Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Demandante: Ever de Jesús López Aguirre Demandadas: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Prescripción de la acción disciplinaria. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Ever de Jesús López Aguirre instauró demanda contra la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia del 14 de diciembre de 2012, por medio de la cual se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de once (11) años, en su calidad de secretario de educación de la gobernación de Caldas.
Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria de segunda instancia del 30 de noviembre de 2016, por medio de la cual se modificó el numeral séptimo de la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declaró la responsabilidad del actor por comprobarse la comisión del segundo cargo a él imputado, es decir, participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley (falta contemplada en el numeral 31, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002), a título de culpa Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 gravísima, siendo acreedor de la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años.
Que se declare la nulidad del Oficio No. 128 SIAF 17630 del 8 de febrero de 2017, mediante el cual el procurador primero delegado para la Sala Disciplinaria declaró improcedente el incidente de nulidad y la solicitud de extinción de la acción disciplinaria. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada al pago de la indemnización de los perjuicios por él sufridos y que, se indexen las sumas reconocidas y se paguen intereses del 12% sobre el valor de los perjuicios actualizados.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante se desempeñó como secretario de educación de la gobernación de Caldas entre el 2 de julio de 2008 y el 30 de mayo de 2009. Que, mediante auto del 23 de junio de 2009, la Procuraduría delegada para la Moralidad Pública avocó el conocimiento, en indagación preliminar, de los hechos puestos a su consideración por presuntas irregularidades en materia de contratación estatal en distintas dependencias de la gobernación de Caldas.
Que el 30 de noviembre de 2010, se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria, donde se vinculó al actor. Que en cuanto a la responsabilidad disciplinaria del señor López Aguirre, se indicó que hubo irregularidades en la celebración del contrato No. 09122008-1680 del 30 de noviembre de 2008, relacionado con la adquisición de dos vehículos automotores para la secretaría de educación departamental de Caldas; y de los contratos No. 29122008- 1978, 29122008-1980, 29122008-1981 y 30122008-2006, celebrados con fundamento en la delegación conferida por el Decreto 1120 del 30 de septiembre de 2008.
Que el 10 de noviembre de 2011 se profirió pliego de cargos contra el demandante por la presunta comisión de la falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 31, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es, “participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, a título de dolo.
Que en el pliego de cargos se formularon dos reproches al actor: el primero, por haber eludido la celebración de un proceso licitatorio en la celebración del contrato No. 09122008-1680; y el segundo, por haber violado el principio de transparencia en la Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 celebración de los contratos que se realizaron en virtud de la delegación conferida en el Decreto 1120 del 30 de septiembre de 2008.
Que la investigación disciplinaria culminó con la sanción que hoy se demanda, luego de que en segunda instancia se revocara la decisión de primera, en lo pertinente al primer cargo disciplinario. Que la decisión disciplinaria de segunda instancia se profirió casi cuatro años después de haberse presentado el recurso de apelación contra la decisión de primera.
Que para la fecha en la que se profirió la decisión de segunda instancia, la acción disciplinaria ya estaba prescrita, con independencia del referente normativo que se aplique, es decir, lo regulado originalmente en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 o la modificación introducida a este por la Ley 1474 de 2011. Que el actor radicó una solicitud de nulidad y petición de declaratoria de extinción de la acción disciplinaria, la cual se declaró improcedente.
Que el gobernador de Caldas profirió la Resolución No. 3752-1 del 24 de mayo de 2017, mediante la cual destituyó al demandante. Que, al momento de ejecutarse la sanción de destitución, el señor López Aguirre se encontraba en encargo como profesional especializado, código 222, grado 05, NUC planta 511, ID planta 1285, asignado a la Dirección de Tesorería de la secretaría de hacienda del departamento de Antioquia.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 1°, 2°, 4°, 28 y 29. Ley 734 de 2002: artículo 30, modificado por la Ley 1474 de 2011. Ley 1437 de 2011: artículos 44; 137, inciso 2°; y 138, inciso 1°. Que los actos administrativos demandados incurrieron en infracción de las normas en que debían fundarse porque la Procuraduría General de la Nación perdió la potestad sancionatoria, ya que feneció el término para decidir de fondo y de manera definitiva el proceso disciplinario, configurándose falta de competencia para decidir, así como una flagrante vulneración al derecho fundamental al debido proceso.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Subsanada la demanda, por auto del 6 de febrero de 2018, se admitió. Se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, al argumentar que el proceso disciplinario y la sanción impuesta se acogieron a la Constitución y a la ley, así como que no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, porque la Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 decisión de primera instancia se emitió el 14 de diciembre de 2012 y se notificó el 18 de diciembre del mismo mes y año1.
Se celebró audiencia inicial el 12 de junio de 20192, en la que se fijó el litigio y, tras determinarse que no había pruebas por practicar, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión en la misma audiencia y se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019), luego de realizar el recuento jurisprudencial que sobre la prescripción de la acción disciplinaria se ha hecho, decidió negar las pretensiones al determinar que la acción disciplinaria fue ejercida dentro del término legal que consagraba el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, de conformidad con la postura de unificación que sobre el particular tiene el Consejo de Estado.
Que en el caso no existe duda de que la naturaleza de la acción desplegada por el actor corresponde a una falta instantánea, toda vez que la misma se consumó cuando el demandante, en ejercicio de su cargo, firmó los contratos que dieron origen a la investigación disciplinaria. Que no puede separarse del precedente actual del Consejo de Estado respecto a la prescripción de la acción disciplinaria porque, en virtud del artículo 10° de la Ley 1437 de 2011, el mismo constituye un elemento hermenéutico de aplicación forzosa para cualquier autoridad.
Que aun cuando la postura mayoritaria haya tenido disensos, ello no desdibuja su carácter unificador y vinculante. Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 interpuso recurso de apelación en el que expresó que no comparte que el Tribunal Administrativo de Caldas haya sustentado su decisión en la jurisprudencia del Consejo de Estado pues, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, “los jueces solo están sometidos al imperio de la ley”; mientras que la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho tan solo “son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Que la sentencia de unificación que profirió el órgano de cierre de la jurisdicción 1 Véanse los folios 424-432. 2 Véanse los folios 473-475. 3 Véanse los folios 494-502. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 contenciosa administrativa en el año 2009, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria, es anterior a la modificación que introdujo la Ley 1474 de 2011 a la Ley 734 de 2002.
Que la decisión que se apela dejó de valorar varios aspectos, entre ellos, que la teoría de la interrupción de la prescripción con la decisión disciplinaria de primera instancia no tenía expreso fundamento en la ley. Que solo cuando entró en vigencia la Ley 1952 de 2019 se puede entender que la decisión disciplinaria de primera instancia interrumpe la prescripción. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de febrero de 20204, se admitió el recurso de apelación y posteriormente se corrió traslado a las partes y al Ministerio Púbico para alegar de conclusión. La parte demandante5 alegó de conclusión reiterando los argumentos que expuso en el recurso de apelación. La parte demandada6 alegó de conclusión indicando que comparte íntegramente los razonamientos expuestos por parte del Tribunal Administrativo de Caldas y que lo llevaron a denegar las suplicas de la demanda.
Que es importante aclarar, respecto de la modificación introducida por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 en el tema de prescripción ─que entró en vigencia desde el 12 de julio de 2011─, que se trata de un derecho sustantivo, toda vez que es un instituto jurídico liberador de responsabilidad, esta modificación no tuvo efecto general inmediato como sucede con las normas procesales en mandato del artículo 7 de la Ley 734 de 2002.
Que como los reparos disciplinarios realizados al señor Ever de Jesús López Aguirre se hicieron por la celebración del acuerdo de voluntades No. 09122008-1680 de 26 de noviembre de 2008, así como por los radicados No. 29122008-1978, 19122008- 1980, 29122008-198 y 30122008-2006 que se celebraron en el último trimestre de 2008 en virtud de delegación otorgada mediante Decreto Departamental No. 1120 del 30 de septiembre de 2008, el titular de la acción disciplinaria en relación con tales hechos tenía como fecha límite para iniciar, investigar, adoptar y notificar la decisión de fondo de primera instancia, hasta el último trimestre de 2013.
Que se descarta la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el fallo se produjo el 14 de diciembre de 2012 y se notificó de manera supletiva mediante edicto que fuera desfijado el 8 de enero de 2013. 4 Véase el folio 510. 5 Véase índice 12 de SAMAI. 6 Véase índice 13 de SAMAI. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá la Sala determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en infracción de las normas en que debían fundarse porque según el demandante, la Procuraduría General de la Nación perdió la potestad sancionatoria, ya que feneció el término para decidir de fondo y de manera definitiva el proceso disciplinario, al configurarse, presuntamente, la prescripción de la acción disciplinaria.
Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.
De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.
Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias7.
Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”8. 7 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 8 Véanse: CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”9, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Entonces, teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. De la prescripción de la acción disciplinaria 9 CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La Ley 200 de 1995, disponía en su artículo 34 lo siguiente: “ARTICULO
34. TÉRMINOS DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA SANCION. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.
PARAGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARAGRAFO 2o. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaria originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública”. Bajo la vigencia de esta norma, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de mayo de 2002, Exp. 17.112, precisó que como el legislador no había señalado cuál era el acto que imponía la sanción e interrumpía el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria y, si contra esta se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión disciplinaria que los resolviera.
En cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la realización del último acto, de acuerdo con lo previsto en la ley. Contra esa providencia, la Procuraduría General de la Nación presentó recurso extraordinario de revisión el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación que, en sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, Rad. 11001031500020030044201 C.P. Susana Buitrago Valencia10, revocó la decisión y acogió la tesis según la cual en tratándose “[…] de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”11 (negrillas de la Sala).
La anterior sentencia fue objeto de acción de tutela en la que, por sentencia del 17 de abril de 2013, se controvirtió la tesis propuesta por la Sala Plena de la Corporación, toda vez que: “[…] no es válida la postura de la decisión judicial sometida a tutela pues al declarar que la sanción queda impuesta con la notificación del acto administrativo principal, olvida que es a partir de ese momento cuando se inicial 10 CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado: 11001031500020030044201. C.P. Susana Buitrago Valencia. 11 Ibid. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el plazo de ejecutoria, dentro del cual cabe la interposición de los recursos de ley.
En este orden, indicó la Sala de Conjueces, tener como impuesto este acto primigenio al disciplinado, aún antes de su ejecutoria, constituye vía de hecho que conculca su derecho al debido proceso, al desconocer su precariedad, ineficacia e inoponibilidad debida a su condición de recurrible”12. Con base en la anterior argumentación, se revocó la posición jurisprudencial del 2009 y se retornó a lo establecido previamente, es decir, que la acción disciplinaria no estaría prescrita si se resolvieron los recursos interpuestos y se notificó la providencia de segunda instancia, dentro del término establecido legalmente.
Luego, en sentencia del 6 de marzo de 2014, al resolver las impugnaciones interpuestas, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión del 17 de abril de 2013 al determinar que los fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituyen decisiones últimas, intangibles, inimpugnables e inmodificables a través del mecanismo de la tutela, concluyendo que dichas características de las providencias que profiera la Sala Plena, impiden, por parte del juez de tutela, cualquier pronunciamiento de fondo13.
Por consiguiente, al haberse revocado la sentencia del 2013, la tesis que vigente se corresponde con la adoptada en el 2009 por la Sala Plena de esta Corporación. Por su parte, la Ley 734 de 2002 reprodujo en su artículo 30, parcialmente, la normativa contenida en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 y, bajo la vigencia de dicha norma, esta Corporación “[…] ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción” 14 (negrillas originales).
En este punto, se aclara que el artículo 132 de la Ley 1474 de 201115 modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002; pero, atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos que se estudian, la norma aplicable al caso es la contenida, originariamente, en el artículo 30 ya comentado, toda vez que los hechos que dieron origen a la 12 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección A. Sala de Conjueces. Sentencia del 17 de abril de 2013. Rad. 11001-03-15-000-2010-00076-00(AC). C.P. Álvaro Escobar Henríquez. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de marzo de 2014. Rad. 11001-03-15-000- 2010-00076-03(AC). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Exp. 4891.16. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 15 ARTÍCULO
30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.
La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 investigación disciplinaria, conforme a lo que obra en el expediente, ocurrieron en el último trimestre del año 2008.
Ahora bien, en atención a que la prescripción de la acción disciplinaria depende de si la falta fue instantánea o continuada, se pone de presente que la Corte Constitucional en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias ha precisado lo siguiente: “[…] 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: […] iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o, por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó”16 (cursivas originales).
Esto significa que, en las faltas disciplinarias instantáneas, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento; mientras que en las faltas disciplinarias continuadas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción17.
Resolución del caso concreto El acervo probatorio permite establecer la siguiente línea temporal: -Que mediante Decreto 1120 del 30 de septiembre de 2008 se delegó la celebración de contratos y convenios en los secretarios de despacho de la gobernación de Caldas18. -Que el demandante, desempeñándose como secretario de educación y en virtud del decreto de delegación, suscribió los contratos No. 29122008-1978, 29122008-1980, 29122008-1981 y 30122008-2006, a los que únicamente nos referiremos, dado que la decisión disciplinaria de segunda instancia revocó la decisión de primera, en lo pertinente al primer cargo disciplinario que se refería al contrato No. 09122008-1680 del 30 de noviembre de 2008. -Que el 30 de noviembre de 2010 se dictó el auto de apertura de la investigación 16 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-282A de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 04 de junio de 2020. Exp. 3965-2018. C.P. William Hernández Gómez. 18 Véase el medio magnético “Cuadernos Originales del 1-24”, cuaderno principal 4, folios 39-52 del pdf. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 disciplinaria19. -Que el 14 de diciembre de 2012 se profirió la decisión disciplinaria de primera instancia, la cual se notificó a la dirección electrónica del actor el 19 de diciembre del mismo año20 (a pesar de que en los hechos dice que fue el 18) y por edicto que se fijó el 3 de enero de 201321. -Que el 30 de noviembre de 2016 se profirió la decisión disciplinaria de segunda instancia, la cual se notificó a la dirección electrónica del actor el 5 de diciembre de 201622 y por edicto que se fijó el 19 de diciembre de 201623.
Con base en la anterior información, la Sala pone de presente que si bien en el expediente no se cuenta con las fechas de suscripción de los contratos No. 29122008- 1978, 29122008-1980, 29122008-1981 y 30122008-2006, es claro que como tales acuerdos de voluntad se realizaron a la luz del Decreto 1120 del 30 de septiembre de 2008, y toda vez que el único punto de discusión es si se presentó o no la prescripción, se tomará esta como fecha mínima para el cómputo de los 5 años que tenía el operador disciplinario para tomar una decisión de fondo dentro de la investigación. En consecuencia, para esta Sala de subsección es palmario que no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, porque de los hechos y las normas aplicables al caso se desprende que se trató de una falta instantánea que se configuró en los últimos meses del año 2008, razón por la que la prescripción de la acción disciplinaria se materializaría a finales del año 2013, fecha para la cual ya se había notificado la decisión disciplinaria de primera instancia ─19 de diciembre de 2012─.
Si bien al actor le es aplicable la Ley 734 de 2002 sin la modificación que introdujo la Ley 1474 de 2011, en gracia de discusión, si se aceptare la aplicación de esta última ley a partir del principio de favorabilidad, tampoco habría lugar a declarar la prescripción, por cuanto el auto de apertura se expidió el 30 de noviembre de 2010, por lo que, en principio, la Procuraduría General de la Nación habría tenido hasta el 30 de noviembre de 2015 para tomar una decisión de fondo dentro de la investigación, so pena de prescribir la acción disciplinaria y como se indicó, para esa fecha ya se había proferido la decisión de primera instancia. Ahora, en cuanto al argumento que expuso el demandante respecto a que el juez solo está sometido al imperio de la ley y no a la jurisprudencia, se pone de presente que a partir de una interpretación armónica y sistemática del texto constitucional, en específico, del derecho a la igualdad y del principio de seguridad jurídica, y buscando 19 Véanse los folios 50-123 del expediente. 20 Véase el medio magnético “Cuadernos Originales del 1-24”, cuaderno principal 24, folios 4-5 del pdf. 21 Véase el medio magnético “Cuadernos Originales del 1-24”, cuaderno principal 24, folios 68-71 del pdf. 22 Véase el medio magnético “Cuadernos Originales del 1-24”, cuaderno principal 24, folio 417 del pdf. 23 Véase el medio magnético “Cuadernos Originales del 1-24”, cuaderno principal 24, folios 434-435 del pdf.
Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la coherencia misma del sistema, se ha entendido que el juez sí está atado a sus decisiones y, particularmente, a las de sus superiores jerárquicos ─precedente vertical─ para fallar casos similares.
No obstante, aun cuando esta Sala acoge y comparte el precedente vigente que sobre la prescripción de la acción disciplinaria existe, se considera que, atendiendo a la naturaleza de la falta disciplinaria, así como a la época en la que ocurrieron los hechos, en este caso se está dando aplicación exclusiva al mandato legal contenido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002; motivo por el cual, con independencia de lo decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, tampoco habría lugar a decretar la prescripción de la acción disciplinaria, con base en la línea temporal que previamente se estableció. Por ende, se confirmará la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Finalmente, se reconocerá personería al abogado Carlos Felipe Manuel Remolina Botía, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.166.818 y la tarjeta profesional No. 113.852 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Procuraduría General de la Nación en este asunto24. De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: 24 Véase índice 14 de SAMAI. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00802-01 (5620-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Reconocer personería al abogado Carlos Felipe Manuel Remolina Botía, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.166.818 y la tarjeta profesional No. 113.852 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Procuraduría General de la Nación en este asunto.
Cuarto. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso