1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) Demandante: Jorge Alberto Lagos León Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP Tema: Indemnización sustitutiva.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Jorge Alberto Lagos León instauró demanda contra la UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP025944 del 29 de agosto de 2019, RDP018021 del 13 de junio y RDP021674 del 23 de julio del mismo año. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la UGPP reconocer la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho.
Pagar los intereses moratorios correspondientes, la indemnización por los perjuicios morales y materiales causados, el daño a la vida en relación y la alteración a las condiciones de existencia. Cancelar de forma indexada tales sumas. Condenar a la entidad en costas procesales y dar cumplimiento al fallo en los términos del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 2 Que laboró para la Fiscalía General de la Nación y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Que efectuó las cotizaciones tanto en la UGPP como en Colpensiones, y que la última entidad le reconoció el pago de la indemnización sustitutiva correspondiente.
Que goza de una pensión de invalidez reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Que la UGPP, negó la indemnización sustitutiva reclamada, bajo el argumento de que recibe doble asignación del tesoro público. Que la prestación otorgada se encuentra excluida de la prohibición constitucional de percibir más de una asignación, de acuerdo con la Ley 4.ª de 1992.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como violados los artículos 1.°, 2.°, 13, 25, 31, 42, 46, 48, 53, 90 y 209 constitucionales; 19 de la Ley 4.ª de 1992; y 1.° y 3.° de la Ley 100 de 1993. Como fundamento expresó que la pensión percibida está regulada en la Ley 4.ª de 1992 y se encuentra excluida de las prohibiciones de doble asignación del tesoro, razón por la que no existe fundamento para que la entidad insista en negar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva pretendida.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 11 de marzo de 2020 y notificada a la UGPP, quien se opuso a las pretensiones argumentando que no hay lugar a lo reclamado, en tanto que la indemnización sustitutiva que solicita el demandante ya fue reconocida por Colpensiones. Adicionalmente, señaló que el señor Jorge Lagos recibe dos asignaciones que provienen del tesoro público, pues este goza de una pensión de invalidez, por lo que una tercera concesión de esta naturaleza contraviene el principio de sostenibilidad financiera del sistema de la seguridad social.
Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario en pasiva de Colpensiones, inexistencia de la obligación, pago, improcedencia de la reparación del daño con el pago de la indemnización por perjuicios morales y materiales; los intereses de mora; reajustes; indexación y costas procesales, incompatibilidad pensional, prescripción, buena fe y la genérica o innominada.
Mediante auto del 4 de octubre de 2021, se impartió el trámite de sentencia anticipada. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones. Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó a la administración cancelar la indemnización sustitutiva pretendida debidamente indexada, y condenó en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.
Como sustento, señaló que la pensión de invalidez de origen militar que devenga el actor es compatible con la indemnización sustitutiva que solicita, y que la UGPP omitió realizar un análisis de las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, literal b). concerniente a aquellas prestaciones de naturaleza militar que perciben los exfuncionarios de la Fuerza Pública.
Que la pensión de invalidez percibida por el demandante fue otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, normatividad especial y exceptuada del régimen general que establece expresamente en su artículo 175 que las prestaciones militares entre sí son incompatibles, al igual que la pensión de invalidez y el retiro por vejez, pero resultan ser totalmente compatibles con cualquier otro sueldo derivado del desempeño de empleos públicos o con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.
Que es procedente la indemnización sustitutiva reclamada, dado que esta corresponde a las cotizaciones que el señor Jorge Lagos realizó a Cajanal en los períodos en los que laboró para la Fiscalía General de la Nación y el DAS, a fin de cubrir las contingencias de vejez o invalidez del régimen general, y ante el incumplimiento de las condiciones para el derecho, la entidad debe proceder a su reconocimiento.
De las pruebas remitidas indicó que los períodos solicitados por el demandante son diferentes a los que reconoció Colpensiones, y en ese orden, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.° del Decreto 1730 de 2001, la UGPP debe asumir el pago de las cotizaciones efectuadas en los siguientes períodos: del 12 de enero de 1993 al 4 de octubre de 1994; y desde el 6 de octubre de 1994 hasta el 22 de enero de 2003, en total 10 años y 10 días, equivalentes a 516 semanas.
RECURSO DE APELACIÓN La UGPP expresó que el tribunal no tuvo en cuenta que las cotizaciones por los tiempos laborados en el Departamento Administrativo de Seguridad, reclamadas fueron reconocidos por Colpensiones a través de la Resolución DPE 7637 del 9 de agosto de 2019, circunstancia que impide acceder a las pretensiones. Adicionalmente, advirtió que la pensión de invalidez otorgada al demandante por el Ministerio de Defensa Nacional, es incompatible con la indemnización sustitutiva en cuestión, puesto que ya recibe dos asignaciones que provienen del tesoro público.
Como sustento, citó el artículo 6.° del Decreto 1730 de 2001. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 4 Que el juez desconoció el artículo 366 del CGP, dado que no existe fundamento alguno que justifique la condena en costas, pues no se probó que la entidad actuara de mala fe o de forma temeraria. Solicitó que, en caso de confirmar la sentencia, se disponga sobre los respectivos descuentos por concepto de salud, los cuales son de carácter obligatorio.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 29 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. La Sala debe determinar si es ajustada a derecho la decisión de primera instancia al considerar que el señor Jorge Alberto Lagos León tiene derecho a la indemnización sustitutiva contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 o si contrario a ello, debe revocarse la sentencia por resultar dicho reconocimiento incompatible con la pensión de invalidez otorgada por el Ministerio de Defensa.
Marco normativo y jurisprudencial Indemnización sustitutiva La Ley 100 de 1993 en su artículo 37 contempló la indemnización sustitutiva como una prestación de la cual son beneficiarios las personas afiliadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en caso de incumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. «Artículo 37.- Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.».
Disposición que fue reglamentada por Decreto 1730 de 2001,1 que en el artículo 1.° previó la procedencia de la indemnización como: sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, situaciones que deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia 1 Modificado por el artículo 1.° del Decreto 4640 de 2005. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 5 del sistema general de pensiones», expresión que fue declarada nula por esta Corporación en sentencia del 14 de abril de 2005,2 por las siguientes razones: «[…] En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […]» Sobre este punto, la Corte Constitucional ha señalado que: «[…] es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. […]» Se tiene que cualquier persona puede acceder a la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, y que las exigencias o requisitos para ello pueden ocurrir antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
El Decreto 1730 de 2002 en su artículo 2.° indicó que cada administradora de pensiones en la que el trabajador haya realizado los aportes, deberá reconocer la referida prerrogativa en atención al tiempo cotizado. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de abril de 2005. Expediente: 11001-03-25-000-2003- 00112-01(0477-03).
Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 6 «ARTICULO 2º- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales.
En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993. […]».
Prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé: «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.». En desarrollo de este postulado constitucional, la Ley 4.ª de 1992, en su artículo 19, dispuso: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
(Resalta la Sala).
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 7 La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo transcrito, mediante la Sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, en la que precisó: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]».
En este contexto, la prohibición constitucional de recibir más de un pago proveniente de recursos públicos incluye toda asignación que se constituya de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado3 sostuvo que el postulado constitucional en comento hace referencia a «la imposibilidad de (I) desempeñar más de un empleo público y (II) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o (b) de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado».
En relación con la excepción prevista en el literal b). del artículo 128 constitucional, esta Corporación, en sentencia4 del 8 de octubre de 2020, precisó que: «[…] La interpretación que se ha hecho de la norma citada, que coincide con el artículo 144 del Decreto 1213 de 1990, indica que la excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional y 19 de la Ley 4 de 1992 para los miembros de las fuerzas militares y de policía solo opera cuando se devenguen salarios en otros empleos públicos después del retiro, las asignaciones que tengan origen en la actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo y, cuando la pensión de jubilación e invalidez provengan de entidades públicas distintas a las castrenses. […]».
(Subraya la Sala). En ese orden, y para lo que interesa al caso bajo estudio, se concluye que el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional puede percibir asignación adicional financiada con fondos del erario, siempre que provenga de cargos públicos desempeñados con posterioridad al retiro del servicio.
Ahora, dicha norma debe estudiarse a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1211 de 19905 que en su artículo 175 dispone: «[…] Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de octubre de 2009.
Radicado: 05001233100020010042301 (0262-2008). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 8 de octubre de 2020. Expediente: 20001-23-39-000-2016-00172-01(0909-18). 5 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.». Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 8 Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público. […]».
De igual manera, el Decreto 4433 de 2004 señala: «Artículo 36. Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público.
Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable. (Resalta la Sala). Sobre lo preceptuado en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004 esta Sección6 precisó lo siguiente: «[…] De lo anterior, es plausible concluir que pese a que las asignaciones de retiro están investidas de la excepción legal de incompatibilidad, aquella no resulta absoluta, pues los emolumentos a cargo del Tesoro que puede ser devengados de manera concomitante, también están regulados y señalados taxativamente, a saber: - Salarios por el desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro - Asignaciones provenientes de actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio - Pensión de jubilación e invalidez, provenientes de otras entidades de derecho público.
Ahora, tal compatibilidad fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004. En aquella oportunidad la Corte sostuvo que tal compatibilidad entre pensiones de jubilación o invalidez de entidades de derecho público, implica que estas se causen con tiempos diferentes de servicio, pues «no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto».
Así las cosas, las situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la prohibición general y resultará incompatible. De manera inversa, la asignación que devengan los miembros activos de la Fuerza Pública no ha sido incluida dentro de las excepciones legales que admiten su compatibilidad con algún otro pago proveniente del erario. […]».
(Negrilla fuera del texto original). Resolución del caso concreto Los puntos objeto de controversia son: i). la improcedencia de la indemnización sustitutiva en consideración a que ya fue reconocida por Colpensiones; ii). incompatibilidad del beneficio pretendido con la pensión de invalidez concedida por el Ministerio de Defensa Nacional; iii). la imposición de costas procesales. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 68001- 23-31-000-2011-00325-01(1638-15). Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 9 Para definir el objeto de la controversia, la Subsección analizará el material probatorio remitido, el cual da cuenta de lo siguiente: - Mediante Resolución 7686 del 1.° de noviembre de 1990,7 el Ministerio de Defensa Nacional reconoció una pensión de invalidez equivalente al 100%, en favor del señor Jorge Alberto Lagos León de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990. - Según certificado de información laboral8 el señor Alberto Lagos laboró como servidor público en la Fiscalía General de la Nación entre el 12 de enero de 1993 y 4 de octubre de 1994,9 del 6 de octubre de 1994 al 22 de enero de 2003; y en el DAS desde el 9 de noviembre de 2005 hasta el 28 de febrero de 2009,10 períodos en los que cotizó en CAJANAL y en el ISS, respectivamente. - Por Resolución DPE7637 del 9 de agosto de 201911 la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones ordenó el pago de la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta que el interesado acreditó un total de 1.409 días laborados, correspondientes a 201 semanas, en el lapso transcurrido entre el 1.° de mayo de 2005 hasta el 25 de junio de 2009.
Como primer argumento de apelación, la UGPP señaló que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.° de la Ley 1730 de 2001, no es procedente la indemnización sustitutiva reclamada en tanto que Colpensiones reconoció el beneficio teniendo en cuenta los tiempos de servicios que pretende en este asunto. Advierte la Sala que la administradora Colombiana de Pensiones canceló la referida prestación con base en las cotizaciones efectuadas en dicha entidad, en el lapso del 1.° de mayo de 2005 y el 25 de junio de 2009.
En el precitado acto administrativo se discriminó así: 7 CD folio 77 (2020500500223062-3.pdf). 8 CD folio 77. 9 Cd folio 77 pdf. 7. 10 Cd folio 77 pdf. 6. 11 Folios 20 a
23. ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DIAS JORGE ALBERTO LAGOS LEON 20050501 20050531 TIEMPO SERVICIO 30 JORGE ALBERTO LAGOS LEON 20050701 20050831 TIEMPO SERVICIO 60 JORGE ALBERTO LAGOS LEON 20051001 20051130 TIEMPO SERVICIO 60 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20051101 20051114 TIEMPO SERVICIO 14 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20051201 20051231 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20060101 20060228 TIEMPO SERVICIO 60 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20060301 20060331 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20060401 20061031 TIEMPO SERVICIO 210 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20061101 20061130 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20061201 20061231 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20070101 20070228 TIEMPO SERVICIO 60 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20070301 20070331 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20070401 20071031 TIEMPO SERVICIO 210 Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 10 No se observa en la liquidación los aportes realizados a la extinta Cajanal durante el período en que el demandante ocupó el cargo de profesional universitario II en la Fiscalía, desde el 12 de enero de 1993 hasta el 4 de octubre de 1994; y como subdirector 118-23 en la Dirección de Contrainteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, del 6 de octubre de 1994 al 22 de enero de 2003.
Razón por la que, contrario a lo alegado, el análisis de la indemnización cuestionada versa sobre tiempos de servicios distintos a los que fueron reconocidos por Colpensiones. En relación con el segundo punto de apelación, la entidad manifestó que existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez que fue reconocida en favor del señor Jorge Alberto Lagos León y el beneficio solicitado en este asunto, al sostener que ambas provienen del tesoro público, circunstancia que contraviene el principio de sostenibilidad financiera del sistema de la seguridad social.
Conforme a la jurisprudencia y la normativa citada, el personal uniformado está autorizado para devengar dos asignaciones del erario, considerando que dentro de las excepciones a la prohibición establecida en el artículo 128 citado se incluyen los miembros de la Fuerza Pública. Sin embargo, esta excepción no es absoluta. Según lo estipulado en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004, resulta incompatible percibir la asignación de retiro y las pensiones militares de manera concurrente.
Por lo tanto, solo pueden recibir una de las anteriores prestaciones de forma simultánea con: 1). los salarios derivados de otros empleos públicos posteriores al retiro; 2). las asignaciones provenientes de actividades militares o policiales por movilización o llamamiento colectivo al servicio; 3). y las pensiones de jubilación o invalidez de otras entidades de derecho público.
Cabe advertir sobre la materia, que la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 manifestó que la prohibición señalada en la disposición citada surge de otorgar más de una asignación proveniente del tesoro público, cuando la causa o fuente de reconocimiento sea la misma. 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20071101 20071130 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20071201 20071231 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20080101 20080229 TIEMPO SERVICIO 60 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20080301 20080331 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20080401 20081031 TIEMPO SERVICIO 210 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20081101 20081130 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20081201 20081231 TIEMPO SERVICIO 30 3 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DA 20090101 20090228 TIEMPO SERVICIO 60 LATINAMERICAN POLYGRAPH INSTIT 20090301 20090314 TIEMPO SERVICIO 14 LATINAMERICAN POLYGRAPH INSTIT 20090401 20090425 TIEMPO SERVICIO 25 LATINAMERICAN POLYGRAPH INSTIT 20090501 20090525 TIEMPO SERVICIO 25 LATINAMERICAN POLYGRAPH INSTIT 20090601 20090625 TIEMPO SERVICIO 25 Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 11 «[…] Por otra parte, la doctrina viviente a partir de la interpretación sistemática de los Decretos-Leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, ha reconocido la incompatibilidad de la asignación de retiro y de las otras pensiones militares, como prestaciones fundamentales del régimen especial de los miembros de la fuerza pública.
Dicha incompatibilidad se origina en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma, es decir, en este caso, la prestación del servicio militar durante largos períodos de tiempo. Por ello, no es cierto como lo sostiene la accionante que se trate de un beneficio adicional desproporcionado e irracional.
Por el contrario, se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares. Lo anterior, no es óbice para que se reconozcan pensiones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable.[…]».
(Resalta la Sala). Bajo los supuestos que enmarcan el presente asunto, estima la Sala que no se configuró la incompatibilidad a la que alude la UGPP, ya que las dos prestaciones tienen causas diferentes. La pensión que recibe el señor Jorge Alberto Lagos se originó por los servicios que prestó como servidor de la Armada Nacional y fue financiada exclusivamente por el Ministerio de Defensa Nacional.
Por otro lado, los aportes a CAJANAL durante el período en cuestión fueron destinados a cubrir el riesgo de vejez derivado de su empleo en la Fiscalía y el DAS. Pues bien, según la Resolución 7686 de 1990, el retiro del señor Jorge Alberto se causó por incapacidad absoluta y permanente, consolidándose entre otros derechos la pensión de invalidez y que, para dicha fecha era beneficiario de la asignación de retiro, sin embargo, optó por la primera prestación económica.
Posteriormente, se incorporó en la Fiscalía y el DAS, realizando los aportes a CAJANAL y al ISS, respectivamente, durante el período comprendido entre el 12 de enero de 1993 y el 25 de junio de 2009, con el fin de cubrir el riesgo de vejez propio del régimen general de la Ley 100 de 1993, para lo cual se encontraba legalmente facultado, ya que como se ha explicado, un exservidor público con pensión militar puede vincularse nuevamente al Estado y obtener pensión de jubilación proveniente de otras entidades de derecho público.
No obstante, ante el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma para adquirir el estatus de pensionado en el sistema general, las entidades de previsión a las cuales cotizó el demandante, en este caso la UGPP y Colpensiones, deben reembolsar los dineros que fueron aportados para el efecto, a través de la figura de indemnización sustitutiva, en cumplimiento de la regla contenida en el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001 (compilado por el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016).
Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 12 Por lo tanto, dado que los dineros ya fueron pagados por Colpensiones basándose en el período cotizado en esa administradora, corresponderá a la UGPP liquidar la indemnización sustitutiva considerando el tiempo en el que laboró efectivamente para la Fiscalía y el DAS de la forma en la que dispuso el tribunal.
En consecuencia, se impone confirmar en este aspecto el fallo apelado. Finalmente, la Subsección se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con los descuentos por los aportes a salud sobre la indemnización sustitutiva, dado que este argumento solo se planteó con la alzada, sin que se advierta manifestación al respecto en la primera instancia. De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, actualmente no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga, solo por el hecho de ser vencido en juicio, por lo que considera que esta orden debe ser revocada.
En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (11 de marzo de 2022). Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, mas no con base en el artículo 366 del CGP como lo adujo el demandada en su apelación, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación presentados Radicación: 25000-23-42-000-2019-01437-01 (2651-2022) 13 por la entidad accionada, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
La parte pasiva en su escrito indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por eso al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y se dispondrá no condenar en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal quinto de la sentencia apelada que condenó en costas de primera instancia a la parte demandada.
Segundo. Confirmar la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Jorge Alberto Lagos León, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente