68001233100020070001601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de julio de 2025. Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: acción de reparación directa – responsabilidad médica.

Carga de la prueba/ carga dinámica de la prueba. Relevancia de pruebas técnicas en materias técnico- científicas. Ausencia de prueba de falla en la prestación del servicio médico. Síntesis del caso: A juicio de la parte actora, la falta de limpieza de una fractura abierta y la prestación tardía y defectuosa del servicio de salud por parte de las demandadas, determinaron que la extremidad afectada se infectó y requirió ser amputada.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda1. Esta Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998 y, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de los Contencioso Administrativo, normas vigentes al momento de la presentación de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso único de apelación; 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de enero de 20072, en ejercicio de la acción de reparación directa, Luis Ernesto Ríos Morales, en nombre propio y en representación de sus hijos Luis Ernesto y Ana Lucía Ríos Orduz, promovieron demanda contra de “El Departamento de Santander – Secretaría de Salud y la Empresa Social 1 La parte resolutiva del fallo dispuso: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA del Departamento de Santander.

SEGUNDO: DENEGAR las súplicas de la demanda que en ejercicio de la acción de reparación directa promovió [la parte actora] (…) en contra de la ESE Hospital Universitario de Santander, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia”. 2 Folio 61 y 62 vto. del cuaderno 1. Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 del Estado Hospital Universitario de Santander – Bucaramanga”, en la que solicitaron que se declare3: 1.

“…Que EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE SALUD - Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER DE BUCARAMANGA (…), son los responsables administrativamente de la amputación de la pierna izquierda del señor LUIS ERNESTO RIOS MORALES, ocurrida en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, Producto de una FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE LA SALUD. 2.

Síntesis de los perjuicios reclamados: Materiales Lucro cesante consolidado y futuro, en las cuantías que resulten de aplicar las fórmulas correspondientes. Inmateriales Perjuicio moral: 1000 SMLMV para la víctima directa y 500 para cada uno de sus hijos. 3. Como hechos4 relevantes que fundamentaron las pretensiones, la parte actora afirmó: 4. 1) En la mañana del 8 de junio de 2005, Luis Ernesto Ríos Morales sufrió una caída de un árbol en momentos en los que recogía leña, accidente que le produjo una fractura abierta en su extremidad inferior izquierda.

Esa misma mañana fue trasladado al Hospital Universitario de Santander, donde a pesar de la indicación que hizo el médico que lo atendió, no le realizaron el aseo quirúrgico, “que es tan primordial e importante en estos casos de lesiones de fractura con exposición ósea, ya que se pueden presentar complicaciones futuras (como la que sucedió, la amputación) por no esterilizar la parte infectada”. 5. 2) “[T]totalmente abandonado en esa institución”, en la noche del 8 de junio fue llevado a una primera cirugía y, posteriormente, fue trasladado a recuperación. Al día siguiente, el médico ordenó que se le realizara “aseo o limpieza quirúrgica en la pierna operada”, pero esa orden fue desatendida por el personal de enfermería. En los 3 días posteriores a la cirugía de la lesión, “esta no fue revisada adecuadamente ni controlada debidamente por ninguna de las enfermeras ni médico alguno (…), ni mucho menos le fue practicado los aseos (limpieza) quirúrgicos ordenados por los médicos de turno del hospital”. 6. 3) La herida comenzó a presentar dolor y un olor fétido.

Con los días, el estado de salud de Luis Ernesto Ríos Morales empeoró. Los médicos advirtieron la gravedad de la situación: “un virus y/o bacteria le había apichado la pierna izquierda, por lo que tocaba obligatoriamente amputársela” para salvar su vida, lo que requirió que el paciente fuera llevado nuevamente a cirugía. Dentro del periodo de recuperación las enfermeras lastimaron la herida, lo que provocó que tuviera que realizarse una nueva intervención quirúrgica. 3 Folio 39 del cuaderno 1. 4 Folio 31 y ss.

Del cuaderno 1. Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 7.

Según la parte actora, “es fácil concluir que la causa directa de la amputación de la extremidad inferior izquierda del señor Luis Ernesto Ríos Morales, fue la falla en la prestación del servicio público de salud (…), al no ser atenido atendido con prontitud, diligencia y cuidado”. Cuestionó en concreto que al paciente no se le realizara el “aseo quirúrgico necesario por la clase de lesión (fractura abierta)”, lo que determinó que se presentara una complicación (infección) que hizo necesaria la amputación. A su juicio, “se presentó la infección en la extremidad inferior izquierda (…) por falla en la prestación del servicio”.

Alegó asimismo la existencia de fallas en el servicio durante los periodos postoperatorios de las dos primeras cirugías a las que fue sometido, servicio que calificó de inoportuno e inadecuado. 1.2. Posición de la parte demandada 8. La E.S.E. Hospital Universitario de Santander se opuso a las pretensiones sin proponer excepciones5.

Sin embargo, alegó que no era cierto que la atención suministrada hubiera sido defectuosa y que, por el contrario, se realizó conforme con los procedimientos y protocolos existentes para la emergencia que se presentó: el paciente estuvo en observación, recibió limpiezas y curaciones y le suministraron antibióticos antes y después de sus cirugías.

Planteó que el cuadro que presentó fue consecuencia de “la contaminación bacteriana que adquirió al momento de la lesión que se propagó rápidamente”, precisando que “este tipo de infecciones es típico de traumas de accidentes de diferentes tipos con fracturas expuestas, las cuales se infectan con mucha rapidez”. 9. El Departamento de Santander también se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó las excepciones de: “Falta de legitimación por pasiva”, con fundamento en que es “un ente jurídico diferente e independiente de las Empresas Sociales del Estado”6. 1.3.

Sentencia de primera instancia 10. El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones con fundamento en que: 1. El departamento de Santander no tenía legitimación pasiva en la causa, pues además de que no se le atribuyeron acciones u omisiones relacionadas con el daño, esa entidad no intervino en la prestación del servicio de salud cuestionado por la parte actora. 2.

No había responsabilidad de la E.S.E. en la producción del daño (amputación), por las siguientes razones: 11. 1) Prestación adecuada del servicio médico. El paciente recibió la atención médica que requería su fractura de tobillo (limpieza de la herida, suministro de antibióticos, lavado quirúrgico, etc.7), de manera que el daño 5 Folio 98 y ss. del cuaderno 1. 6 Folio 74 y ss. del cuaderno 1. 7 El fallo consideró: “el señor LUIS ERNESTO RIOS fue atendido por cuenta del mencionado Hospital desde el día 08 de junio al 25 de junio de 2005, en consideración a los antecedentes presentados por el paciente, los cuales Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 fue la consecuencia propia de la enfermedad que lo aquejó y que no pudo ser evitado a pesar de la intervención médica. 12. 2) Ausencia de prueba técnica.

No se practicó una prueba “que permitiera a la Sala establecer una relación entre la atención del hospital demandado y la infección bacteriana que sufrió el demandante y llevó a la amputación de su extremidad inferior izquierda”. Al respecto, precisó que “[n]o se pr[obó] que la infección contraída por el paciente y cuyo avance llevó a la necesidad de realizar la amputación de su pierna izquierda hubiera tenido como causa un actuar médico errado o tardío, pues lo que se aprecia a partir de los medios de prueba que obran en el plenario es que al señor RIOS MORALES, desde el momento de su ingreso se le ordenó la medicación antibiótica necesaria para prevenir una infección y que fue sometido a una limpieza quirúrgica en la que además se realizó la debridación del tejido muerto dentro del término que la literatura médica considera como prudente para evitar complicaciones”. 13. 3) Incumplimiento de la carga de la prueba.

La falla médica alegada por la parte actora no revestía complejidad científica o probatoria que permitiera la aplicación de la teoría de la probabilidad preponderante, pues la infección que afectó a la víctima directa, su relación con la atención médica y la idoneidad de esta, eran demostrables a partir de una prueba técnica. 1.4.

Recurso único de apelación 14. La parte demandante replicó a esos específicos argumentos de la sentencia, lo siguiente: 15. 1. Sobre el régimen probatorio aplicable. Destacó que, en materia de responsabilidad médica, la jurisprudencia del Consejo ha desarrollado los conceptos de falla presunta, culpa probada, carga dinámica de la prueba, así como el criterio de la probabilidad preponderante, en el que tiene especial relevancia la prueba indiciaria ante la imposibilidad de que, en algunos casos, se cuente con una prueba directa de aspectos relacionados con la actividad médica.

Alegó que el Tribunal “decidió no considerar la doctrina de la prueba dinámica, ni la de la reversión de la prueba, ni aplicar el precedente de la teoría de la ‘probabilidad preponderante’”. 16. Afirmó que “existe una clara imposibilidad probatoria para la parte actora en poder demostrar la falla médica”, y que la prueba de la imputación fáctica quedó estructurada a través de indicios.

En ese orden, referenciaban una fractura abierta de tobillo izquierdo por lo que fue valorado por la especialidad de ortopedia, prescribiéndose medicamentos antibióticos como la gentamicina y penicilina necesarios para prevenir el avance de una infección y el lavado quirúrgico de la herida, desbridamiento, reducción de la luxación y estabilización con tutor.

Igualmente se prueba que la atención involucró la modificación del esquema antibiótico, la práctica de nuevos lavados quirúrgicos y la realización de la amputación de la extremidad izquierda como procedimiento necesario para prevenir el inminente deceso del paciente a causa de una sepsis, todo ello, en la medida en que las manifestaciones de la lesión fueron variando”.

Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 cuestionó que el Tribunal hubiera determinado que la controversia no presentaba dificultades probatorias porque la prestación del servicio médico pudo ser objeto de valoración en una prueba técnica, la cual se solicitó pero no se practicó “por falta de la información solicitada por medicina legal”.

Agregó que la dificultad probatoria en este caso venía representada porque el “equipo médico que trato al paciente no pudo controlar la infección, porque no pudieron establecer su causa, no respondió al tratamiento con antibióticos de acuerdo a los resultados de los cultivos ordenados por los médicos y finalmente sin saber porque no se controló la infección, debieron hacer la amputación”. 17. 2.

La relevancia de la prueba indiciaria. El recurrente destacó que había unos indicios sobre la “producción del daño” que apuntaban a una conclusión contraria a la que llegó el Tribunal. Para el recurrente, esos indicios (que serán relacionados y valorados por la Sala en su momento) ponían en evidencia que el paciente “contrajo la infección en el Hospital Universitario de Santander”, circunstancia “que se conoce como origen exógeno de la infección”, la que tuvo un diagnóstico incompleto, deficiente y un tratamiento inadecuado. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 18. En el traslado para alegar de conclusión8, la E.S.E. Hospital Universitario de Santander solicitó que se confirmara la sentencia apelada, pues quedó demostrado que fue diligente en el manejo de la dolencia que presentó la víctima directa. También planteó que a la parte actora le correspondía la prueba de los elementos de la responsabilidad. 19.

El Departamento de Santander se reafirmó en que no estaba legitimado en la causa pasiva9. 20. El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada, pues existía prueba directa de que la herida del paciente recibió la atención que requería y de que tuvo manejo antibiótico desde el principio, lo que hacía innecesario recurrir a pruebas indirectas10. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 21. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que encuentra reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de 8 Índice 24 Samai. 9 Índice 18 Samai. 10 Índice 23 Samai.

Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por el daño atribuido a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander; además, porque la acción fue oportuna11. 22.

En la demanda se alegó de manera clara y expresa que, como consecuencia de que no se hicieron los aseos quirúrgicos ordenados por los médicos tratantes, la fractura abierta padecida por Luis Ernesto Ríos Morales se infectó, cuadro que evolucionó de manera adversa al punto de hacer necesaria la amputación de la extremidad afectada. La parte actora no hizo reparos (por equivocado, incompleto, impertinente, tardío, etc.) al manejo antibiótico que se le dio al paciente para el manejo de la infección; en la demanda indicó, de manera general, que la amputación fue consecuencia de que no fue “atendido con prontitud, diligencia y cuidado”. 23.

La sentencia de primera instancia determinó que, contrario a lo afirmado en la demanda, sí se hicieron los lavados y limpiezas que el paciente requería; además, el Tribunal constató que recibió desde un comienzo manejo antibiótico y estuvo bajo observación, comprobaciones a partir de las cuales descartó que se hubiera presentado una falla del servicio como causa de la infección y de la posterior amputación. 24.

El apelante reconoció que sí hicieron los lavados y limpiezas ordenados por los médicos y planteó que la responsabilidad de la E.S.E. demandada estaba comprometida, puntualmente, porque la infección fue contraída en el hospital y porque no fue tratada de manera adecuada y oportuna, para lo cual expuso una serie de indicios. En lo que respecta al régimen probatorio, cuestionó que el Tribunal no hubiera aplicado la teoría de las cargas dinámicas de la prueba y señaló que, si se hubiera incorporado a la sentencia el razonamiento de la probabilidad preponderante, partiendo de los indicios debidamente acreditados, se habría llegado a la conclusión de que el diagnóstico y el manejo de la infección fueron equivocados. 25.

Expuesta de esa forma la controversia, la Sala anuncia que confirmará la sentencia apelada. La subsección no estudiará la absolución del Departamento de Santander, pues no fue materia de apelación. En relación con la ESE demandada, en la valoración de los elementos de la responsabilidad, no existe discusión sobre la existencia y prueba del daño. Sin embargo, la parte actora no acreditó la falla en la prestación del servicio médico, por el contrario: 1) se demostró que el paciente tenía una herida contaminada cuando consultó el servicio médico y, en cualquier caso, dada la naturaleza de su lesión, existía un riesgo importante de que presentara una infección a pesar de que recibiera el tratamiento adecuado; 2) no existe prueba indiciaria de que el manejo de esa infección 11 El daño, en este caso, se configuró con la amputación de la extremidad inferior izquierda de Luis Ernesto Ríos Morales, practicada en una cirugía que se realizó 18 de junio de 2005.

La demanda de reparación directa, presentada el 11 de enero de 2007, fue promovida dentro del plazo de 2 años a los que se refiere el CCA (num 9. Art. 136). Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 hubiera sido inadecuado o inoportuno, aspectos que no están acreditados por vía indiciaria. 3) La Sala no condenará en costas al recurrente. 2.2.

Análisis sustantivo 26. Por tener relación directa con uno de los argumentos del recurso, la Sala (1) hará un breve recuento de las posturas de la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al régimen probatorio en materia de responsabilidad médica, en desarrollo de lo cual quedará en evidencia que, en este caso, no era aplicable el de las cargas dinámicas de la prueba.

(2) Luego, bajo el título de “ausencia de prueba del incumplimiento de la lex artis”, se analizarán, para descartarlos, los demás argumentos del recurrente. 27. En lo que respecta a (1) La carga de la prueba en controversias sobre responsabilidad médica en los casos en los que se demanda la declaratoria de responsabilidad del Estado por daños causados durante la prestación del servicio médico, en la actualidad la jurisprudencia de esta corporación es pacífica, en el sentido de que, por regla general12, el régimen probatorio de la falla del servicio se rige por la culpa probada. 28.

Al respecto, es necesario recordar que en el año 2006, particularmente en la sentencia adoptada dentro del expediente 15772 de 31 de agosto de 200613, la Sección Tercera manifestó que en el derecho colombiano no era posible predicar la teoría de la falla presunta del servicio porque su fundamento era la aplicación del principio de carga dinámica de la prueba, sumado al principio de equidad. 29.

No obstante, muy poco tiempo después, esa misma Sección reivindicó la validez y viabilidad de la aplicación de la teoría de la falla presunta del servicio, en dos sentencias proferidas el 30 de noviembre de 2006, en las que puntualmente se expuso lo siguiente: “Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte demandante, a menos que aquélla dadas las circunstancias científicas y técnicas comprometidas, resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho.

Sólo en este evento y de manera muy excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado- ”14. 12 “En alguna controversias, se ha aplicado el título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que causan directamente el daño, desligadas del acto médico.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de enero de 2024, Exp. 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60404). 13 Magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio; la decisión tuvo un salvamento de voto por parte del magistrado Alier E. Hernández Enríquez. 14 Magistrado ponente Alier E. Hernández, expediente 15201, con salvamento de voto de la magistrada Ruth Stella Correa Palacio.

La otra sentencia expedida en esa misma fecha y en igual sentido corresponde al expediente no. 16626 con ponencia igualmente del magistrado Alier E. Hernández Enríquez, con salvamento de la magistrada Ruth Stella Correa Palacio. Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 30.

Sin embargo, el referido criterio de decisión judicial fue nuevamente objeto de revisión en Sentencia del 26 de marzo de 200815, ratificada en sentencia del 1º de octubre del mismo año16, en las cuales se estimó improcedente la aplicación de la tesis de la presunción de la falla del servicio en responsabilidad médica y el reparto dinámico de la carga de la prueba, por cuanto el Código de Procedimiento Civil de manera expresa en el artículo 177 preveía que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”17; en esa dirección, debido a que por disposición constitucional (artículo 230) el juez en sus decisiones solo está sometido al imperio de la ley, no había lugar a aplicar los principios generales del derecho y la equidad, criterios auxiliares y no primarios de la actividad judicial, porque se modificaría la voluntad de la ley, sumado al hecho de que solo en la sentencia se podía establecer quién estaba en mejor condición o posibilidad probatoria, oportunidad procesal en la que no era posible, por regla general, el decreto de pruebas.

Con ocasión de esos fallos, la Sección Tercera ha dejado de aplicar la tesis de la falla presunta del servicio. 31. En el presente caso cuando la parte actora promovió la demanda de reparación directa (enero de 2007), le correspondía “acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados…”18.

La presente controversia no se regía por las reglas procedimentales contenidas en el CPACA o las previstas en el CGP, pues estas normativas (la última de las cuales contempló la posibilidad de que, bajo determinadas condiciones, se distribuyeran las cargas probatorias19), entraron en vigencia con posterioridad a la presentación de la demanda.

El régimen probatorio aplicable era, entonces, el contenido en el CCA y las normas del Código de Procedimiento Civil, ninguno de los cuales contenía entre sus disposiciones 15 Expediente número 16085, MP Ruth Stella Correa Palacio, con salvamento de voto del magistrado Enrique Gil Botero. Es pertinente indicar que, desde el año 2006 (Sentencia de 31 de agosto, Exp. 15772), esta corporación recogió “las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño”. 16 Expediente número 16132, MP Myriam Guerrero de Escobar, con salvamento de voto del magistrado Enrique Gil Botero. 17 Salvo los hechos notorios y las afirmaciones y negaciones indefinidas por cuanto estos no requerían ser probados. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de septiembre de 2012, Exp. 22424. 19 El artículo 167 del CGP, al regular la “carga de la prueba”, dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 el régimen probatorio en cuestión, que para entonces había sido de reconocimiento estrictamente jurisprudencial. 32.

En relación con la (2) ausencia de prueba del incumplimiento de la lex artis, en esta parte de las consideraciones, la Sala 1. tendrá por establecido que, contrario a lo que aseveró el recurrente (que pareció sugerir que la infección padecida por la víctima directa fue nosocomial), la herida ya estaba infectada cuando el paciente consultó el servicio; sin perjuicio de lo anterior, por sus características, esa lesión presentaba un alto riesgo de que se presentara una infección, y no exista prueba de que el manejo que se le dio hubiera sido contrario a la lex artis. 2.

Los hechos probados a partir de los cuales el recurrente alega que, por la vía indiciaria, la falla del servicio y la relación de causalidad quedaron acreditados, no conducen a su prueba. 33. Sobre lo primero, la Sala debe hacer énfasis en que en la demanda, la parte actora únicamente identificó la falta de limpieza y aseos quirúrgicos de la herida por parte del personal médico, como omisiones que propiciaron que la infección colonizara la fractura abierta y, finalmente, el paciente requiriera una amputación. Sin embargo, a partir de los elementos de juicio recolectados, la Sala puede concluir que, cuando el paciente consultó el servicio médico, la herida ya estaba contaminada (lo que, como se verá, era foco de infecciones), comprobación que impide atribuir causalmente la adquisición de la infección a un comportamiento del Hospital Universitario demandado. 34.

Para empezar, en la historia clínica se dejó sentado como diagnóstico de ingreso, que la lesión consistía en una “fractura abierta infectada tibio fibular izquierda” -se resalta-, dolencia en relación con la cual se ordenó manejo de antibióticos y recibió valoración de un especialista en ortopedia, quien conceptuó no reducir luxación debido a contaminación; para entonces, el diagnostico fue de “luxo fractura expuesta grado IIIA” -se resalta-20. 35.

Saúl Ariel Barrera Muñoz y Carlos Eduardo Cáceres Rincón, médicos que participaron en la atención de Luís Ernesto Morales Ríos, rindieron su testimonio dentro de este proceso. De sus declaraciones, la Sala destaca que la lesión que experimentó, por tratarse de una fractura abierta de grado III A, estaba contaminada cuando el paciente consultó el servicio, vicisitud que fue detectada desde un principio (pues se ordenó no reducir la lesión debido a la contaminación) y que evolucionó de manera adversa a pesar del tratamiento antibiótico que se le suministró desde el comienzo21. 20 Folio 156 y ss. del cuaderno 1.

La Historia clínica fue solicitada como prueba por la parte demandante, se decretó como tal en el auto que abrió a pruebas el proceso, y fue aportada al proceso por la demandada el 6 de junio de 2008 (fl. 151 y ss. del cuaderno 1). 21 El médico ortopedista Saúl Ariel Barrera Muñoz, declaró: “…PREGUNTADO: Sírvase explicar que se entiende por factores contaminantes de una herida y cuales son sus causas y consecuencias? CONTESTO: Los factores contaminantes de una fractura abierta con caída de un árbol como dice la Historia Clínica del paciente son las bacterias de la piel, las bacterias de la ropa y el calzado, las bacterias del medio ambiente en el aire, las bacterias en el piso y en la tierra.

Todos son factores contaminantes de la herida porque para eso está la piel integra que es la defensa natural para que las bacterias, hongos, virus, parásitos no entren al interior del organismo. Las causas en este caso es un accidente que abre la piel, daña los tejidos debajo de la piel, daña la envoltura del hueso, Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 36.

Por otra parte, la Sala debe mencionar que el Tribunal de Ética Médica de Santander, por petición realizada en la demanda y decretada como prueba, remitió los documentos de la investigación disciplinaria adelantada por una queja del paciente contra los médicos que lo atendieron, la cual terminó con archivo22. En esa investigación, declararon los médicos: -Ignacio José Satizabal Guañarita que sostuvo que la herida del paciente, por sus características, era muy probable (80%) que se infectara; que recibió la atención que requería y que se realizaron cultivos y recibió el tratamiento antibiótico autorizado por infectología23. -Diógenes Gerardo Camacho Noriega, indicó que la fractura presentaba una contaminación de leve a moderada consistente en vestigios de tierra24. -Saúl Ariel Barrera Muñoz, declaró que el porcentaje de infección en este tipo de heridas era del 50%, y que, por las condiciones del accidente que sufrió el paciente, “el daño de tejidos blandos era importante y había importante contaminación en la herida abierta y el hueso”25. - Ricardo Guzmán Vargas, declaró que “cualquier paciente con una luxo fractura abierta, creo que era en grado III, tiene un alto riesgo de infección, a pesar de ser tratado en el tiempo adecuado”26. 37.

En la decisión que clausuró la investigación, el Tribunal de Ética Médica de Santander concluyó que el paciente “presentó una fractura Gustillo grado III/III, que es la más severa, sin embargo, fue atendido, valorado y la herida limpiada quirúrgicamente y la reducción de su luxo- pediosto, y expone le hueso a todos los contaminantes.

Las consecuencias son una posible infección de gravedad variable, según la gravedad de las heridas y con qué se contaminen las heridas, las defensas del paciente contra esas infecciones y el tratamiento médico antibiótico y quirúrgico que se siga. (…) PREGUNTADO: Sírvase informar si encontró focos de contaminación en el foco de la fractura (como tierra, material vegetal, etc.).

CONTESTO: Revisando la Historia Clínica del año 2005 se cita una fractura abierta grado 3A que por definición es una fractura de tibia expuesta con una herida en piel mayor de 2 cm, pero sin ser una herida sucia, una herida sucia es cuando una encuentra contaminantes a simple vista. Acto seguido se le concede la palabra al apoderado de la Parte Demandante para que formule su interrogatorio.

(…) PREGUNTADO: Cuales son las razones para afirmar que se trata o se trato de una herida limpia. CONTESTO: En este caso no es una herida limpia, abierta grado 3A corresponde a una herida abierta contaminada con los microorganismos presentes en el medio ambiente y en la piel del paciente”. Por último, “PREGUNTADO: Usted ha señalado que el miembro inferior del Señor LUIS ERNESTO RIOS fue amputado debido a infección, explique por qué razón se infecta la herida, siendo que el paciente estaba siendo manejado con antibióticos.

CONTESTO: Lamentablemente, aun hoy con los avances de la medicina cualquiera de nosotros puede morir por cualquier infección, a Dios gracias lo que determina que estemos vivos son las defensas de nuestro sistema inmunológico ganados durante miles de años de evolución, los antibióticos a pesar del desarrollo tecnológico desde que el Dr. Alexander Fleming en la década de los 30 descubrió por accidente feliz para la humanidad la penicilina hasta nuestra fecha que contamos con múltiples antibióticos no hay antibiótico perfecto y las bacterias saben defenderse y mutan genéticamente todos los días.

Es imposible garantizar en la actualidad al ciento por ciento de efectividad en el manejo antibiótico de cualquier infección” - se subraya y resalta- (fl. 649-650 del cuaderno 1). Por su parte, el médico ortopedista Carlos Eduardo Cáceres Rincón, luego de exponer cuál era el protocolo que debía seguirse en una fractura como la padecida por la el ahora demandante, declaró: “PREGUNTADO: Sírvase indicar al Despacho si es necesario realizar aseo o curación a la fractura abierta y de no realizarlo, cuales son las consecuencias.

CONTESTO. Si es necesario hacerle curaciones, si no se hace ninguna curación se puede presentar infección, el problema del paciente es la fractura abierta inicial que ya conlleva un riesgo de infección solo con eso, en las fracturas abiertas tienen un grado o una clasificación según la severidad de la lesión. A mayor grado, mayor posibilidad de infección. PREGUNTADO: Sírvase explicar que se entiende por factores contaminantes de una herida y cuales son sus causas y consecuencias.

CONTESTO: Del sitio en si donde cayó el paciente, si es rural o si es en la ciudad, el tamaño de la herida y cantidad de exposición del hueso y severidad de la fractura (Conminución, es decir si es un solo fragmento o si son muchos). PREGUNTADO. Sírvase explicar la razón por la cual hubo necesidad de amputar su extremidad inferior al demandante.

CONTESTO: Supongo que el grado de contaminación e infección que tenía el paciente comprometía su vida, por eso pienso que se tomó la decisión” - se subraya y resalta- (folio. 51 del cuaderno principal). 22 Folio 396 y ss. del cuaderno 1. 23 Folio 418-420 del cuaderno 1. 24 Folio 421-423 del cuaderno 1. 25 Folio 430-435 del cuaderno 1. 26 Folio 418-438 del cuaderno 1.

Luego de mencionar algunos cuidados que recibió el paciente, concluyó que “la complicación infecciosa que presentó el quejoso y que lo llevó a una sepsis, teniéndose que practicar la amputación, estaba más allá de los cuidados médicos que se le brindaron en el HUS [Hospital Universitario de Santander]”27. 38. A partir de la valoración de esos elementos de juicio (en el expediente no hay pruebas distintas que, con una visión técnica, permitan calificar las condiciones en las que se prestó el servicio médico), para la Sala es claro que la herida secundaria a la fractura abierta que padeció el paciente era de una gravedad especial que la hacía propensa a adquirir infecciones, vicisitud cuya superación no podía garantizarse, incuso, a pesar de que se suministrara el tratamiento pertinente de manera oportuna.

En este caso, todo indica que la herida se contaminó desde el momento del accidente y que, por sus características (fundamentalmente por su gravedad), existía una alta probabilidad de que terminara infectada, complicaciones por las cuales no puede responsabilizarse al servicio médico. 39. La parte actora no acreditó que las labores asepsia de la lesión hubieran sido inadecuadas o tardías; por el contrario, reconoció en su recurso que ese manejo fue idóneo, planteando la responsabilidad a partir de otros escenarios.

Tampoco alegó en la demanda que el manejo antibiótico fue equivocado y que ello tuvo una incidencia determinante en el diagnóstico y tratamiento de la infección, aspectos que, por lo demás, no quedaron debidamente acreditados. 40. La carga de la prueba, en este caso, hacía deseable el concurso de elementos de juicio de carácter técnico28, pues la Sala no está en condiciones de juzgar la idoneidad en la prestación del servicio médico (en particular, sobre el manejo que se le dio a la infección) a partir del contenido de la historia clínica.

Los demás elementos de juicio (declaraciones de los médicos e investigación del Tribunal de Ética médica) apuntan en el sentido contrario de las aseveraciones realizados por el extremo actor. 41. El dictamen pericial no se practicó en este caso. El Instituto Nacional de Medicina legal indicó29 que habían pasado más de 9 meses sin que se allegaran los elementos de juicio que había solicitado con tal fin30, por lo 27 Folio 441 y ss. del cuaderno 1. 28 En Sentencia de 28 de agosto de 2019, esta Subsección, consciente de que los funcionarios judiciales no conocen o no comprenden las causas de todos los fenómenos técnicos o científicos, así como las relaciones posibles (que podrán ser más o menos ilimitadas) que se pueden presentar entre ellos, puso en evidencia la necesidad de que, en este tipo de controversias, se cuente con pruebas de contenido, asimismo, técnico- científico (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de agosto de 2019, Rad.: 05001-23-31-000-2004-06764-01[43266], suscrita sin aclaraciones o salvamento de voto.

Planteamiento reiterado en Sentencia de 2 de agosto de 2024, Rad.: 68001-23-31-000-2003-00537-01 [56259]). En una decisión reciente, la Sala precisó que “la utilidad de la prueba técnica en materia de responsabilidad médica (y por extensión, en las controversias que involucran algún supuesto relevante relacionado con aspectos técnicos o científicos), puede manifestarse en relación con cualquiera de los elementos estructurales de la responsabilidad” (Sentencia de 2 de agosto de 2024, 68001-23-31-000-2003-00537-01 [56259], aprobada sin salvamento o aclaraciones de voto). 29 Folio 606 del cuaderno 1 30 La declaración de la víctima directa (que obra a folio 605 del cuaderno 1) y las de los médicos Saúl Ariel Barrera Muñoz (fl. 649 c. 1) y Carlos Eduardo Cáceres Rincón (fl. 718 o 51 c. ppal.).

Los elementos de juicio requeridos por esa entidad se recolectaron, sin embargo, no consta que con posterioridad ninguna de las partes hubiera solicitado al Tribunal que hiciera un nuevo requerimiento al Instituto, y cuando se clausuró la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión31, ninguna de ellas recurrió esa determinación, en el sentido de que faltaba por practicar el dictamen pericial decretado por el Tribunal en Auto de 2 de julio de 201032 y que tenía por objeto, precisamente, determinar la idoneidad del manejo médico y hospitalario que se le suministró al paciente. 42.

Establecido que no existe prueba que comprometa la responsabilidad del Hospital demandado por el hecho de que el paciente haya adquirido una infección, a continuación la Sala estudiará, para desestimarlos, los indicios que, a juicio de la parte actora, apuntan a la prueba de la responsabilidad médica. 43. En el recurso de apelación la parte actora afirmó: 1) que el paciente consultó el servicio médico por una fractura y no por una infección, situación indicativa de que “no tenía o no presentaba síntomas de cuadro infeccioso”; 2) que el médico ortopedista que realizó el diagnóstico (Carlos Eduardo Cáceres) ordenó “no reducir luxación debido a contaminación”, pero que, en su testimonio, no explicó en qué consistía esa contaminación, circunstancias indicativas de que el diagnóstico fue incompleto; 3) en línea con lo anterior, alegó que el ortopedista Saúl Ariel Barrera Muñoz afirmó en su testimonio que no se trataba de una herida sucia, esto es, contaminada a simple vista, lo que ponía en evidencia que el diagnóstico no solo había sido incompleto sino, también, deficiente, pues por la falta de reducción de la luxación el riesgo de infección era alto. 4) Antes y después de la cirugía se realizaron lavados y se suministraron antibióticos, pero no se controló la infección, lo cual era prueba de que “algo falló en el tratamiento (…) que el tratamiento no fue adecuado”.

Por último, 5) existía prueba de que las bacterias relacionadas en los cultivos no eran de aquellas resistentes a los antibióticos, comprobación que hacía razonable deducir que la infección “debió ser controlada sin complicaciones”. 44. En relación con esas aseveraciones, la Sala, que se valdrá, en parte, de consideraciones previas, pone de presente que: 45. 1) El hecho de que la consulta haya sido por una fractura abierta, contrario al razonamiento del recurrente, permitía suponer que ya estaba infectada o que era muy probable que desarrollara esa complicación, que es precisamente la razón por la cual, desde un comienzo, el paciente recibió manejo con antibióticos. 46. 2) De la contaminación que presentaba la herida da cuenta la historia clínica; el hecho de que el médico Carlos Eduardo Cáceres no hubiera 31 Folio 744 del cuaderno principal. 32 Folio 507 del cuaderno 1.

Radicación: 68001-23-31-000-2007-00016-01(69549) Demandantes: Luis Ernesto Ríos Morales y otros Demandados: Departamento de Santander y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 precisado en su testimonio en qué consistía dicha contaminación, no permite razonar que, entonces, se trataba de una lesión limpia (no contaminada o no infectada) y que el diagnóstico fue incompleto.

Al respecto, la Sala observa que el testigo no fue indagado expresamente sobre ese aspecto y, además, otro de los médicos que declaró al interior de la investigación disciplinaria (Diógenes Gerardo Camacho Noriega) indicó que la contaminación consistía en vestigios de tierra, aseveración que guarda coherencia con la forma en la que se produjo el accidente: la víctima directa se precipitó al suelo desde un árbol, a una altura aproximada de 4 metros, cayendo, según lo declaró en su interrogatorio “…en un pastal seco, entre verde y seco en un potrero que quedaba como a unos cien metros del río”33. 47. 3) Ahora, aunque el médico Saúl Ariel Barrera Muñoz indicó que no se trataba de una herida sucia, en sus términos, cuya contaminación fuera perceptible a simple vista, ello no equivale a que el diagnóstico fue deficiente, pues que la herida no diera signos de contaminación no permitía inferir que no estaba o pudiera estar infectada; tampoco puede perderse de vista que, como viene de indicarse, otro de los testigos (Camacho Noriega) indicó dentro de la investigación disciplinaria que el paciente tenía rastros de tierra y que la contaminación era leve a moderada, contexto que, entonces, explicaría el fundamento de una de las prescripciones médicas, en la que se ordenó no proceder a la reducción de la fractura debido a la contaminación. En ese orden de ideas, no podría sostenerse que el diagnóstico fue deficiente. 48. 4) El hecho de que después de los lavados y limpiezas quirúrgicas de la herida no se hubiera podido controlar la infección, no permite razonar que algo falló en el tratamiento.

Como quedó expuesto con anterioridad, era previsible que la infección persistiera y que se agravara a pesar de que la atención fuera óptima. La Sala insiste en que no existen elementos de juicio que pongan en evidencia que el diagnóstico y el tratamiento suministrados al paciente hubieran sido equivocados. 49. 5) Por último, la Sala no cuenta con elementos de juicio que le permitan concluir, como lo aseveró la parte actora apenas en su recurso de apelación (aunque sin precisar a partir de qué elemento de juicio de los decretados y practicados en este caso partía su razonamiento), que la infección padecida no era de aquellas resistentes a los antibióticos y que, entonces, su falta de control suponía la existencia de una falla en el servicio.

Aunque fuera cierto que la infección tenía esa característica, tal comprobación, a juicio de la Subsección, no pondría de presente la existencia de una falla médica ya que se desconoce, desde el punto de vista técnico-científico, si la evolución adversa de una infección de esa especie configura una desatención inexcusable de la lex artis, o si esa evolución puede obedecer a otras circunstancias que escapen del control de los profesionales. 33 Folio 605 del cuaderno 1.

A falta de evidencia de que la infección fue contraída como consecuencia de una desatención médica, y de que la misma evolucionó de manera adversa, asimismo, por un manejo inadecuada o inoportuna del personal médico y hospitalario adscrito a la ESE demandada, la Sala confirmará la sentencia apelada. 2.2. Sobre la condena en costas 51.

No se impondrá condena en costas en esta instancia, porque no se dan los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 24 de noviembre de 2022, proferida por Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Con cargo a los interesados y sin necesidad de auto que lo ordene, EXPEDIR copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado