 5 5.- En ese contexto, no estoy de acuerdo con quienes consideran que el Consejo de Estado no puede adoptar reglas generales en las que interprete las disposiciones legales o –de ser necesario– llene lagunas normativas cuando tal interpretación resulte necesaria para resolver el caso concreto; debe hacerlo adoptando reglas generales para aplicarse al caso que se resuelve y a los casos similares, lo que lo obliga indudablemente a hacer consideraciones sobre cuáles son sus efectos y sobre cómo debe delimitarse la regla.

Esas consideraciones deben hacerse –como lo explica la doctrina– teniendo en cuenta el principio de universalidad que implica considerar cuál es el ámbito de aplicación de la regla y establecer si la solución es correcta para todos ellos. 6.- Las diferencias de la función jurisprudencial que ejerce el Consejo de Estado y la función legislativa que ejerce el Congreso de la República, son varias: (i) La regla de unificación que adopta el Consejo de Estado está sujeta al ordenamiento jurídico: lo interpreta o lo integra, razón por la cual se le tiene como una fuente de derecho derivada.

(ii) La regla jurisprudencial tiene como limitación el caso concreto en el que se profiere: el Consejo de Estado solo tiene legitimación para expedirla en la medida en que sea necesaria para resolverlo. (iii) La fundamentación de la regla por el Consejo de Estado no es la conveniencia de la disposición: es su sujeción al ordenamiento jurídico y, en relación con los efectos de la regla (dado su carácter general y su carácter vinculante a los casos futuros similares), el análisis debe centrarse en determinar si estamos convencidos de que se debe aplicar la misma solución a los casos futuros a los cuales ella sería aplicable.

Esto último es lo que determina la necesidad de establecer con toda claridad el supuesto de la norma y su consecuencia. c. Las reglas de unificación adoptadas en esta sentencia 7.- En este caso, la Sala Plena de la Sección Tercera profirió una providencia en la que dispuso avocar competencia para dictar sentencia de segunda instancia y unificar la jurisprudencia en relación (i) con el régimen y naturaleza de los actos proferidos por las empresas de servicios públicos durante la ejecución de los contratos y (ii) sobre la pretensión de liquidación judicial de los contratos celebrados por tales empresas, que están regidos por el derecho privado. 8.- En las reglas de unificación, además de adoptarse normas expresas sobre la forma como deben expedirse los actos contractuales de las ESP, que era un tema pertinente para adoptar la decisión, se señala que el régimen legal al cual están sometidos dichos actos es el del derecho privado; y aunque de la interpretación de la sentencia se deduce que ellos no están sometidos a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, tal determinación no se incluye expresamente en la regla. 8.1.- Creo que, si estamos ejerciendo una competencia para adoptar una regla, ella debe ser precisa y debe ser enunciada de manera expresa, indicando cómo deben interpretarse las disposiciones legales pertinentes.

Si de las normas que regulan la función de las ESP se infiere que a ellas no les son aplicables los principios aludidos en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto debió decirse expresamente para no dejar dudas acerca de si este era el contenido de la regla que se estaba votando. Las reglas no deben ser crípticas pues ello genera que cada cual les dé una interpretación distinta, o que haya discusión incluso respecto Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 6 de qué fue lo que finalmente se aprobó en la Sala. 8.2.- De otra parte, en la sentencia también se exponen consideraciones relativas a la regulación de la liquidación unilateral de los contratos de derecho privado, que era el otro aspecto objeto de unificación y que, además, era pertinente para decidir el caso concreto.

Pero esas consideraciones generales no fueron incluidas dentro de las reglas de unificación que expresamente se aprobaron y acogieron en el fallo. 8.3.- Este procedimiento es muy problemático porque, aunque podría pensarse que lo que le da fuerza vinculante a un precedente es que haya sido aprobado expresamente como regla de unificación por la mayoría de la Sala, no puede desconocerse que las consideraciones incluidas en una sentencia de unificación que se aprueba por esa misma mayoría también son vinculantes.

Frente a ellas habría que adoptar una metodología de análisis distinto y preguntarse si forman parte de la ratio decidendi porque eran pertinentes para la decisión del caso concreto y también determinar su alcance frente a las determinaciones que efectivamente se adoptaron. 9.- En síntesis, si la adopción de reglas de unificación está sujeta a un procedimiento en el que se anuncia la decisión de unificar y en la sentencia se anuncian expresamente las reglas que se adoptan, el procedimiento debería respetarse determinando con claridad cuáles son las reglas de unificación que fueron aprobadas y elaborado reglas precisas que no dejen tantas dudas sobre su alcance. d. La sujeción de la regla a las disposiciones legales 10.- Este tipo de precedente o de reglas jurisprudenciales debe tener como propósito fundamental interpretar los textos legislativos o llenar los vacíos normativos, cuando ello resulte necesario para resolver el caso concreto.

Y, al hacerlo, debe expresar con claridad tanto el fundamento de la regla como su alcance. «El interés decisivo del precedente reside entonces en su carácter interpretativo del texto normativo y se presenta como solución general. Teniendo en cuenta la imprecisión del texto normativo o la distancia que se presenta entre el mismo con los hechos del caso, solo la existencia de los precedentes informa el verdadero estado del derecho positivo8. «El sistema de normas generales que constituye el ordenamiento no está completo, tiene zonas de penumbra y se construye con un lenguaje de textura abierta, que conlleva a menudo una acción creadora del juez en su aplicación al caso concreto y que, incluso, se puede elevar a creación con carácter más general, convirtiéndose el juez en creador-aplicador del derecho.

Así, la creación judicial de derecho es consecuencia de la actuación del legislador que, en muchas ocasiones, de forma voluntaria o involuntaria deja en manos de la jurisprudencia la concreción del régimen jurídico de aplicación a una materia… El derecho de origen judicial es fruto de la existencia de normas inacabadas o demasiado abiertas, e incluso contradictorias, y del reconocimiento expreso de la prohibición de non liquet… Así, respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, la formación de jurisprudencia cumpliría la función de reducir la zona de penumbra de dicho concepto, interpretando y facilitando la aplicación de la norma donde se contiene, en definitiva «complementando» el enunciado normativo que corresponda. 8 Leroy, Guillaume, op. cit., p. 108.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 7 «A pesar de lo dicho en apartados anteriores, el poder judicial no cuenta con legitimidad de origen para la creación de normas en un sentido equiparable a aquella de la que goza el poder legislativo…, la actuación del poder judicial, en los casos en que debe ir más allá de lo dispuesto literalmente en las normas escritas y, en consecuencia, crear Derecho, debe someterse a un estricto control -legitimidad del ejercicio- tanto respecto del sentido de su decisión como del proceso a través del cual ha adoptado la misma.

Así, sus resoluciones deben: adoptarse exclusivamente de acuerdo con criterios jurídicos y en el marco del ordenamiento jurídico vigente y ser racionales y razonables, resultando clave en el cumplimiento de esta última condición su motivación. Sobre su necesidad se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones, el Tribunal Constitucional señalando que “son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios… «En la regla de creación jurisprudencial es posible diferenciar uno o varios presupuestos de hecho y una o varias consecuencias jurídicas.

Respecto de los primeros, hay que recordar su estrecha relación con los hechos -relevantes- que concurren en el supuesto que se está ventilando (…): en base a ellos, se enuncian los presupuestos de aplicación de una nueva regla o se complementan/matizan aquellos que conforman una ya existente, modificándola. «Sin embargo, el establecimiento de la consecuencia jurídica está sujeto a una serie de límites.

No cabe hablar de una posición concreta de la jurisprudencia en el sistema de fuentes, sino que, tal y como indica el Código Civil, se trata de una fuente complementaria, cuyo producto tendrá el mismo valor que la norma cuya aplicación facilita. No se aborda en este trabajo la cuestión de si la jurisprudencia es o no fuente formal del Derecho, sino que, partiendo de la concepción del Código Civil, se trata de determinar la función que está tiene o debe tener atribuida en el ordenamiento jurídico administrativo -su calificación o no como fuente formal del derecho es independiente del hecho de que pueda reconocérsele, por ejemplo, cierto valor normativo-, pero no al margen de la norma (ley, reglamento), sino como complemento de la misma y a partir del supuesto litigioso planteado>> Como ha señalado Santamaría Pastor: “La doctrina jurisprudencial se adhiere a las normas como una segunda piel, limitando o ampliando su sentido, en todo caso concretándolo y modificándolo, de tal forma que las normas no dicen lo que dice su texto, si no lo que los Tribunales dicen que dice”.

De forma inevitable, consciente o no, la doctrina jurisprudencial termina creando derecho. «En particular, de entredichos límites, es necesario destacar el que García de Enterría ha denominado interdicción del criterio interpretativo contra cives, según el cual es inconstitucional emplear los poderes interpretativos y aplicativos de las leyes -en el caso que nos ocupa, ostentados por la jurisprudencia- para crear impedimentos o limitaciones a los derechos fundamentales, en general, y, en particular, al derecho a la tutela judicial efectiva.

Tal y como señala este autor, desde un punto de vista meramente formal, parece indudable la posibilidad de censurar constitucionalmente una determinada doctrina jurisprudencial ya que, según sostiene, las normas de creación jurisprudencial no pueden beneficiarse de inmunidad frente a la Constitución y, por tanto, ante el Tribunal Constitucional -intérprete supremo- de la que no disfrutan las leyes aprobadas por Cámaras legislativas»9. e. Las consideraciones necesarias para ejercer la función de expedir reglas generales de unificación 11.- Si el Consejo de Estado entiende que la competencia legal de dictar sentencias de unificación debe ejercerse mediante la enunciación de reglas, como efectivamente lo hace en 9 Santiago Iglesias, Diana, La jurisprudencia y su función en el ordenamiento jurídico administrativo, Marcial Pons, 2021, p. 144.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 8 este caso, creo que es necesario que también tenga en cuenta que el ejercicio de esta función (similar a la legislativa) implica aplicar metodologías de trabajo, de argumentación y de exposición particulares y distintas. Tanto para elaborar la regla como para justificarla.

Esta <<es una actividad de creación de sentidos y, por lo tanto, más un proceso constructivo de significado que un acto de puro conocimiento>>10. Marina Gascón señala que la técnica del precedente requiere una carga de argumentación en la que los cambios deben advertirse expresamente en la motivación de manera «razonada y razonable, es decir no simplemente enunciada sino explicada mediante argumentos capaces de justificarla y por tanto susceptibles de un control de razonabilidad» y agrega que «ha de presentarse con vocación de futuro; no basta con que se considere mejor en el caso concreto, sino que ha de poder ser querida como ley general, lo que a su vez implica aportar en su favor razones jurídicas objetivas»: «Cuando el precedente mira hacia el futuro, esto es, cuando se pregunta si el criterio particular puede y debe valer como regla general, entonces es difícil prescindir de un razonamiento sustantivo o sobre valores, pues se requiere mostrar las razones de por qué ese criterio resulta mejor que los demás para regular cierta clase de casos; y este razonamiento dista de ser una argumentación formal: más bien se asemeja a la que debe hacer el legislador cuando dicta una ley… Una sentencia que tenga en cuenta la regla del precedente no es, por tanto, aquella, que «repite» otra anterior, sino aquella que pretende justificarse en un criterio general, en una regla que considera deseable para regular un futuro caso semejante disipando toda sospecha de parcialidad o de arbitrariedad. «La exigencia de universalización puede considerarse propiamente como un reforzamiento o refinamiento de las condiciones de la motivación; ya no vale cualquier razón para fundar una decisión particular, sino solo aquella razón que está en la base de un criterio que podamos querer como ley general… Hay que interpretar y aplicar el derecho conforme a criterios que, por considerarse correctos, se estuviera dispuesto a utilizar en la resolución de todos los casos iguales que puedan presentarse en el futuro» ( )11 Bustamante explica de la siguiente manera la vinculación del principio de universalidad a los precedentes: «En cualquier sistema jurídico un precedente judicial solamente podría constituir un patrón para resolver casos futuros en el supuesto que fuese posible extraer de él una regla universal a la cual los casos futuros puedan y deban ser subsumidos siempre que se repitan las condiciones presentes en la hipótesis de incidencia de dicha regla jurídica.

Como explica Cruz y Tucci, el elemento crucial que efectivamente justifica la recepción analógica de la decisión anterior para la solución de la hipótesis posterior es el principio de universalidad entendido como una exigencia natural de que casos sustancialmente iguales sean tratados de modo semejante… “El hombre es capaz de situarse en una posición de imparcialidad y no simplemente de conflicto de intereses legítimos.

La norma representa la incorporación escrita de esta imparcialidad; representa la creación de un punto de vista superior a aquel de las partes en la causa” (Ricoeur)»12. 12.- La función jurisprudencial dirigida a adoptar una regla de unificación reviste entonces exigencias distintas de las propias de la función jurisdiccional, la cual está dirigida 10 Bustamante, op. cit., p. 33. 11Cfr- Gascón Abellán, Marina, La técnica del precedente y la argumentación racional, Editorial Tecnos, Madrid, 1993. 12 Bustamante, op. cit., p. 142.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 9 simplemente a resolver un caso concreto mediante la aplicación de una norma. Las reglas de unificación jurisprudencial pretenden regular una categoría de casos, razón por la cual es necesario determinar con precisión cuáles son los casos o supuestos fácticos a los que se aplica y establecer claramente la consecuencia jurídica que corresponde13.

Solo de este modo la regla de unificación aportará la claridad o precisión necesarias para resolver los casos similares, superando las dificultades del lenguaje ambiguo o incompleto del legislador. 13.- Al respecto, la doctrina señala que la aplicación del derecho en estos casos también se hace mediante un silogismo en el que en la premisa mayor se incluye la regla jurisprudencial, lo que implica que esta debe cumplir las mismas características del texto legislativo que interpreta o integra. «Neil McCormick observa que la forma silogística de la argumentación es central en la aplicación del derecho.

Afirma que el hecho de que el silogismo judicial constituya la estructura recurrente de la argumentación jurídica está ligado a la adhesión del cuerpo judicial a un principio de justicia formal, que consiste a obligarse a tratar los asuntos similares de manera similar. El principio de justicia formal constituye, según él, una exigencia mínima para rendir justicia conforme con el derecho.

El respeto de este principio exige entonces que “la justificación de las decisiones adoptadas en los casos de especie particulares se funde siempre en proposiciones universales que el juez está dispuesto a aplicar en todos los otros casos de especie similares. «El precedente desplaza la premisa mayor del fundamento textual. Es habitual que el precedente en el modelo de jurisprudencia legislativa contenga explícitamente una solución general.

La ratio, es explicita. La jurisdicción ha aportado una respuesta general en el precedente. No hay ninguna dificultad a admitir el desplazamiento de la premisa: el silogismo jurisprudencial funciona entonces sobre el mismo modelo silogístico que funcionaría teniendo como premisa normativa una disposición legal… «En todo caso en un sistema jurídico donde las jurisdicciones supremas tienen la misión de unificar la jurisprudencia puede afirmarse que el recurso a la argumentación del precedente jurisprudencial como premisa mayor de silogismo es ciertamente el mejor, sobre todo para garantizar el respeto de la regla formal de justicia que implica el tratamiento idéntico de los caos similares, lo que explica la recurrencia de su uso»14. 14.- La consecuencia jurídica que se establezca debe ser completa en el sentido de indicar con claridad la solución que se adopta y su fundamento normativo; si la regla jurisprudencial se adopta con el propósito de superar vacíos o ambigüedades de la ley, ella debe ser especialmente clara y completa de forma tal que logre, en la mayor medida posible, excluir interpretaciones diversas sobre su enunciado. «Teniendo en cuenta la potencia imprecisión semántica de un texto, las significaciones que él oculta deben ser decantadas por el filtro de la interpretación. Los precedentes juegan un papel decisivo para desentrañar la interpretación del texto cuestionado por la aparición del caso.

La 13 <<El juez debe resolver el caso concreto, pero en primer lugar debe enunciar una regla a la cual este sea reconducible, una solución susceptible de ser aplicada a un número indefinido de situaciones que presenten los mismos elementos, aun cuando no reproduzcan plenamente el caso para el cual el juez está fungiendo de legislador>>.

(Pietro Rescingno, la actividad <<creadora>> del juez, en La génesis de la sentencia, Ed. Zela, Perú 2023, p. 65). La aceptación de la función legislativa implica entonces hacer una seria reflexión sobre los efectos de la regla de unificación en la medida en que ella será aplicada teniendo en cuenta su texto al igual que ocurre con una disposición legislativa: será necesario saber en qué casos se aplica y cómo funciona, frente a todos ellos, dicha consecuencia. 14 Leroy, Guillaume, op cit, p. 112.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 10 superioridad que puede tener la regla resultante de la jurisprudencia proviene justamente de la lentitud de su formación y de la duración de su mantenimiento. Por ese motivo Ripert alude a la figura de un juez prudente cuyas construcciones jurisprudenciales aparecen parsimoniosas y razonadas… Por lo tanto, si la decisión de la alta jurisdicción permanece equívoca y no dirime la cuestión de derecho de manera explícita, la incertidumbre continuará reinando… La resolución de problemas de cualificación participa a la construcción del edificio jurisprudencial en el sentido de que la solución adoptada permita afinar el inventario de casos a los cuales la regla es susceptible de aplicar… Toda cualificación jurídica reposa sobre la precepción y la clasificación de similitudes pertinentes entre los hechos; se sigue de lo anterior que la analogía es una categoría de base del conocimiento jurídico: ella enriquece la norma de elementos empíricos»15. «La claridad solamente se logra mediante una serie de informaciones.

La falta de información causa inseguridad: sin la especificación apropiada en la norma de conducta que ha de adoptar el destinatario está incapacitado para obedecerla, pues no está fijado el comportamiento a seguir. El destinatario sabe que debe hacer algo, pero ese algo no está definido… Si el derecho sirve para guiar a las personas, estas deben tener condiciones de conocer su significado.

Por ello su sentido debe ser claro puesto que un derecho ambiguo, vago, oscuro o impreciso acaba engañando o confundiendo, al menos, a quienes desean cumplir. Por ello se afirma que la inteligibilidad de las normas requiere claridad y precisión, de forma que esta es condición de la existencia de aquella»16. f. La vinculación al caso concreto 15.- Aunque se opte por elaborar reglas o por lo que se ha denominado un precedente legislativo, no puede desconocerse que esas reglas deben ser necesarias para resolver el caso concreto, pues esto es lo que legitima que un juez las adopte; y tampoco puede ignorarse (sobre todo cuando la regla no es suficientemente clara) que la decisión del caso concreto sirve para fijar su alcance.

Por este motivo debe existir una estricta coherencia entre la regla y la resolución del caso. No se trata aquí de utilizar las técnicas de la distinción para no aplicar el precedente cuando los hechos no sean idénticos, tal como ocurre en el derecho anglosajón en el que se toman las decisiones caso por caso. En el sistema en el que estamos formados, se trata de interpretar su alcance para verificar la forma como debe ser aplicada a los casos posteriores.

Por ello resulta muy relevante prestar atención a la manera como resuelva el caso concreto; una disposición legal totalmente abstracta no cuenta con este <<criterio de interpretación>> que va a ser usado por quien aplique o intente aplicar posteriormente un precedente legislativo. 16.- La determinación del grado de generalidad del precedente que se enuncia depende, fundamentalmente, de aplicar el principio de universalidad al cual hemos hecho referencia; de establecer cuáles son los casos similares que deben resolverse de la misma manera; de eliminar las discriminaciones injustificadas, punto en el cual las reglas de racionalidad indican que la regla tiene más sustento cuando ella se justifica para regir más casos.

Esto, sin embargo, excluye la posibilidad de adoptar reglas sobre puntos de derecho que son ajenos al caso y no resultan necesarios para resolverlo. 15 Leroy, Guillaume, op. cit., p. 81 16 Ávila Humberto, Teoría de la seguridad jurídica. Marcial Pons, 2012, p. 276. Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 11 II.- Las reglas jurisprudenciales adoptadas en la sentencia de unificación y su aplicación al caso concreto a. La regla del 3 de septiembre de 2020, sobre los actos precontractuales de las ESP 17.- En relación con las declaraciones de voluntad de las ESP proferidas en la etapa precontractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una primera sentencia de unificación17 para llenar el vacío legal derivado de que, aunque la ley dispone que estos actos deben someterse a los principios de la función administrativa y que deben juzgarse por la jurisdicción contencioso administrativa, no establece si las ESP puede adoptar estas decisiones mediante acto administrativo. 17.1.- En esa oportunidad, la Sala decidió modificar la línea jurisprudencial vigente de acuerdo con la cual las ESP podían proferir actos administrativos para revocar la licitación, adjudicar el contrato, declarar desierta la licitación y hacer efectiva la póliza de seriedad.

Acordó que estas declaraciones debían considerarse como actos jurídicos privados, que por ende no podía solicitarse su anulación y que la acción para resolver estas controversias era la de reparación directa. 17.2.- Las reglas de unificación adoptadas en esta primera sentencia fueron las siguientes: «Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria.

Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa.

Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos». 17.3.- Expresé mi desacuerdo en un salvamento de voto frente a esta decisión, porque consideré que era más coherente con la normativa vigente continuar con la línea jurisprudencial aplicada hasta ese momento, en la cual se estimaba que, si estas entidades 17 Sentencia del 3 de septiembre de 2020, expediente 42003, M.P. Alberto Montaña Plata.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 12 estaban sujetas a los principios de la función administrativa y sus actos debían juzgarse por la jurisdicción contencioso-administrativa, debía considerarse que sus declaraciones de voluntad en la etapa precontractual debían adoptarse mediante acto administrativo.

Disentí de la posición mayoritaria porque, en mi concepto, aunque es evidente que expedir actos administrativos ejecutables y con presunción de legalidad comporta el ejercicio de una potestad pública que no se acompasa con el derecho privado al que están sometidas estas entidades en su actividad contractual, consideré que expedir estas declaraciones mediante acto administrativo: (i) permitía juzgar la actividad precontractual conforme con la normativa propia de las entidades sometidas al Estatuto de Contratación Pública, lo que era mucho más claro que juzgarla conforme con «los principios de la función administrativa»;

(ii) permitía que estas entidades supieran claramente bajo cuáles reglas deben obrar en esta etapa, y (iii) permitía que los proponentes vencidos, mediante la acción de nulidad y restablecimiento pudieran exigir el cumplimiento reglas claras relativas al procedimiento, la competencia y la forma como deben adjudicarse los contratos; y les permitía solicitar la suspensión provisional de tales actos. b. La regla del 9 de mayo de 2024 (objeto de este salvamento) en relación con los actos contractuales 18.- En esta segunda sentencia, la Sala adopta la siguiente regla de unificación relativa a los actos que las ESP profieran en desarrollo del contrato: «Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial.

Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo.

En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación». 19.- A continuación, sigo el orden de las reglas adoptadas en la sentencia para explicar mis desacuerdos con sus enunciados.

(i) La regla según la cual los actos jurídicos de las ESP en la actividad contractual «no son actos administrativos» 19.1.- En esta segunda regla de unificación, al igual que en la primera, la Sala optó por establecer que los actos que expiden las ESP en su actividad no son actos administrativos. No estoy de acuerdo con esta regla porque creo que lo que debía determinarse, siguiendo el ordenamiento legal vigente, es si las ESP tienen competencia para expedir estas decisiones mediante acto administrativo.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 13 19.2.- La discusión jurídica sobre la cual existían posiciones divergentes era la relativa a si las ESP pueden proferir actos administrativos contractuales y esa discusión surgía del hecho de que los actos que profieran dichas entidades están sujetos a los principios de la función administrativa y adicionalmente son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

Al concluir que las ESP no tienen competencia para adoptar decisiones unilaterales en el desarrollo de un contrato mediante acto administrativo, simplemente debía establecerse, conforme con lo dispuesto en la ley, que tales actos estaban viciados de nulidad, y que su anulación podía pretenderse mediante la acción de controversias contractuales, en la cual puede pedirse, como medida cautelar, la suspensión provisional de sus efectos. 19.3.- En vez de formular una regla (las ESP no tienen competencia para expedir actos administrativos contractuales) se hizo una calificación o descripción (estas declaraciones no son actos administrativos) y se adoptó una consecuencia contraria a la que prevé el ordenamiento jurídico: en vez de establecer que son nulos, se determinó que debían conservar su vigencia para estudiarlos como actos jurídicos particulares.

Shauer explica que las normas pueden ser descriptivas o prescriptivas y que son estas últimas las que establecen obligaciones o prohibiciones y consagran las sanciones por su incumplimiento: «Las reglas descriptivas se emplean para establecer regularidades o generalizaciones empíricas, mientras que las prescriptivas son empleadas para orientar, controlar o cambiar la conducta de agentes con capacidad para tomar decisiones… ejercen presión sobre los agentes para que se comporten de un cierto modo, básicamente en dos sentidos: en el sentido de la prohibición o en el sentido de una obligación. Lo obligatorio, permitido, o prohibido debe mirarse conformando un continuo de fuerza normativa determinado por las sanciones previstas para los casos de incumplimiento»18.

Rafael Hernández Marín agrega que las reglas jurídicas deben ser directivas de conducta con la correspondiente sanción y pertenecen al mundo del deber ser; no pueden ser afirmaciones asertivas que indiquen lo que es. Y recuerda la distinción entre normas primarias (dirigidas a las personas) y secundarias (dirigidas a los jueces), en los siguientes términos: «Los enunciados que son verdaderos o falsos reciben diversas denominaciones: asertivos, descriptivos, indicativos, declarativos etc.

(…) Otros enunciados presentan la característica consistente en que son eficaces o ineficaces, cumplidos o violados, obedecidos o desobedecidos. También estos enunciados reciben denominaciones diversas: prescriptivos, directivos, imperativos, normativos. Lo único importante que hay que tener en cuenta es que todos estos enunciados directivos presentan las características propias del discurso directivo: serán eficaces o ineficaces, seguidos o desatendidos; pero nunca serán verdaderos ni falsos ( ) El rasgo distintivo de los enunciados asertivos consiste en que la función primaria de estos enunciados es la de afirmar.

Y en la medida en que los enunciados serán verdaderos (y creídos, se debe añadir) dichos enunciados realizarán además la función de informar, transmitir información o transmitir un conocimiento. En cambio, la función primaria de los enunciados directivos es la de dirigir la conducta… 18 Cfr. F. Shauer, Las reglas en juego, Marcial Pons, 2004, p.17.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 14 <<La distinción entre normas jurídicas primarias y secundarias es prácticamente exclusiva de los enunciados jurídicos: es la distinción entre, por ejemplo, el enunciado “prohibido matar” y el enunciado “el que matare a otro será sancionado”; el segundo es un enunciado dirigido, implícitamente a los jueces»19. 19.4.- Afirmar que los actos contractuales de las ESP no son actos administrativos no cumple, entonces, los requisitos de una regla y, adicionalmente, se trata de una determinación que descarta la normatividad vigente sin ninguna justificación. ¿Por qué un acto que se expide sin competencia no puede ser anulado, si eso es lo que disponen las normas legales? ¿Cuál es la justificación para optar por este camino? 19.5.- Para que la solución adoptada en la sentencia objeto de este salvamento fuera legítima, era necesario establecer la razón por la cual se estimaba inaplicable la solución prevista expresamente en el ordenamiento jurídico (los actos administrativos dictados por quien no tiene competencia son nulos).

Solo estableciendo la existencia de un vacío normativo o mostrando que la solución prevista en la ley era inaplicable, resultaba legítimo adoptar una regla distinta: <<estos actos no son nulos, conservan vigencia y deben tratarse como actos privados>>. Diana Santiago Iglesias plantea que el procedimiento que legitima la creación de una regla jurisprudencial, luego de establecer los supuestos fácticos para saber si se requieren nuevos enunciados normativos, es el siguiente: «Una vez llevada a cabo la operación anterior, identificará la normatividad de aplicación al caso en concreto y tratará de subsumirlo en la misma, lo que puede derivar en dos resultados: a) la subsunción de los hechos en una norma clara que no plantea problemas interpretativos, en cuyo caso no habrá creación judicial de Derecho, …, o b) la imposibilidad de llevar a cabo una operación automática de subsunción, siendo posible, a su vez, distinguir dos tipos de supuestos. «En primer lugar, aquellos en los que se identifica la necesidad de interpretar la norma.

Como ha señalado Peces Morate, a través de la interpretación se produce un enunciado y, en consecuencia, una norma fruto de la reformulación de los textos normativos que corresponda. Estos supuestos se resuelven ofreciendo una posible lectura de la misma, resultado de la elección de una de entre varias posibles (innovación normativa en grado mínimo)… «En segundo lugar, aquellos supuestos en que se descubre una laguna o antinomia o bien una imprecisión o vaguedad excesiva en un enunciado normativo que dificulta o imposibilita su aplicación. Esta situación determinará la producción de un nuevo enunciado normativo no vinculado a uno anterior… «En los supuestos de innovación normativa en grado mínimo, la jurisprudencia cumplirá la función de facilitar la aplicación del ordenamiento jurídico, mientras que, en los de innovación normativa en grado máximo, se convertiría en un centro de producción normativa en sentido estricto, cuya función sería complementarlo»20. 19.6.- El ordenamiento jurídico establece una consecuencia clara para los casos en los cuales se expida un acto administrativo sin competencia. Así las cosas, no había necesidad de interpretar ni de crear nada.

La regla creada se aparta del ordenamiento y no es, para usar los términos de Marina Gascón, una regla «razonada y razonable». 19 Cfr. Hernández Marín, Rafael, Introducción a la teoría de la norma jurídica. Marcial Pons, 2002, p. 181 y s.s. 20 Santiago, op. cit., p. 150. Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 15 19.7.- En las consideraciones de la sentencia se lee sobre este particular: « 57.- Esta plataforma autoriza volver sobre las bases que explican la noción y elementos del acto administrativo, pues permite clarificar el mecanismo procesal que se corresponde con la naturaleza del acto objeto de examen, indicando, desde ahora, que si no se trata de un acto administrativo, aunque sí de un acto jurídico contractual, el medio de control de nulidad y restablecimiento no está disponible para efectuar su examen, aun como pretensión promovida en sede de controversias contractuales, pues su objeto se dirige a enjuiciar la presunción de legalidad que sólo acompaña a tales actos, los administrativos, atributo del que carecen los actos contractuales emitidos en desarrollo de negocios jurídicos sujetos al derecho común (…) 62.- De modo que como los servicios públicos domiciliarios versan sobre la prestación de una actividad en condiciones de libre mercado, no es viable la aplicación de tratos diferenciados o prerrogativas a favor de los agentes públicos; por ende, se establece el actuar de todos los prestadores en condiciones equiparables en un panorama en el que “está fuera de discusión que el esquema general y usual de prestación de los servicios públicos sea el de la competencia en el mercado”45, pues allí no cabe el uso de potestades administrativas en lo usual de sus escenarios «63.- Este aserto conduce a la Sala a reafirmar, en concordancia con la armonía y reconocimiento del régimen al cual están sometidos los contratos de las ESP, en la ausencia de uno de los requisitos esenciales para tener por configurado un acto administrativo en sus actos jurídicos contractuales, esto es, el ejercicio de una prerrogativa de poder (sic); aseveración que desarrolla lo expresado en sentencia de unificación de esta Sala que afirmó que éstos constituyen actos jurídicos más no administrativos, y pone de presente que las manifestaciones que las ESP profieren bajo la órbita contractual -siempre que no se configuren las excepciones que dan lugar a ello- deben examinarse bajo las normas que los rigen y los institutos que su naturaleza les impone. «64.

Por consiguiente, resulta opuesto a su naturaleza asignarles el carácter administrativo ante sus profundas distancias, pues ello significa negar su propia condición, lo que desdice abruptamente del régimen al cual están sometidos; de modo que así se presenten o sean nombrados sus actos como administrativos, es definitivo que no corresponden a tal categoría, ni la adquieren por la fuerza de su sola denominación». «65.- Lo dicho conduce a que no sea procedente, por regla general, el examen judicial de los actos contractuales de las ESP como se hace frente a los actos administrativos.

Entonces, si se advierte que el acto sometido a verificación no fue proferido en ejercicio de prerrogativas administrativas, esto es, no es un acto administrativo, resulta un contrasentido analizarlo como tal, dejando de lado el verdadero examen que demanda la solución definitiva del conflicto». 19.8.- Las consideraciones anteriores: a.- Desconocen, sin ninguna justificación, las reglas legales que disponen que un acto administrativo proferido sin competencia está afectado de nulidad y que el demandante puede pedir su anulación, en la cual también puede pretender, como medida cautelar, la suspensión provisional de sus efectos. b.- En vez de afirmar la incompetencia y determinar que ello genera su anulación, lo que hace la sentencia es permitir que se conserve la vigencia de estos actos para que sean estudiados como actos particulares.

Y con ello se desconoce el derecho que tiene la parte afectada de Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 16 que tal decisión (tanto en su contenido como en sus efectos) desaparezca del mundo jurídico. Si se aplica la normativa vigente, al demandante le basta pedir la anulación del acto para que este no puede hacerse efectivo directamente y para que no produzca efectos de ninguna naturaleza (ni como acto administrativo ni como acto privado). 19.9.- Las consideraciones anteriores, según las cuales no se puede pedir la anulación de los actos que, como acto administrativo expidan las ESP en su actividad contractual, son contradictorias con la regla de unificación adoptada porque en ella, en relación con los actos contractuales de las ESP se indica que <<para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación>>.

Si no tiene la carga quiere decir que puede solicitar su anulación; y si puede hacerlo esto quiere decir que tales actos sí pueden considerase como anulables por haber sido expedidos sin competencia. 19.10.- Ahora bien, si en la regla se señala que el demandante no tiene la carga de pedir la anulación, esto también quiere decir que, si no la pide, el juez debe estudiar las pretensiones de perjuicios que formule el contratista por el incumplimiento del contrato y el saldo que a su modo de ver le adeude la entidad.

Debe hacerlo, así en la resolución expedida por la entidad se haya establecido que el contratista incumplió. 19.11.- Al resolver el caso concreto: a.- No se aplicó la primera regla porque el demandante sí pidió la anulación de la resolución de liquidación y esa petición no fue resuelta en la sentencia. b.- Se aplicó la segunda parte de la regla porque la Sala estudió los incumplimientos imputados en la demanda para reclamar perjuicios y resolvió que las afirmaciones del contratista no están probadas. c.- No se adoptó ninguna determinación sobre la decisión adoptada por la ESP en la resolución de liquidación ni en relación con sus efectos.

Si en la regla se afirma que estos actos son actos jurídicos de derecho privado y deben examinarse como tales, sin hacer ninguna declaración sobre su validez, lo que ha debido hacerse era: (i) determinar si la ESP, de acuerdo con lo previsto en el contrato y aplicando las reglas del derecho privado, podía expedir un acto jurídico en el que le impusiera al contratista la cláusula penal pactada y le exigiera a la compañía de seguros el pago del siniestro de incumplimiento;

(ii) establecer que las declaraciones hechas en la resolución de liquidación, expedida como un acto administrativo, no tenían efectos propios de dichos actos: que la entidad no podía cobrar coactivamente el valor de la cláusula penal y que no podía exigir su pago a la compañía de seguros. Sin embargo, no se hizo nada de lo anterior al resolver el caso concreto: simplemente se definió que el contratista no tenía razón, pero no se dijo nada de las decisiones tomadas por la entidad.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 17 (ii) La regla de transición 20.- La regla de transición o de modulación de efectos de una sentencia de unificación en la cual se modifican las reglas anteriores, tiene como propósito garantizar la confianza legítima de todos los que se atuvieron a la regla anterior.

En consecuencia, en este caso esa regla debía referirse (i) a la situación de las ESP que hayan adoptado decisiones unilaterales en el contrato mediante acto administrativo considerando que podían hacerlo y prevalerse de los efectos de tales actos y (ii) a la situación de los contratistas que pidieron en sus demandas la anulación de tales actos. 21.- Unos y otros, como ocurre en este caso, obraron conforme con la regla anterior: la ESP liquidó el contrato mediante un acto administrativo y se consideró amparada en sus efectos; y el contratista no solicitó su anulación porque dicha entidad no tuviera competencia para hacerlo (incompetencia orgánica); la solicitó porque la ESP profirió ese acto extemporáneamente, después de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda. 22.- La regla adoptada simplemente se refiere a la situación de los contratistas que hayan solicitado la anulación del acto administrativo; como en la primera parte de la regla se indica que esos actos no son susceptibles de anulación, se dispone que la demanda debe adecuarse y fallarse de fondo, conforme con la unificación. 22.1.- Eso supone que hay que entender que el contratista, en lugar de pedir la nulidad de la decisión unilateral adoptada por la ESP, pidió que se declarara que esta incumplió el contrato porque adoptó la decisión desconociendo lo pactado en la estipulación contractual que la autorizaba a adoptar decisiones unilaterales dentro del contrato.

Debe suponerse que el contratista afirmó que la ESP expidió el acto unilateral sin que estuvieran cumplidas las condiciones contractuales para que pudiera tomar esa determinación: hizo efectiva la cláusula penal y la póliza que garantizaba el cumplimiento, aunque el contratista no incumplió el contrato. 22.2.- Si se supone que esto fue lo que pidió el contratista (que la estipulación fue mal aplicada), el juez del contrato tendría que pronunciarse sobre dicha pretensión. 23.- Ahora bien, la regla de transición se entiende de este modo si se considera que los contratistas no pueden pedir la anulación de las decisiones que expidan las ESP como actos administrativos; no obstante –se itera– la regla también dice que no tienen la carga de hacerlo, de donde se deduce que sí pueden formular esta pretensión. 24.- Si lo que queríamos hacer era superar la situación del contratista que debía acreditar la falsa motivación del acto administrativo que declaró el incumplimiento del contrato e impuso la cláusula penal, y la sustituimos para exigirle que afirme y pruebe que la entidad incumplió el contrato porque no ejerció la facultad conforme con la estipulación, ¿de qué modo estamos cambiando la situación del contratista? ¿cuál es el objeto de tanta vuelta? Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 18 25.- En el caso concreto: a.- El contratista pidió la nulidad del acto por extemporaneidad y no se hizo ningún pronunciamiento sobre esta pretensión porque se decidió que estos no son actos administrativos y por tanto no se puede pedir su anulación. b.- No se estudió si la ESP expidió esos actos sujetándose a las estipulaciones contractuales, ni se hizo ningún pronunciamiento sobre las decisiones que adoptó la entidad (aplicar la cláusula penal y hacer efectiva la póliza).

Tampoco se estudió si era válido pactar las cláusulas con base en las cuales la ESP decidió liquidar el contrato. Y no se estudió lo anterior, porque el contratista no lo pidió en su demanda. c.- Lo único que se estudió fueron los incumplimientos que el contratista le imputó a la ESP para concluir que no se probaron, por lo que no podía accederse a las pretensiones de condena impetradas en la demanda. 25.1.- En las consideraciones de la sentencia de la que me aparto se indica lo siguiente: «97.

AG Consultores Ambientales Ltda. solicitó que se declarara que Emsirva ESP incumplió las obligaciones que asumió en el contrato 161 de 2005, pero no elevó pretensiones cuestionando el ejercicio de la referida facultad para declarar la terminación anticipada del contrato soportada en la cláusula. Frente a la efectividad de la cláusula penal y la póliza de seguro, tampoco elevó un cargo distinto al de cuestionar que se habían hecho efectivas en un acto adoptado con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda.

Esta última circunstancia aparece doblemente acreditada para la Sala, pues (i) la demanda fue anterior a la Resolución GG-0117, y cuando el actor reformó la demanda para cuestionarla, (ii) se limitó a reprochar la competencia temporal para expedir tal acto y el que resolvió el recurso presentado contra aquella, alegando que ya se había notificado el auto admisorio de la demanda; así lo entendió el Tribunal en la sentencia, no lo cuestionó el demandante en su recurso, y lo corrobora la Sala en esta instancia 98.

Planteado lo anterior, de cara a los límites trazados en las pretensiones de la demanda y el recurso interpuesto contra la decisión del Tribunal, se impone circunscribir el examen del sub lite a determinar el acierto de las bases de la liquidación del contrato, en clave del incumplimiento que el contratista atribuye a su contraparte -circunstancias que trastocaron la normal ejecución del contrato y le generaron perjuicios por mayor permanencia en obra-, a saber: a) la disponibilidad para el uso del área destinada para las obras a realizarse; b) el restablecimiento del suministro de energía; c) la concesión de los permisos ante la CVC para realizar el vaciado de los lixiviados; y, d) falta de definición de los parámetros bajo los cuales se haría la evaluación de los trabajos, lo cual incidió en que, según afirmó, pese a que ejecutó cerca del 94% del objeto, la empresa solo le pagó la suma correspondiente al 54% del mismo». 25.2.- En síntesis, en la sentencia no se hace ninguna declaración en relación con los efectos de la resolución de liquidación ni en relación con su contenido: el acto queda incólume, sin que se entienda en qué consiste la regla según la cual «se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación».

(iii) El alcance de la regla de unificación: ¿a cuáles actos se aplica? 26.- Al determinar el supuesto de hecho al cual es aplicable la regla jurisprudencial, en ella se Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 19 indica que es aplicable «Salvo las excepciones legales, (a) los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual» 26.1.- Creo que la regla no es precisa en relación con el supuesto de hecho al cual debe aplicarse.

Entiendo que los actos jurídicos a los que se refiere esta regla son las decisiones unilaterales que las ESP pueden adoptar con fundamento en las estipulaciones que pacten en sus contratos, en las mismas condiciones que cualquier particular. Aunque la regla no precisa este punto, estimo que ella no es aplicable a las facultades excepcionales de las entidades contratantes que están contempladas en el Estatuto de Contratación Pública, y que constituyen un listado taxativo de estipulaciones cuyo alcance está definido de manera precisa en dicho estatuto21.

Esas estipulaciones son: a.- Las previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993: (i) caducidad; (ii) terminación unilateral; (iii) interpretación unilateral; (iv) modificación unilateral; (v) sometimiento a las leyes nacionales y (vi) reversión. b.- La terminación unilateral del contrato cuando (i) se haya celebrado con personas incursas en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley (ii) se haya celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal;

(iii) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentó el contrato (artículo 45 de la Ley 80 de 1993). c.- La liquidación unilateral (artículo 60 de la Ley 80). d.- Las multas (artículo 17 de la Ley 1150 de 2007). e.- La declaratoria de incumplimiento e imposición cláusula penal (artículo 17 de la Ley 1150 de 2007). f.- La declaración del siniestro y efectividad de la garantía (artículo 7 de la Ley 1150 de 2007); y g.- La cesión unilateral del contrato (artículo 8º de la Ley 2014 de 2019). 26.2.- En relación con estas facultades excepcionales previstas para las entidades estatales, debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que dispone: <<Artículo 31.

Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. <El nuevo texto es el siguiente> 21 En la sentencia del 27 de octubre de 2020 proferida por la Sala Séptima Especial de Decisión, radicado 11001-03-15-000- 2014-04397-00 (REV), se explica que las demás comunicaciones que emitan las entidades contratantes (como las respuestas a las reclamaciones, por ejemplo) no son actos administrativos y de ninguna manera puede exigirse al contratista que las demande para formular pretensiones contractuales contra la entidad contratante.

Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 20 Régimen de la Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993>>. 26.3.- Reitero que, aunque la regla se refiere de manera general a «los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, salvo las excepciones legales», lo que debe entenderse es que se trata de los actos que se profieran en desarrollo de una facultad pactada en el contrato de la misma forma que pueden pactarla los particulares. 26.4.- Por esta razón estimo que, frente a las facultades unilaterales pactadas en los contratos sometidos al derecho privado, lo que debe precisarse es que, si bien es cierto que tales facultades se pactan en desarrollo de la autonomía de la voluntad, también están sometidas al análisis de su licitud y eficacia por parte del juez el contrato.

Esto particularmente frente a la prohibición de desconocer normas de orden público. 26.5.- Me parece importante resaltar que, aunque puedan existir coincidencias en relación con estipulaciones previstas en la Ley 80 que también pueden estipularse por los particulares (liquidación unilateral y cláusula penal, por ejemplo), no debe perderse de vista que tales estipulaciones son elementos de la naturaleza de los contratos estatales, mientras en los contratos regulados por el derecho privado, por el contrario, ingresan a partir de su estipulación por las partes en ejercicio de la autonomía e la voluntad.

Una cosa es una estipulación en un contrato en la que en ejercicio de la autonomía de la voluntad se estipula una facultad unilateral, y otra cosa es una potestad excepcional prevista por la ley a favor de la entidad contratante con el objeto de que ella misma, sin acudir al juez el contrato, resuelva asuntos que de ordinario deben resolverse por dicho juez. 26.6.- En el caso concreto, las cláusulas pactadas en el contrato eran del siguiente tenor: Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 21 «TRIGESIMA. - TERMINACIÓN ANORMAL: El incumplimiento, por una de las partes, de algunas de las obligaciones nacidas del presente contrato faculta a la otra a darlo por terminado sin que sea necesario requerimiento de ninguna índole.

Parágrafo I: En este caso bastará con que la parte cumplida informe a la otra sobre la decisión de terminar el contrato, indicando las causas para ello. Parágrafo II: En el evento de que se dé por terminado el contrato, en los términos de este artículo, las partes procederán a la liquidación del contrato dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a aquel en que la parte incumplida reciba la comunicación de la otra en la cual se informa la terminación del contrato.

Parágrafo III.- Emsirva ESP por razones del servicio podrá dar por terminado anticipadamente el presente contrato previo aviso con un mes de anticipación al contratista. Parágrafo IV.- Las partes de común acuerdo manifiestan que si el Contratista no presenta los requisitos para la ejecución del contrato en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la fecha de suscripción, este se terminará, pudiendo EMPSIVA ESP adjudicar de forma directa y suscribir contrato con otra persona, según su propio estatuto contractual.

Parágrafo V: El contrato se terminará cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia del incumplimiento, por parte del contratista de la obligación en el pago de las obligaciones frente al sistema de seguridad social integral y recursos parafiscales (cajas de compensación familiar, Sena, ICBF) por un plazo de 2 meses. <<DECIMA OCTAVA. - CLAUSULA PENAL: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1592 y 1600 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, las partes convienen pactar como sanción pecuniaria una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, en caso de incumplimiento a las obligaciones contractuales, que deberá pagar la parte que haya incumplido a favor de la que haya cumplido o se allane a cumplir.

PARAGRAFO I: EMSIRVA E.S.P. podrá descontar el monto de la cláusula penal que se haya hecho efectiva de cuentas que se encuentren pendientes al contratista.

PARAGRAFO II: La cláusula penal se hará efectiva sin perjuicio de que la parte cumplida adelante las acciones pertinentes para obtener indemnización de los perjuicios causados.

PARAGRAFO III: La aplicación de la pena pactada en esta cláusula no requiere de pronunciamiento judicial, por acuerdo expreso entre las partes» «VIGÉSIMA PRIMERA.- LIQUIDACIÓN.- Una vez terminado el contrato por cualquier motivo, se procederá a su liquidación, para lo cual se obrara de la siguiente forma: 1) El contrato deberá liquidarse dentro del término de un (1) mes contado a partir de su terminación, 2) El Interventor y el contratista realizarán una revisión del servicio prestado con el fin de verificar valores finalmente ejecutados, pagados y por pagar, 3) Dentro de los diez (10) días siguientes a la terminación del contrato deberá quedar por escrito el resultado del balance de los servicios prestados, cantidades pagadas y por pagar y en general todo lo que resuma la situación de la prestación del servicio, 4) Si no es posible llegar a un acuerdo entre el Interventor y el CONTRATISTA, el asunto será remitido al Gerente General o a quien el haya delegado para el efecto, para que dentro de los diez (10) días calendario siguientes adelante con el CONTRATISTA el respectivo acuerdo.

En el evento que entre el Gerente o su delegado y el Contratista no haya acuerdo o si éste no comparece, el Gerente o su delegado dejará constancia en el proyecto de acta de liquidación de las diferencias presentadas con el contratista o la inasistencia de éste. Si en esta última etapa no se llega a ningún acuerdo, EMSIRVA E.S.P. dentro de los diez (10) días siguientes informará al CONTRATISTA que está disponible el dinero del pago a su favor, si a ello hubiere lugar, de lo que se considere se debe al contratista.

En caso de que el contratista no acepte el pago EMSIRVA E.S.P. a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes efectuará el depósito judicial en el BANCO AGRARIO. Se entiende que EL CONTRATISTA al firmar este contrato autoriza esta consignación. Lo pactado aquí, sin perjuicio de los derechos que tiene EL CONTRATISTA de iniciar las acciones judiciales pertinentes.

En el evento que al verificar este procedimiento de liquidación, resulte el contratista a deber a EMSIRVA E.S.P. se procederá inmediatamente al cobro judicial de lo debido o a hacer efectivas las pólizas si el contratista no realiza el pago inmediatamente a EMSIRVA E.S.P.

PARAGRAFO I. - Los términos que se establecen en esta cláusula para efectos de la liquidación final se contarán de forma continua, los días serán Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 22 calendario, advirtiendo que las partes de común acuerdo y por escrito pueden renunciar a dichos términos total o parcialmente.

PARAGRAFO II: El hecho que se liquide el contrato no aminora la responsabilidad del CONTRATISTA ante posibles reclamaciones de terceros, ni impide a EMSIRVA E.S.P. perseguir y repetir contra el CONTRATISTA en tales casos, en el evento que él no salga al saneamiento de la respectiva situación» 26.7.- Creo que no bastaba indicar que el ámbito de aplicación de la regla, «salvo las excepciones legales» … son «los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual>> Era necesario precisar que se trataba de los actos fundados en las estipulaciones que se pacten en las mismas condiciones que los particulares, para excluir los actos que solo pueden pactar las entidades estatales conforme con el Estatuto de Contratación Pública. 26.8.- En el caso concreto ¿la ESP podía estipular una facultad de terminación del contrato por razones del servicio o por la persistencia del incumplimiento del contratista? ¿esas estipulaciones no requerían de un análisis previo de legalidad? Y, en general, ¿las ESP pueden proferir los actos administrativos que de acuerdo con el Estatuto de Contratación Pública (art. 45) pueden proferir las entidades estatales, por ejemplo, para terminar el contrato cuando se advierta que se celebró con una persona inhabilitada o contra prohibición legal? 26.9.- Indicar que los actos contractuales no son administrativos y están sujetos a las normas civiles, salvo las excepciones legales, no cumple con el requisito de determinar claramente el supuesto de la regla de unificación. La precisión de este punto hacía necesario referir a cuáles actos administrativos contractuales (que están determinados en la Ley 80) se refería la regla o determinar que se trataba de actos ejercidos a partir de estipulaciones que válidamente pueden pactar los particulares.

Las reglas generales, que deben adoptarse en las sentencias de unificación, se caracterizan por tener <<enunciados jurídicos hipotéticos o condicionales que se denominan antecedentes o supuestos de hecho y por consecuentes o consecuencias jurídicas; estos también se denominan suposición y consecuencia (…) Esta distinción ayuda a comprender: a) qué situaciones o casos son regulados o contemplados por el enunciado jurídico; y b) que casos o situaciones no están contemplados por el enunciado y qué consecuencias atribuye el enunciado a los casos que regula>>22.

(iv) La regla de acuerdo con la cual los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, <<se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial>> 27.- Advierto que en este punto esta segunda sentencia unificación es contraria a la primera en la que se establece que a los actos precontractuales de las ESP se les aplican los principios de la función administrativa según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

En la primera sentencia se señala que los actos precontractuales de estas entidades «se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que 22 Cfr. Hernandez Marín, op. cit., p. 231 Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 23 orientan la función administrativa», con lo cual implícitamente se hace referencia a dicha disposición, que consagra lo siguiente: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». 27.1.- En el salvamento de voto en relación con la primera regla de unificación señalé que era más adecuado considerar que, en los actos precontractuales, las ESP debían sujetarse a las reglas previstas en el Estatuto de Contratación Pública (que son determinadas y precisas) más que a los «principios que sujetan la función administrativa» cuyo alcance termina siendo fijado por los jueces en las sentencias.

En este caso, en el auto del 10 de noviembre de 2022, en el que se dispuso avocar el conocimiento del proceso para unificar expresamente se señaló: «Así, de cara al sub lite, se considera relevante avanzar en algunos análisis relacionados con el régimen y naturaleza de los actos proferidos por las empresas de servicios públicos. En ese punto recuerda la Sala que en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, radicación: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003) tal senda de reflexión condujo a precisar el régimen de los actos precontractuales y el medio de control procedente para su enjuiciamiento, de manera que se estima propicio continuar con el análisis, ahora, respecto de los actos expedidos con ocasión de la ejecución contractual de las ESP, en clave de definir el dispositivo de control que les atañe, los efectos que se derivan del acto de liquidación en sede judicial, unido a la reflexión sobre el alcance de la pretensión liquidatoria que se eleva al juez>>. 27.2.- La regla de unificación parece escoger el camino opuesto al de la primera y no solo descarta la aplicación de las normas del estatuto de contratación, sino que también parece descartar la aplicación de los principios de la función administrativa.

Deduzco esta conclusión de las siguientes consideraciones de la sentencia de unificación objeto de este salvamento, las cuales transcribo textualmente: «36. El variado catálogo de servicios públicos (salud, educación, transporte, entre otros) explica que el constituyente asignó al legislador la definición del régimen de cada uno de ellos en función de su especialidad, reservándose, en todos los casos, “la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios” (ib.).

Puntualmente el art. 367 superior, y disposiciones subsiguientes, se refirió a los servicios públicos domiciliarios precisando que la ley definiría todos los aspectos relativos a su prestación, cobertura, calidad, financiación y régimen tarifario y, en este último, tendría en cuenta los criterios de solidaridad, costos y redistribución de ingresos.

Además, señaló que encargaría a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios del control de eficiencia sobre sus actividades. 37. En armonía con lo anterior, el numeral 23 del art. 150 de la Carta Política encargó al legislador de “[e]xpedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos” (art.150 numeral 23); atribución relevante en tanto marcó la distinción que trajo consigo el nuevo régimen de los servicios públicos para diferenciarlo de la función pública.

Al respecto, la Corte Constitucional precisó que “no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 24 particulares.

La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado” 38. La determinación de asignar a los servicios públicos domiciliarios un régimen propio, específico y especializado se concretó en la expedición de la Ley 142 de 1994 que, según las pautas trazadas en la Carta Política, definió un régimen de intervención, regulación y control en esta materia, separándolo del marco clásico de la función pública para dotar de autonomía el nuevo concepto del servicio público domiciliario. 39.

El carácter integral de este modelo de servicios revela que desde el pórtico constitucional fue necesario fijar los principios y sub regímenes que quedaban abonados como piezas de ese engranaje normativo (v. gr. la definición del régimen de protección de los usuarios, del régimen tarifario y el de contratación). Tales bases, llevadas al texto legal, determinan que este sistema esté cimentado en principios y criterios de calidad, eficiencia, cobertura, capacidad de pago, suficiencia financiera, solidaridad, redistribución, transparencia, economía, simplicidad, neutralidad, proporcionalidad, entre otros, que se explican en función de las actividades propias del servicio público y sus finalidades, y a la cual se adosan estructuras de control y vigilancia de carácter legal y especialidad técnica, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y las Comisiones de Regulación respectivas; lo que afianza que se trata de un régimen de intervención de cara al papel y responsabilidades que asume el Estado. 40.

La autonomía de este régimen se explica, además, en que el legislador estableció que para resolver cualquier dificultad de interpretación o vacío sobre la aplicación de las disposiciones de servicios públicos a los que se refiere esa ley, o las demás que surjan de tal mandato, se acudirá a sus principios generales sin distinguir si la prestación se hace a través de una entidad pública, privada o mixta; de modo que todos los prestadores quedan sujetos en iguales condiciones a sus normas. 41.

En la misma línea, la Ley 142 de 1994, al definir el régimen de los actos y contratos de estas empresas, precisó también que los principios fijados en su título preliminar (artículos 1 a 13) corresponden a aquellos bajo los cuales se deben interpretar las normas sobre contratos; ello, en reconocimiento de que tales postulados conforman un elenco robusto de deberes, criterios, premisas y controles, que son propios de la actividad de los servicios públicos domiciliarios y son los que adecuan y se corresponden con sus fines. 42.

A su turno, estableció que los actos y contratos de las entidades estatales que prestan tales servicios es el derecho privado. Y, para no dejar duda en torno a esta regla, hizo expresa mención sobre la no aplicación en estos casos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa (art. 3123).

De modo que los actos contractuales emitidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rigen por el derecho privado. 43. Al encontrar que tal previsión era ajustada a la Carta Política, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad. En tal pronunciamiento precisó que “el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc.

(ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia” (subraya propia). 44. Dicha providencia permite corregir la superposición que una interpretación abierta o combinada, sin las precisiones de cada régimen, podía generar en materia de Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 25 contratación, y al distinguir entre el objeto y ámbito de cada norma el alto tribunal constitucional concluyó en la especialidad que ostenta la ley de servicios públicos respecto del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Especialidad que se explica en la particularidad misma con que el constituyente diseñó el modelo de los servicios públicos y su prestación (art. 365 a 370), y bajo tales lineamientos asignó al legislador la tarea de expedir su régimen jurídico en función de los principios, sujetos y variables establecidos en el texto superior como plataforma única y particular de dicho encargo. 45.

El régimen de los servicios públicos y su especialidad se concreta desde el propio ámbito constitucional expresado en una estructura cuyas variables sólo atañen a estos servicios, y en la que uno de sus eslabones, no el único, corresponde a la aplicación del derecho privado para los actos y contratos de las ESP, como lo definió la ley en función de la particular arquitectura delineada por el constituyente. 46.

Que el régimen aplicable a los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sea el derecho privado, implica que comparten la naturaleza que tienen aquellos en el tráfico negocial propio del derecho común; es decir, se trata de un escenario donde no obran prerrogativas de poder público o de autoridad, que son las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos, precisión advertida por esta Colegiatura desde 1997, cuando señaló que “los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados, salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154 que serán materialmente actos administrativos”26, y ratificada por la Sala Plena de esta Sección que, en providencia de unificación, manifestó que acogía dicha postura 27, pues “en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca.

De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho». Con base en estas consideraciones es entonces que en la regla de unificación se establece que: «Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial». 27.3.- Tal y como lo indicamos anteriormente, en la unificación relativa a los actos precontractuales se dijo expresamente que a estos actos proferidos por las ESP debía aplicarse el artículo 13 de la Ley 1150; si se iba a introducir un cambio para indicar que es norma no es aplicable a tales entidades, era necesario anunciarlo y adoptarlo de manera expresa.

Sobre este deber de transparencia anota la doctrina: << Merecen repudio, por lo tanto, los apartamientos disimulados o implícitos de un precedente judicial. En estos casos, el apartamiento del precedente ocurre, pero no es tratado como tal (…) El tribunal viola una regla que hoy en día puede ser considerada como universal sobre la argumentación con precedentes judiciales: el deber de tomar en consideración el precedente con fundamento en los principios de la universalidad y de imparcialidad.

Esa regla cuyo fundamento se encuentra en el principio de transparencia y en las reglas sobre carga de argumentación, constituyen uno de los puntos centrales de la teoría de la argumentación Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 26 contemporánea>>23 27.4.- Estimo que esta regla relativa a cuál es la normativa a la cual están sujetos los actos contractuales de las ESP no era necesaria para resolver el caso concreto, toda vez que aquí no se estaba estudiando la forma como debía estipularse el ejercicio de las facultades unilaterales en los contratos celebrados por las ESP, ni se estaba determinando si para hacerlo estas entidades debían tener en cuenta «los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267».

Lo que se estaba determinando era simplemente si las ESP podían hacer tales declaraciones unilaterales de voluntad mediante actos administrativos. <<La regla de vinculación al caso concreto es otro límite (a la creación de precedentes). Según ella, la corte no debe revisar o desarrollar el derecho donde no haya una disputa concreta sobre la cuestión jurídica referente a la regla jurisprudencial en cuestión. La jurisprudencia debe acompañar el resultado de los juicios y generalizar las soluciones de los casos presentados a las cortes de justicia y no simplemente anticipar el proceso de evolución del derecho o pretender de alguna manera de pre - direccionarlo>> 24 27.5.- La discusión acerca de si una ESP, al pactar una facultad unilateral a su favor y sobre todo al ejercerla, debe o no respetar los principios que rigen la función administrativa y en tal caso cómo debe hacerlo, no se presentaba en el presente caso; por esta razón, la regla de unificación no debía extenderse sobre este particular.

Aquí no se estudió la forma como se pactaron las facultades unilaterales en el contrato para determinar (i) si se trataba de estipulaciones que pueden pactarse lícitamente por los particulares sin considerarse como facultades exorbitantes que solo pueden ser pactadas por las entidades estatales; o (ii) si en su estipulación se respetaron o no los principios de la función administrativa. 27.6.- Era necesario que existiera un pronunciamiento sobre esos aspectos, que se estudiaran las cláusulas para darle respuesta a los anteriores puntos y, si se consideraba que podía adoptarse una regla general aplicable a todos los casos similares, ella fuera enunciada con claridad.

Reitero mi consideración sobre la competencia de la Sala para adoptar reglas de unificación no solo porque está prevista en la ley, sino porque el principio de universalidad implica anunciar que estamos dispuestos a resolver los casos posteriores de la misma manera, y porque la clarificación de puntos como este resulta esencial para la seguridad jurídica no solo de los jueces sino –sobre todo– de las entidades que estipulan y aplican cláusulas unilaterales en sus contratos.

Lo que no comparto –y por eso salvé el voto– es que se incluya una regla ambigua en la que parece indicarse que las ESP no deben aplicar el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, porque ello no se dice clara y expresamente, y se incluyan todas las consideraciones que acabo de transcribir las que –a mi modo de ver– están dirigidas a sustentar claramente esta posición. 28.- La discusión acerca de cómo deben estipularse las facultades contractuales de las entidades sometidas al derecho privado se ha presentado en la Subsección B, y un ejemplo 23 Bustamante, op. cit., p. 399. 24 Bustamante, op. cit., p. 411 Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 27 claro de lo anterior se encuentra en la decisión adoptada por la subsección en la sentencia del 25 de mayo de 2023 (expediente 68186 con ponencia del doctor Alberto Montaña), en un caso en el que se resolvió una reclamación formulada por un contratista de Indumil, al cual dicha entidad le impuso una multa pactada en el contrato y le realizó el correspondiente descuento.

En ese caso la entidad estaba sometida al derecho privado y en su manual de contratación indicaba expresamente que en sus contratos debía aplicarse el artículo 13 de la Ley 1150; y la Sala ordenó dejar sin efectos el descuento realizado al aplicar la multa porque para imponerla no se cumplió el procedimiento pactado en la póliza. En esa decisión: a.- La Sala concluyó que el oficio mediate el cual INDUMIL le comunicó la imposición de la multa y la aplicación del descuento no era un acto administrativo, razón por la cual no correspondía anularlo (como lo hizo el tribunal), sino determinar si la citada entidad había ejercido la facultad de imponer la multa conforme con el contrato. b.- Como se concluyó que la multa fue mal impuesta porque (según la sentencia) no se cumplió el procedimiento pactado en la póliza, se consideró que ella no fue bien aplicada y se ordenó restituir la suma que se le había descontado al contratista.

En la parte motiva del fallo se indica: «18.- Resuelto el anterior punto (el relativo a que el oficio no era un acto administrativo y por ende no debía anularse) debe recordarse que, si las partes pactaron hacer efectivos descuentos por incumplimientos o multas, lo que le corresponde al juez es observar el cumplimiento de los precisos términos del pacto para efectos de su control y para verificar que la parte habilitada contractualmente para ejercer una facultad unilateral lo haga en cumplimiento de los requisitos pactados y sin hacer un uso abusivo de su derecho.

Eso es precisamente lo que le corresponde verificar al juez y a lo que se limitará la Sala a continuación: (…) <<De la lectura del oficio, se extrae que, no obstante imponer una multa como consecuencia del “incumplimiento con la fecha de entrega pactada”, Indumil no se ajustó a lo previsto en el parágrafo tercero de la cláusula décima del contrato de compraventa No. 1-081/2016, esto es, no adelantó “el trámite establecido por la póliza” que garantizaba el cumplimiento del negocio jurídico, como lo afirmó RG Comercial S.A. en su demanda.

Así las cosas, la Sala estima que el Tribunal acertó al concluir que Indumil no podía descontar sumas de dinero de los saldos a favor de RG Comercial S.A. incluidos en la liquidación bilateral del contrato de compraventa No. 1-081/2016» En la parte resolutiva se dispuso: «PRIMERO: MODIFICAR el acta de liquidación N° 01897014 del 28 de febrero de 2017, para eliminar el descuento de la suma de $542.997.720,00, por concepto de la multa impuesta por INDUMIL al contratista.

En caso de que el referido descuento se haya materializado, INDUMIL deberá reintegrar al demandante RG COMERCIAL S.A. la referida suma debidamente actualizada desde la fecha en que se hizo efectiva la retención hasta la fecha de esta providencia». 28.1.- Salvé el voto frente a la decisión anterior porque consideré equivocado exigir el Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 28 cumplimiento de un procedimiento para imponer la multa, que –a mi modo de ver– no estaba previsto en el contrato.

En el salvamento señalé: «No estoy de acuerdo con la decisión de revocar el fallo de ordenar la modificación del acta bilateral del contrato suscrito entre Indumil y la sociedad demandante. A mi juicio, en este caso la Sala debió negar la totalidad de las pretensiones por las siguientes razones: 1.- En la demanda, la sociedad RG Comercial S.A. solicitó (i) la anulación del <<acto administrativo>> contenido en el oficio No. 01.863.001 del 31 de octubre de 2016, a través del cual Indumil multó al contratista y (ii) la anulación del <<acto administrativo>> de liquidación No. 01897014 del 28 de febrero de 2007, en el cual la entidad contratante ordenó descontar el valor de la multa. 2.- La parte actora alegó que el acto administrativo mediante el cual se impuso la multa es ilegal porque: (i) <<tal como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la posibilidad que tienen las entidades estatales, como INDUMIL, de sancionar a sus contratistas, ya sea bajo la forma de la declaratoria de incumplimiento, multa o descuentos, no puede surgir o tener su origen a partir del acuerdo de voluntades entre estas y los particulares, sino que por el contrario se requiere, como paso previo a su imposición, que el legislador las habilite para puedan hacer uso de las mismas>> y (ii) <<INDUMIL no aplicó un debido proceso, sino que simplemente se limitó a imponer una multa por incumplimiento aun cuando el contrato no había vencido, olvidando la presunción de inocencia de RG Comercial y sobre todo el derecho que le asistía de ser oído en audiencia para desvirtuar las pruebas que obrasen en su contra y solicitar aquellas que considerara idóneas y pertinentes a favor de su causa». 3.- En la sentencia objeto de este salvamento de voto, la Sala consideró que el oficio No. 01.863.001 del 31 de octubre de 2016 no tenía la naturaleza de acto administrativo debido a que el contrato celebrado entre Indumil y la sociedad contratista estaba sujeto al derecho privado.

Sin embargo, concluyó que la entidad contratante violó el debido proceso de RG Comercial S.A. porque impuso la multa sin seguir el procedimiento pactado por las partes en la cláusula décima del contrato por no adelantar <<el trámite establecido por la póliza>> que garantizaba el cumplimiento del negocio jurídico. Por lo tanto, ordenó la modificación del acta bilateral de la liquidación del contrato para que no se descontara el valor de la multa. 4.- Estimo que las pretensiones se debieron negar porque: 4.1.- El contrato estaba regido por el derecho privado y sujeto a la autonomía de la voluntad de las partes.

Por lo tanto, no podía exigirse que la imposición de multas por parte de la entidad contratante estuviera «precedida de un procedimiento para garantizar el debido proceso del contratista», si las partes no acordaron agotar algún procedimiento previo para aplicar la multa. En el derecho privado es legítimo pactar el derecho de una de las partes a imponer y aplicar multas por el incumplimiento de la otra, cuando –conforme con lo estipulado en el contrato– se cumplan los presupuestos previstos para hacerlo.

Y también es legítimo pactar que se descuenten directamente por la parte autorizada. Si la parte a la que se le cobraron las multas estima que fueron mal impuestas porque no se daban las condiciones previstas en el contrato puede demandar y probar que quien aplicó la multa incumplió el contrato para reclamar el pago de perjuicios. 4.2.- La construcción del derecho administrativo según la cual para aplicar una sanción contractual hay que tramitar un procedimiento en el cual debe advertirle al contratista que incumplió una obligación contractual (que él obviamente conoce porque está estipulada), no puede introducirse a los contratos de derecho privado.

Aquí lo que prima es que las partes son libres para obligarse, saben lo que pactaron y deben atenerse a ello. En derecho administrativo podría justificarse la exigencia de un procedimiento administrativo para imponer una multa porque ella se impone mediante un acto administrativo que tiene fuerza ejecutiva y presunción Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 29 de legalidad: eso no ocurre en el derecho privado. 4.3.- La sociedad demandante ni siquiera allegó la garantía de cumplimiento y sus condiciones generales para efectos de acreditar cual era el procedimiento pactado para poder imponer la multa.

Por lo tanto, la Sala no tenía suficientes elementos de juicio para concluir que la entidad contratante violó el procedimiento establecido en la póliza. 4.4.- En todo caso, la Sala ordenó la modificación del acta bilateral de liquidación con base en un argumento que no fue propuesto por la demanda y que, inclusive, contradice los cargos formulados por la sociedad demandante: en la demanda se alegó que la multa fue impuesta ilegalmente debido a que la entidad contratante no estaba habilitada legalmente para imponer multas a través de actos administrativos; y en la sentencia se concluye que la multa no fue impuesta a través de un acto administrativo, a pesar de lo cual se accede a las pretensiones de la demanda>>. 28.2.- Me parece importante hacer referencia tanto a lo dispuesto en este fallo como a la posición disidente para resaltar: a.- Que el punto relativo a la forma como las entidades sometidas al derecho privado deben ejercer las facultades unilaterales en sus contratos, particularmente en lo relativo a la imposición de multas mediante descuento, ya venía siendo resuelto en el sentido de considerar que no debía hacerse mediante acto administrativo: en el caso resuelto la multa se comunicó en un oficio y se aplicó mediante un descuento. b.- A diferencia de lo que ocurre en este caso, en el caso traído a colación si se resolvió el litigio pues se ordenó dejar sin efecto el descuento impuesto: no como ocurrió en este caso en el que se anunció que la resolución de liquidación no era un acto administrativo y no se tomó ninguna decisión sobre las determinaciones que allí se adoptaron. c.- Al determinarse que el asunto debía estudiarse a la luz del derecho privado teniendo en cuenta la estipulación contractual, en sentencia del 25 de mayo de 2023 la Subsección advirtió que era necesario determinar si esa cláusula era abusiva y terminó considerando que no se cumplió un procedimiento previo. 28.3.- Esta última es una discusión que parece resuelta en la sentencia de unificación de la cual me aparto, con base en la cual podría considerarse que es solo el derecho privado el que deben tener en cuenta las ESP para pactar las cláusulas que les otorguen facultades unilaterales.

Sin embargo (a) la regla no es clara (b) no se expidió frente a un caso concreto, para poder analizar si es una regla que lo resuelva bien, con lo cual menos puede considerarse que es aplicable como una regla general. (v) La regla según la cual la falta de competencia del juez del contrato para practicar la liquidación de los contratos sometidos al derecho privado 29.- Para referirme a este punto resalto, en primer lugar, que en el auto del 10 de noviembre de 2022 en el que se avocó competencia para unificar se señaló expresamente que este era un tema objeto de unificación. En dicha providencia se lee: Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 30 «Tratándose del segundo aspecto señalado, relacionado con la viabilidad o no de desatar la pretensión de liquidación judicial en este tipo de contratos, propia de aquellos negocios jurídicos regidos por el EGCAP, dados los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, conviene que el pleno de la Sección Tercera efectúe los análisis pertinentes, sin dejar de lado la solución del caso en concreto». 30.- En relación con el segundo tema de unificación, la Sala no adoptó de manera expresa ninguna regla de unificación. Sin embargo, en las consideraciones claramente se acoge la interpretación según la cual el juez no tiene competencia para liquidar los contratos que no estén sometidos a las prescripciones de la Ley 80 de 1993, sin que quede claro si tal interpretación forma o no parte de la ratio decidendi o si debe tenerse como una consideración vinculante.

En cualquier caso, es bueno advertir que el demandante pidió en la demanda que se condenara a la ESP a perjuicios por no haber realizado oportunamente la liquidación unilateral del contrato, y formuló como pretensión de su demanda la liquidación judicial del contrato. Transcribo lo que la sentencia señala sobre este particular, con resaltados propios: «77.

Puntualmente, respecto de la liquidación unilateral en la que convergen los motivos de incumplimiento que mutuamente se atribuyen las partes, la Sala estima pertinente dejar delineados algunos elementos conceptuales que son propios de la liquidación de contratos sometidos al régimen especial que define la ley de servicios públicos domiciliarios y precisar su distinción respecto del procedimiento de liquidación previsto en la ley de contratación pública. 78.

En aplicación de las normas que gobiernan los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, hay que señalar que la cláusula de liquidación tiene origen y corresponde a un pacto accesorio, de modo que no existe en el curso final del contrato una norma que les imponga llevar a cabo su realización, como si sucede bajo el EGCAP. 79.

El núcleo de este razonamiento parte de recordar que la Ley 80 de 1993 estableció que los contratos a los que aplica este estatuto “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, base que gravita en la construcción de reglas especiales para la protección del interés general que inspira los contratos del Estado.

Con esta mira, el legislador se ocupó de expedir normas relacionadas con los procedimientos de selección del contratista, el régimen de las inhabilidades e incompatibilidades, las potestades excepcionales, y la liquidación del contrato, entre otras materias. 80. De este catálogo de previsiones especiales hace parte la etapa de liquidación de los contratos, actuación que a través de fases sucesivas está dirigida a la determinación del estado de cumplimiento de los contratos estatales sometidos al EGCAP, y que comparten las características señaladas por la ley (art. 60 de la Ley 80 de 199353). 81.

Este panorama, junto con el marco normativo que hace distinción entre el régimen de derecho público y el de derecho privado, permite advertir la existencia de una etapa de liquidación de origen legal que es exclusiva del primero de ellos y que en su itinerario involucra la potestad unilateral de liquidación y la intervención del juez -ya sea para controvertir la presunción de legalidad de tales determinaciones, o para reprochar la omisión de dicho deber-.

Se trata de un procedimiento que no es extensivo o aplicable a los contratos sometidos al derecho privado, pues además de que no son compatibles por su origen, atributos, objeto y finalidades, no existe una previsión o un tratamiento análogo que así lo disponga bajo las normas del derecho común. Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 31 82.

Para explicar lo anterior, viene bien precisar que lo que ocurre en la etapa de liquidación de los contratos sometidos al EGCAP, según la época, pero con reconocimiento constante en la jurisprudencia, es que en caso de no lograr de mutuo acuerdo tal cometido es deber de la Administración efectuar la liquidación en una decisión que goza de presunción de legalidad (acto administrativo).

Con este rumbo, para controvertir las determinaciones adoptadas, y a ruego de parte, se acude al juez de la legalidad ante quien se pretende derribar tal presunción; en caso de que este pedido prospere, el juez deberá pronunciarse efectuando la liquidación definitiva del contrato estatal, si así fue peticionado. 83. En este punto debe recordarse que el contenido del acto liquidatorio en el marco del contrato estatal regulado por el EGCAP se proclama como algo más que el finiquito de una relación inter partes, pues se encuadra en el procedimiento contractual definido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que impone incorporar y hacer mención expresa de “los acuerdos, conciliaciones y transacciones (…) para poner fin a las divergencias presentadas”.

Por ello, de no lograrse tal acuerdo, corresponderá a la entidad pública contratante liquidar el contrato de manera unilateral en línea con la realización de los principios superiores anotados, evitando el escenario de la latencia e indefinición, incluso si para ello se requiere, seguidamente, la intervención del juez para lograrlo. 84.

El procedimiento de liquidación contractual, como fue previsto desde la exposición de motivos de la Ley 80 de 199354, es un imperativo que sólo atañe al régimen de contratación pública, escenario en el cual el legislador impuso al juez, finalmente, acometer tal encargo. 85. Como el procedimiento de liquidación que estableció la ley de contratación pública corresponde al corte de cuentas del negocio jurídico en el que se incorpora el balance integral de lo acontecido a nivel técnico, económico y jurídico, y al ser el instrumento que define su estado de ejecución y cumplimiento pudiendo comprender los acuerdos, conciliaciones y transacciones para poner fin a las divergencias presentadas, se tiene que la función legal atribuida a la liquidación en el régimen público contractual obra como cierre integral y definitivo de todo tipo de relación surgida de la ejecución del contrato. 86.

Por oposición a lo anterior, al acudir al régimen privado, tal procedimiento o fase de liquidación no existe como imperativo general, como tampoco se presume que está dotado de ese contenido. Bastaría recordar la connotación accesoria que tienen las cláusulas relacionadas con la liquidación del contrato para advertir la ausencia de un mandato legal en tal sentido y, por ende, la inexistencia de una ruta obligada para llegar a ese destino. 87.

Valga decir que en estos casos, como la liquidación es fruto de las estipulaciones acordadas por las partes, éstas se comprometen a intentar concertar el balance del negocio jurídico como protagonistas de lo acontecido en el itinerario contractual, se trata de una obligación en que el papel central se mantiene en la autonomía de la voluntad y en el principio de libertad negocial, a partir del cual, son ellas quienes en ese momento definen si se logra o no un arqueo concertado y el alcance del mismo. 88.

A su vez, si lo pactado es o subsidiariamente corresponde a una cláusula de liquidación unilateral bajo el derecho común, el resultado de tal gestión sigue siendo parte de una obligación contractual en cabeza de quien fue designado para realizar dicho encargo, en los términos en que tal autorización fue conferida. 89. Con las precisiones sobre la naturaleza jurídica de EMSIRVA y la liquidación del contrato, al revisar la naturaleza y estructura del negocio jurídico sub lite, se advierte que corresponde a un contrato de obra –conforme al régimen de derecho común (…) En cuanto a su fase conclusiva, constata la Sala que para este tipo contractual no hay una norma que Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 32 disponga que las partes deben agotar una etapa de liquidación, y que haya lugar a que una de ellas pueda hacerlo unilateralmente, por lo que tales aspectos quedaron librados a la autonomía de la voluntad. 90.

Al descender al caso concreto se observa que tanto Emsirva ESP como AG Consultores Ambientales Ltda., tenían la capacidad de acordar las cláusulas que consideraran convenientes para su cabal ejecución; de esta forma, como ley para las partes, establecieron una estructura de derechos y obligaciones, así como facultades y deberes en orden a la realización de sus mutuas prestaciones. 91.

Entre ellas, pactaron la cláusula Vigésima Primera, que denominaron: liquidación, determinando que, una vez terminado el contrato, por cualquier motivo, se procedería a su liquidación. En ésta acordaron la oportunidad y forma de hacerlo, las etapas, sujetos y actuaciones que cada una debía realizar para intentar lograr tal liquidación y, además, se acordó como facultad contractual de la empresa contratante, que el gerente o delegado, en caso de no lograrse un mutuo acuerdo sobre la liquidación del contrato, dejara constancia de las diferencias presentadas entre las partes en el proyecto de acta de liquidación; de persistir el desacuerdo quedaba autorizado a definir qué sumas la empresa reconocía deberle al contratista y efectuar la consignación de tal suma en un banco (…) 92.

A través de la referida regla se acordó que, ante el desacuerdo o falta de comparecencia del contratista, en relación con el “resultado del balance de los servicios prestados, cantidades pagadas y por pagar y en general todo lo que resuma la situación de la prestación del servicio”, el gerente procedería a definir los saldos y a consignarlos.

Y, en el evento que este ejercicio arrojara saldos a favor del contratista convinieron efectuar su consignación si éste era renuente en su recepción y, en caso inverso, a iniciar el cobro de lo debido o hacer efectivas las pólizas correspondientes. 93. En la cláusula Trigésima, las partes al referirse a la terminación anormal del contrato, convinieron que ante el incumplimiento la parte cumplida podía dar por terminado el contrato informando sobre tal decisión a la otra e indicando las causas; en esta hipótesis se procedería a liquidar el contrato dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a aquél en el que la incumplida recibiera tal comunicación (…) 95.

Al cotejar el contenido obligacional de la cláusula de liquidación -21- y lo definido por la contratante, particularmente en lo que tiene que ver con el artículo segundo, Emsirva contaba con la facultad contractual para hacerlo y podía examinar la existencia o no de saldos a favor de alguna de las partes, decisión que en todo caso podía ser discutida por la contratista ante la advertencia de que la contratante hubiere valorado erróneamente el estado negocial. 96.

Se precisa que el contrato terminó por el vencimiento del plazo, hipótesis que en sus consecuencias liquidatorias estaba regulada enteramente en la cláusula vigésima primera (…) 98. Planteado lo anterior, de cara a los límites trazados en las pretensiones de la demanda y el recurso interpuesto contra la decisión del Tribunal, se impone circunscribir el examen del sub lite a determinar el acierto de las bases de la liquidación del contrato, en clave del incumplimiento que el contratista atribuye a su contraparte Mayor permanencia por falta de liquidación 141.

Incrustada en la pretensión segunda de la demanda inicial se solicitó “el pago de costos directos de personal y/o funcionamiento, por la no liquidación del contrato, hasta la liquidación del mismo”. Sobre esta pretensión la única mención que se hace en los hechos de la demanda se limita a mencionar que la falta de liquidación del contrato “… le está generando al contratista unos perjuicios y sobrecostos que desequilibran económicamente el contrato”.

Ninguna mención adicional en tal escrito o en el que reformó la demanda incorporando nuevos hechos Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 33 se efectuó sobre la indemnización así reclamada. 142. De manera concreta la Sala recaba en que uno de los principales elementos de la responsabilidad contractual reside en la acreditación del daño. Bajo el expediente y, además, según el recuento hecho de las pruebas solicitadas y decretadas por el propio Tribunal en la sentencia recurrida, no obra medio de prueba o convicción que acredite los costos reclamados por la no liquidación del contrato.

En este sentido, no basta simplemente expresar la existencia de un daño, sino que se impone que éste se haya configurado y esté respaldado en material de prueba necesario y suficiente para avanzar en su análisis. Tampoco el paso del tiempo, a la llana, es factor suficiente y constitutivo de un perjuicio, en tanto el actor es el llamado a cumplir con la carga de la prueba para sostener su petición. 143.

Por esta razón, la pretensión de indemnización por costos directos de personal y funcionamiento por demora en la liquidación del contrato será negada; sin que haya lugar a (sic) 144. Corolario delo anterior y en atención a lo expuesto a lo largo de esta providencia, la Sala negará las súplicas insistidas en la apelación. 145. Finalmente, se precisa que tampoco prospera la pretensión de liquidación judicial del negocio jurídico en estudio, pues sobre la efectuada por EMSIRVA no hay reproches que formular conforme a las pretensiones de la demanda que acaban de ser estudiadas, relativas a los incumplimientos sobre los que versaron las súplicas. » 30.1.- No estoy de acuerdo con la forma como se incluyen estas consideraciones en una sentencia de unificación en la que expresamente se había advertido que la Sala se iba a referir a la competencia judicial para liquidar los contratos derechos privado; si se iban a adoptar reglas de unificación, todas debieron quedar claramente enunciadas como tales en el acápite correspondiente.

Solo de este modo habría quedado claro cuál es el alcance de estas consideraciones. 30.2.- Tampoco estoy de acuerdo con que se concluya que no se puede acudir al juez del contrato para pedir perjuicios por no realizar la liquidación oportunamente si esto estaba pactado como una obligación de una de las partes. Ni en que se concluya que en los contratos de derecho privado no se le puede pedir al juez que liquide el contrato; creo que esa petición, adecuadamente delimitada, puede formularse perfectamente. 30.3.- Y no estoy de acuerdo en que se diga una cosa en las consideraciones (que podrían considerarse como una regla) y que el caso se resuelva de otro modo: a.- Mientras en las consideraciones se dice que no puede pedirse la intervención del juez para <<reprochar la omisión de dicho deber (el de liquidar el contrato)>> porque este es un procedimiento que no es extensivo al derecho privado, esta pretensión se deniega por no haber probado el daño. Si se afirma que en el derecho privado no puede reprocharse el incumplimiento de esta obligación, es por esta razón que se debe negar la petición de perjuicios. b.- Mientras en las consideraciones se señala que no se le puede pedir al juez que liquide un contrato, al resolver esta pretensión se decide que ella no prospera porque no hay nada que objetar a la liquidación que hizo la propia entidad en la resolución. Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 34 III.

La decisión del caso concreto La demanda 31.- Tal y como está reseñado en la sentencia de la que me aparto, el contratista presentó la demanda luego de que terminara el contrato y pidió: (i) que se declarara que la ESP había incumplido su obligación de liquidar el contrato y que se le debían pagar perjuicios por la mayor permanencia en que incurrió con su personal administrativo pendiente de este trámite;

(ii) que se liquidara judicialmente el contrato; y (iii) que se condenara a la ESP al pago de perjuicios causados con el incumplimiento del contrato. 31.1.- Luego de presentada la demanda, la ESP expidió la resolución de liquidación del contrato en la cual: (i) estableció un saldo de nueve millones quinientos seis mil setecientos cincuenta y ocho pesos ($9.506.758.00) a favor del contratista;

(ii) le impuso al contratista la cláusula penal por incumplimiento pactada en el contrato en cuantía de doscientos ocho millones ochocientos mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos con noventa y seis centavos ($208.800.474,96) correspondiente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato; y (iii) hizo efectiva la póliza de cumplimiento contra la compañía de seguros por valor de doscientos ocho millones ochocientos mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos con noventa y seis centavos ($208.800.474,96). 31.2.- El contratista presentó recurso de reposición contra la resolución anterior, y la entidad profirió otra resolución confirmando la decisión inicialmente adoptada.

Para la fecha en que se expidió esta resolución, la ESP ya había sido notificada del auto admisorio de la demanda. El contratista adicionó entonces las pretensiones de la demanda para solicitar la nulidad de la resolución de liquidación y de la resolución que resolvió el recurso de reposición por haber sido expedidas con posterioridad a la presentación de la demanda.

La sentencia de primera instancia 32.- En la sentencia de primera instancia, el tribunal le dio un tratamiento separado a la resolución de liquidación y a la que resolvió la reposición y adoptó las siguientes decisiones: a.- Anuló la resolución que resolvió la reposición porque fue expedida luego de que la entidad hubiera sido notificada del auto admisorio de la demanda. b.- No anuló la resolución de liquidación porque consideró que fue expedida en término y que al no resolverse a tiempo el recurso de reposición interpuesto contra ella, dicho acto quedó en firme en virtud del silencio negativo. c.- No se pronunció sobre las demás pretensiones de la demanda porque la resolución liquidación quedó incólume y contra él solo se formuló el cargo de falta de competencia, que no prosperó frente a esta resolución. Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 35 La sentencia de segunda instancia objeto de este salvamento 33.- En la parte resolutiva de la sentencia de la que me aparto, la Sala dispuso lo siguiente: << PRIMERO: UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los términos señalados en esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará de la siguiente manera: “PRIMERO. NIEGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas TERCERO. En firme esta decisión, procédase a su archivo”.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen>>. 34.- En la sentencia de la que me aparto: a.- No se decretó la anulación de la resolución de liquidación en virtud del planteamiento que sustenta la regla de unificación. b.- No se estudiaron los incumplimientos con base en los cuales la ESP impuso la cláusula penal e hizo efectiva la garantía; no se estudió la validez ni la eficacia de las estipulaciones con base en las cuales la ESP tomó decisiones unilaterales en el contrato; ni se estudió si, de haber sido expedidos tales actos como actos privados, la ESP habría incumplido o se habría ajustado a las estipulaciones en las que se pactaron. c.- No se aplicó entonces la regla de unificación de acuerdo con la cual la resolución debía estudiarse como un acto particular; y no se hizo lo anterior porque el contratista no lo solicitó. Con ello también se desconoció la regla de unificación en lo relativo a adaptar las pretensiones de una demanda presentada antes de la adopción de la regla de unificación. d.- De acuerdo con lo anterior, la resolución de liquidación quedó incólume: no se dispuso nada sobre sus efectos, ni tampoco se dispuso nada sobre el contenido de sus decisiones. e.- La Sala confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda adoptada en la sentencia de primera instancia y simplemente agregó que ello se hacía <<conforme a la parte motiva de esta providencia>>.

Y no es claro qué se quiere decir con esa frase, que no debería ser utilizada por ningún juez en las sentencias; en la parte resolutiva del fallo es donde deben adoptarse todas las disposiciones con las que se resuelve el litigio para que ella pueda ser aplicada, sin necesidad de dejar discusiones abiertas acerca de qué es lo que debe inferirse de sus motivaciones. 35.- Considero que la Sala debió anular por incompetencia la resolución de liquidación porque tal pretensión fue formulada expresamente por el demandante.

Y debió disponer que se Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 36 ordenara el reintegro de lo pagado por el contratista o por la compañía de seguros como consecuencia de lo dispuesto en ella. Esta determinación debió adoptarse para suprimir los efectos producidos por tal acto. 36.- En la sentencia de segunda instancia objeto de este salvamento se advierte que la decisión del tribunal de anular solo el acto que resolvió la reposición por extemporáneo y no entender que esto implicaba la anulación de la resolución de liquidación por el mismo motivo, fue equivocada.

Sobre este particular se indica que <<no resultaba pertinente declarar la nulidad de uno de ellos para sustituirlo por un acto ficto y, a partir de allí, negar el acceso a la administración de justicia de la demandante>>. Estoy de acuerdo con esta consideración. 37.- Sin embargo, estando demostrado que la liquidación unilateral fue expedida extemporáneamente, esta consideración era suficiente para anularla y ordenar las restituciones correspondientes para el caso de que la ESP hubiese cobrado la suma impuesta en esta resolución al contratista o a la compañía de seguros.

El artículo 141 del CPACA, al regular la acción de controversias contractuales a través de la cual el contratista puede solicitar que se declare el incumplimiento del contrato y se condene a la contratante al pago de perjuicios, dispone que en la misma acción puede solicitarse la nulidad de los actos proferidos <<con ocasión de la actividad contractual>>; y el artículo 137 del mismo código que consagra como causal de nulidad la <<falta de competencia para expedir el acto>>. 37.1.- Creo que esta decisión de anular el acto debía adoptarse, incluso, aplicando la regla de unificación adoptada, en donde se indica que el contratista no tiene la carga de pedir la anulación de los actos administrativos lo que no impide que lo haga, como efectivamente lo hizo en este caso. 37.2.- Luego de anular la resolución de liquidación por incompetencia, la Sala debía estudiar las pretensiones de perjuicios formuladas por el contratista.

Y no era procedente estudiar las decisiones adoptadas por la ESP en la resolución (imposición de cláusula penal y efectividad de la garantía) porque dicha entidad no formuló demanda de reconvención para que, en el caso de que se anulara tal resolución, se estudiaran los incumplimientos del contratista y en la sentencia se adoptaran las mismas decisiones. 38.- Si la Sala consideraba que lo anterior no era procedente porque la resolución <<no es una acto administrativo>> y por lo tanto no puede anularse, debió entonces estudiar las disposiciones adoptadas en la resolución de liquidación como un acto jurídico o declaración unilateral de voluntad, como lo indica en la regla adoptada; debió determinar si las estipulaciones en las que se fundó eran válidas; y debió establecer si la potestad ejercida por la ESP se ajustaba o no a lo pactado en ellas.

Todo lo anterior debió hacerlo con el objeto de establecer si debían dejarse sin efectos las determinaciones tomadas en ella y ordenar los reintegros a que hubiera lugar. 39.- Pero no se hizo nada de lo anterior porque el contratista no formuló ninguna petición fundada en el incumplimiento del contrato, con lo cual se desconoció la regla de unificación según la cual <<En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y Radicación: 76001233100020060332003 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. 37 reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación>>. 40.- En desarrollo de esta regla debían <<adecuarse>> las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que ella se presentó de acuerdo con las disposiciones legales vigentes antes de que fuera expedida esta sentencia de unificación. Ello en realidad no se hizo.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado