w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2021-00340-01 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez Demandado: E.S.E. Hospital San José del Guaviare Tema: Relación laboral subyacente o encubierta.

Auxiliar de enfermería Decisión: Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda PRIMERO: La parte demandante solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición presentada el día 4 de febrero de 2021 en la que solicitó declarar la existencia de una relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones social.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho reclamó lo siguiente: i) Declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare durante el interregno comprendido entre el 12 de abril de 2012 al 30 de septiembre de 2013. ii) Declarar que la autoridad administrativa discriminó salarialmente en perjuicio del interesado todo el tiempo laborado y en comparación al 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado-SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 salario pagado a una auxiliar de enfermería perteneciente a la planta de la entidad. iii) Pagar la diferencia salarial entre lo percibido por la actora y lo recibido por una auxiliar de enfermería de la planta de personal. iv) Reconocer el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones. v) Devolver las cotizaciones efectuadas al sistema general de seguridad social en salud y pensiones. vi) Cancelar la indemnización por despido indirecto y la indemnización moratoria. vii) Indexar y actualizar las sumas de dinero que sean reconocidas. viii) Subsidiariamente, en el evento de que se declare que el salario era inferior a 2 SMLMV, requirió condenar al pago del auxilio de transporte durante el tiempo laborado y las dotaciones dejadas de percibir. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda El señor Johan Sebastián Giraldo Flórez fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Prestó sus servicios con ocasión de la suscripción continua y sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios en el interregno de 12 de abril de 2012 al 30 de septiembre de 2020. ii) Las funciones desempeñadas correspondieron a las de auxiliar de enfermería, cumplió sus actividades de manera personal, subordinada y respecto de la cual percibía remuneración, así mismo, recibió órdenes de sus jefes inmediatos. iii) El 4 de febrero de 2021 reclamó el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que consideró tener derecho, petición frente a la cual no se obtuvo respuesta por parte de la Empresa Social del Estado. 3.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; Ley 80 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Como concepto de violación argumentó que el centro asistencial desconoció la teleología del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dado que, si bien el legislador contempló la posibilidad de que las entidades estatales celebren contratos de prestación de servicios con personas naturales lo cierto es que dicha tipología contractual tiene unos condicionamientos, a saber, las funciones a ejecutar requieren de conocimientos especializado o las funciones ejecutadas podían ser llevadas a cabo por el personal de planta de la institución, la anterior prescripción fue conculcada por las siguientes razones: i) el cargo de auxiliar de enfermería está creado en la planta de personal de la entidad; ii) las funciones desempeñadas podían ser desempeñadas por una persona vinculada a la planta de personal de la entidad; iii) las funciones de auxiliar de enfermería no requieren de conocimientos especializados para su ejecución y iv) las labores realizadas fueron en el contexto de la continua subordinación y dependencia de sus superiores, es decir, sin autonomía. Aseveró que se conculcaron los principios de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, así como, los de igualdad y derecho al trabajo al colocarse en un estado de desigualdad al demandante frene a las auxiliares de enfermería que integran la planta de personal que reciben un salario mayor al percibido a través de honorarios. 1.4.

Contestación de la demanda La Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare no contestó la demanda, en consecuencia, mediante la providencia de 7 de julio de 2022 que convocó a las partes a la audiencia inicial, se tuvo por no contestada la demanda. 1.5. Sentencia de primera instancia El 31 de agosto de 2023 el Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo tanto declaró: i) la existencia del silencio administrativo negativo en relación con la petición de fecha 4 de febrero de 2021; ii) la nulidad del acto administrativo ficto acusado; iii) la existencia de una relación laboral entre la entidad pública y el señor Johan Sebastián Giraldo Flórez en los períodos de 1° de abril de 2012 a 31 de mayo de 2013, 1° de octubre de 2013 a 15 de enero de 2015 y 1° de julio de 2015 a 30 de septiembre de 2020.

Asimismo, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales devengados por un empleado público en similar cargo al desempeñado por el accionante, este es el de auxiliar de enfermería, solamente por el período comprendido entre el 1° de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020, la base de liquidación será los honorarios.

Le corresponderá al ente accionado al momento de cumplir la condena determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación; también declaró probada la excepción de prescripción de los tiempos anteriores a 15 de enero de 2015; condenó al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 pago de costas parciales a la Empresa Social del Estado, ordenó el cumplimiento de la decisión de acuerdo a los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a la anterior decisión, luego de mencionar los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la Empresa Social del Estado y las pruebas del plenario, el tribunal concluyó que se encontraban acreditados los requisitos que sustentan una relación laboral subyacente. Los extremos temporales de la relación laboral acaecieron de la siguiente manera: i) 1° de abril de 2012 a 31 de mayo de 2013; ii) 1° de octubre de 2013 a 30 de abril de 2014; iii) 1° de junio de 2014 a 7 de noviembre de 2014; iv) 23 de noviembre de 2014 a 15 de enero de 2015; v) 1° de julio de 2015 a 30 de noviembre de 2016 y vi) 6 de diciembre de 2016 a 30 de septiembre de 2020, de tal forma que hubo solución de continuidad e interrupción en la prestación de servicios en los interregnos primero, segundo, tercero y cuarto por generarse interrupciones superiores a 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la suscripción del posterior negocio.

En cuanto a la remuneración aseveró que se demostró con las certificaciones en las que se indicó que se pactaron valores que diferían, por cuanto no todos los contratos se efectuaron por el mismo término. En torno a la subordinación, explicó que se presume en función de la labor realizada, es decir, las funciones desempeñadas por los auxiliares de enfermería tienen implícito el citado elemento, dado que no son esporádicas, sino que tienen carácter permanente, ejecutadas de manera continua y no requieren conocimiento especializado propio de los contratos de prestación de servicios, por ende, deben estar sometidas tanto a las órdenes de las enfermeras como a las de los mismos médicos.

Respecto al pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho el demandante, ordenó el pago de las percibidas por el empleado público en similar cargo a las funciones realizadas por el accionante que corresponde al de auxiliar de enfermería, liquidadas con base a los honorarios contractuales. Dichas prestaciones serán las de carácter legal, a saber, vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social.

El período de reconocimiento será entre el 1° de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020, toda vez que la última interrupción se generó el 15 de enero de 2015, los beneficios prestacionales se podían reclamar hasta el 15 de enero de 2018, sin embargo, como la petición se radicó el 4 de febrero de 2021 operó el fenómeno de la prescripción del lapso anterior al 15 de enero de 2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Destacó que si bien en la reclamación administrativa no se solicitaron de forma expresa los aportes a pensión no era óbice para estudiar su procedencia de oficio, aun cuando la justicia administrativa es rogada en virtud del principio iura novit curia el juez pueda analizar la situación, en ese sentido, se tiene derecho al reconocimiento de los aportes a pensión por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones de todos los lapsos en los que se acreditó la prestación del servicio, pues, no están afectados de la prescripción trienal, aplicándose los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado.

Respecto a las dotaciones, sostuvo que se tenía derecho a su reconocimiento durante las anualidades 2018, 2019 y 2020, ya que cumplía el requisito de antigüedad y gozar de una remuneración inferior a 2 SMLMV, no obstante, de los años 2015 a 2017 no se aportó prueba que acreditara lo devengando por el beneficiario para poderse establecer si también se podía acceder a su reconocimiento.

Subrayó que no era procedente el pago de la sanción moratoria, diferencia salarial (por no demostrase la existencia del cargo en la planta de personal), indemnización por despido sin justa causa, aportes a salud y riesgos laborales. 1.6. Recurso de apelación La Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para tal efecto, expresó los siguientes argumentos: i) La declaración de la parte demandante y los testimonios practicados en el proceso no evidenciaron el grado de subordinación del señor Johan Sebastián Giraldo Flórez con el centro asistencial, por ello, la actividad contratada se ejerció con autonomía e independencia, es cierto que profesionales de mayor experiencia y jerarquía le hicieron recomendaciones, algunos de ellos hacían la supervisión del contrato y las directrices emanadas se daban conforme a lo establecido en las historias clínicas o en las recomendaciones médicas. ii) Los contratos de prestación de servicios celebrados advertían que las labores ejecutadas debían cumplirse dentro de un horario determinado, sin embargo, la función se efectuaba con independencia y sin subordinación, así mismo, los servicios prestados no eran permanentes sino temporales, de acuerdo con las necesidades institucionales la entidad acudía a la contratación por prestación de servicios, máxime que el personal de planta de la institución no es suficiente. iii) A pesar de que se firmaron contratos continuos, surgieron en razón a la necesidad de soslayar las actividades que debía desarrollarse de manera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 extraordinaria por el demandante, como quiera que no fuera una actividad permanente, por el contrario, era una actividad que se debía contratar de forma oportuna debido a la necesidad que presentaba la entidad en su momento conforme a su misionalidad. iv) Las declaraciones rendidas en el proceso se limitaron a decir que el actor cumplía con un cuadro de turnos, sin determinar que cumplía un horario específico y que en efecto existía subordinación, igualmente, cada uno de los testimonios se debieron declarar indebidos dado que también habían presentado demandas de similares características en contra del hospital público. v) Existió una indebida valoración probatoria por parte del fallador de primera instancia, en la medida en que no se logró demostrar la subordinación del demandante, así como tampoco que prestara de manera continua sus servicios para la entidad y que él mismo cumpliera un horario. 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia El 2 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, de no presentarse solicitud probatoria en esta instancia, el expediente regresaría al despacho para fallo. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso2, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita solamente a lo expuesto por el apelante, pero cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o cuando quien no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitación. En ese sentido, como únicamente apeló la parte demandada, la competencia en esta instancia para resolver el caso bajo estudio se limitará a los argumentos esbozados en el recurso. 2 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar ¿sí entre el señor Johan Sebastián Giraldo Flórez y la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare se configuró el elemento de la subordinación o dependencia continuada, que permita declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes? En caso de resultar afirmativo el anterior interrogante, se debe determinar ¿si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral? 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,3 constituye, junto con otros principios convencionales,4 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con 3 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 4 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política5.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es 5 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20166, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización7, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término8. 6 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 7 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 8 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación y a efectos de ser resueltos, se procederá a identificar el material probatorio obrante en el plenario: 1. Contratos de prestación suscritos entre la demandante y la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare De acuerdo con la certificación expedida el 5 de abril de 20219 por la profesional especializada del área de planeación del centro asistencial demandado y la certificación expedida el 6 de abril de 202110 por la subgerente de gestión administrativa de la misma institución, el señor Johan Sebastián Giraldo Flórez suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios11 con la autoridad administrativa: # Contrato de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto Valor total 1 191 de abril de 2012 1° de abril de 2012 30 de abril de 2012 Prestación de servicios como auxiliar en enfermería para la E.S.E. En la certificación de 5 de abril de 2021 no demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 9Documento visible en el archivo titulado «50001233300020210034000_04OficinaDeApoyoAgregaAnexos_1d698e4699ca464c994904df531407c7», expediente digital, índice 2 de Samai. 10 Ibidem. 11Documentos visibles en los folios 24 a 97 del archivo titulado «12ED_12ANEXOCONTESTACIONDEMANDA02HVOLGALUCIACASTROSEGURA», y en el archivo titulado «11ED_11ANEXOCONTESTACIONDEMANDA01HVOLGALUCIACASTROSEGURA», expediente digital, índice 2 de Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Hospital San José del Guaviare en intervención se indicó el monto del contrato, se detalló que el estado del negocio era ejecutado 2 442 de mayo de 2012 1° de mayo de 2012 30 de junio de 2012 Ibidem Ibidem 3 639 de julio de 2012 1° de julio de 2012 31 de julio de 2012 Prestación de servicios como auxiliar en enfermería para el área de hospitalizados de la E.S.E. Hospital San José del Guaviare en intervención Ibidem 4 741 de agosto de 2012 1° de agosto de 2012 31 de agosto de 2012 Ibidem Ibidem 5 932 de septiembre de 2012 1° de septiembre de 2012 30 de octubre de 2012 Prestación de servicios como auxiliar en enfermería para la E.S.E. Hospital San José del Guaviare en intervención Ibidem 6 1148 de noviembre de 2012 1° de noviembre de 2012 30 de noviembre de 2012 Ibidem Ibidem 7 1324 de diciembre de 2012 1° de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Ibidem Ibidem 8 0934 de enero de 2013 1° de enero de 2013 31 de marzo de 2013 Ibidem Ibidem 9 411 de abril de 2013 1° de abril de 2013 31 de mayo de 2013 Ibidem Ibidem Interrupción de 81 días hábiles 10 1253 de octubre de 2013 1° de octubre de 2013 31 de diciembre de 2013 Ibidem Ibidem 11 019 de enero de 2014 1° de enero de 2014 30 de abril de 2014 Ibidem Ibidem Interrupción de 21 días hábiles 12 601 de junio de 2014 1° de junio de 2014 31 de agosto de 2014 Prestación de servicios como auxiliar en enfermería para la E.S.E. Hospital San José del Guaviare Ibidem Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 13 788 de septiembre de 2014 1° de septiembre de 2014 15 de enero de 201512 Ibidem Ibidem Interrupción de 110 días hábiles 14 530 de julio de 2015 1° de julio de 2015 30 de septiembre de 2015 Ibidem Ibidem 15 817 de octubre de 2015 1° de octubre de 2015 31 de diciembre de 2015 Ibidem Ibidem 16 046 de enero de 2016 1° de enero de 2016 30 de junio de 2016 Ibidem Ibidem 17 Adición del contrato 046 de enero de 2016 1° de julio de 2016 30 de septiembre de 2016 Ibidem Ibidem 18 752 de octubre de 2016 1° de octubre de 2016 30 de noviembre de 2016 Ibidem Ibidem Interrupción de 3 días hábiles 19 1037 de diciembre de 2016 6 de diciembre de 2016 30 de diciembre de 2016 Ibidem Ibidem 20 020 de enero de 2017 1° de enero de 2017 30 de julio de 2017 Ibidem Ibidem 21 Adición del contrato 020 de enero de 2017 1° de julio de 2017 31 de julio de 2017 Ibidem Ibidem 22 660 de agosto de 2017 1° de agosto de 2017 31 de diciembre de 2017 Ibidem Ibidem 23 114 de enero de 201813 1° de enero de 2018 30 de septiembre de 2018 Ibidem $11.700.000 M/cte. 24 673 de octubre de 201814 1° de octubre de 2018 31 de diciembre de 2018 Ibidem $4.200.000 M/cte. 25 41 de enero de 201915 1° de enero de 2018 31 de diciembre de 2019 Ibidem $17.652.000 M/cte. 26 50 de enero de 202016 1° de enero de 2020 31 de marzo de 2020 Ibidem $4.413.000 M/cte. 12 Según la certificación expedida el 5 de abril de 2021 por la Empresa Social del Estado, con el acta de suspensión 01 de 8 noviembre de 2014, se suspendió la ejecución del contrato desde el día 8 al día 22 del mismo mes y año. 13 Así se certificó en el oficio de fecha 6 de abril de 2021, firmado por la subgerente de gestión administrativa del Hospital de San José del Guaviare. 14 Ibidem. 15 Ibidem. 16 Ibidem.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 27 454 de abril de 202017 1° de abril de 2020 30 de septiembre de 2020 Ibidem $8.826.000 M/cte. 2.

Certificación expedida el 17 de marzo de 202218 por la profesional universitaria del área de gestión de talento humano de la ESE Hospital San José del Guaviare en la cual expresó que revisada la planta de personal no existe el cargo de auxiliar de enfermería. 3. Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales: Mediante escrito radicado el día 4 de febrero de 202119 el demandante solicitó a la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare el reconocimiento de una relación laboral producto de los contratos de prestación de servicios que suscribió con esa entidad y el pago de las prestaciones sociales causadas desde el 12 de abril de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2020. 4.

Acto administrativo demandado: El centro asistencial demandado no contestó el derecho de petición, en virtud de ello, se demandó la nulidad del acto administrativo ficto negativo. 5. En el tránsito de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 202320 el señor Johan Sebastián Giraldo Flórez realizó declaración de parte, de la cual se extrae lo siguiente: Preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: […] ¿Qué cargo usted desempeñó en la entidad ESE Hospital San José del Guaviare? CONTESTÓ: Auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: ¿Cuándo empezó a trabajar allá en esa entidad? CONTESTÓ: Exactamente el día no lo tengo, pero entré en abril de 2012.

PREGUNTADO: ¿Y cuándo se desvinculó con ellos? CONTESTÓ: Yo me desvinculé en septiembre, el último día de septiembre del dos mil hace tres años, en septiembre de este año cumplo tres años que me desvinculé. PREGUNTADO: ¿Qué tipo de funciones ejercía como auxiliar de enfermería? CONTESTÓ: Pues yo ejercía funciones como asistencial, yo era asistencial, era la parte de urgencias donde más tiempo estuve, cuidado con el paciente, canalización, administración de medicamentos, traslado de pacientes a tomas de rayos X, ecografías, administración de medicamentos, inyectología. PREGUNTADO: ¿Y esas funciones cómo se las obtenía? ¿Cómo llegaban a usted? CONTESTÓ: Pues eran órdenes por parte de enfermería, por lo menos había un cuadro que era el que hacía el coordinador de enfermería, los coordinadores, entonces en el cuadro le asignaban a uno si le tocaban medicamentos o le correspondía a pacientes, entonces uno ya llegaba y uno llegaba o sí, uno aparecía en el cuadro el turno normal al que llegaba el turno, el jefe de área de servicio, entonces en un tablerito acrílico él asignaba el servicio que tocaba a uno, o reanimación, u observación, o procedimientos 17 Ibidem. 18Documento visible en el archivo titulado «23_AGREGARMEMORIAL_RESPUESTAOFICIOSGTAM», expediente digital, índice 2 de Samai. 19Documento visible en el archivo titulado «50001233300020210034000_04OficinaDeApoyoAgregaAnexos_1d698e4699ca464c994904df531407c7», expediente digital, índice 2 de Samai. 20 Acta visible en el archivo titulado «25_AUDIENCIADEPRUEBAS_ACTAFINAL20210034», expediente digital, índice 2 de Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 u hospitalizados, entonces ya uno, pues ellos le asignaban a uno la función de ejercer el turno, sea la mañana, la tarde, o la noche, o un MT, un corrido.

PREGUNTADO: ¿Esos cuadros eran de obligatorio cumplimiento para usted? CONTESTÓ: Sí, claro, después de que el cuadro estuviese hecho, el cuadro se cumplía, se tenía que cumplir a cabalidad, uno no podía faltar un turno, dejar un turno tirado, porque si lo dejaba pues era un llamado a atención, pero pues los turnos ellos colocaban en los horarios, sea como les explico, en la mañana, o sea eran seis horas en la mañana, o seis horas en la tarde, o todo el día, o toda la noche, dependiendo del turno que tuviese uno mañana tarde MT, o noche eran los turnos, uno cumplía con esos horarios, aparte había también un turno que se llamaba disponible, entonces uno ese día no iba al hospital a trabajar, sino que uno estaba en la casa, en la casa, entonces si por lo menos algún auxiliar se enfermaba, o se presentaba algún inconveniente para ir al turno y no podía ir, entonces lo llamaban a uno, le decían a uno, Sebastián, necesito que me hagas un favor y me apoye en hospitalizados, entonces uno llegaba, entonces uno tenía que estar en la casa disponible, o sea uno no podía decir, por ejemplo, por lo menos de irse a un sitio que no tuviese señal, no podía, porque tenía que estar pendiente, sería al llamado, o podía que lo llamaran, o podía que no lo llamaran.

PREGUNTADO: ¿Qué horario comprendían esos turnos? CONTESTÓ: El turno de la mañana era de 7 de la mañana a 1 de la tarde, el horario de la tarde era de 1 de la tarde a 7 de la noche y cuando uno hacía MT, era de 7 de la mañana a 7 de la noche, y el turno de la noche, de 7 de la noche a 7 de la mañana. PREGUNTADO: ¿Y usted debía cumplir, o usted debía trabajar todo el turno que se le asignaba? CONTESTÓ: Sí, claro, el turno que tuviera asignado era mi turno, sea la noche o la mañana, todo el turno, o sea, lo que estaba asignado lo tenía que camellar, tenía que trabajarlo.

PREGUNTADO: Mientras estuvo vinculado con la ESE Hospital San José, ¿en algún momento recibió algún tipo de llamado de atención verbal o escrito? CONTESTÓ: No que yo recuerde, la verdad, no, de pronto los llamados no lo hacían, era en general, o sea, decirnos de pronto, muchachos están fallando en esto, el servicio se está decayendo, cosas así, lo que yo recuerdo»21.

Preguntas formuladas por la apoderada de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare: «PREGUNTADO: De acuerdo a lo que usted enunció de sus obligaciones del contrato, ¿puede por favor indicar si esas obligaciones las desarrollaba solamente en el área de urgencias o también en otras áreas? CONTESTÓ: También estuve en otras áreas, estuve en la UCI, urgencias, y dependiendo, porque por lo menos cuando estaba en los turnos de disponibilidad, que era disponible, uno podía ir o a consulta externa, o a hospitalizados, o a pediatría, que también estuve, pero era cuando era disponible, que por lo menos si un auxiliar te hacía falta en algún servicio, lo llamaban a uno, bueno, necesito que me cubra el turno en tal sitio o en tal parte.

PREGUNTADO: Puede por favor referirse a cuando dice el área disponible, ¿quién era la persona que lo llamaba? CONTESTÓ: El jefe coordinador, o sea, los jefes coordinadores, no el de área, sino el coordinador, el que hacía más que todo el cuadro, en este caso, entonces era o el jefe Gabriel o el jefe Hugo. PREGUNTADO: ¿Esas personas que usted acaba de manifestar, el jefe Gabriel o el jefe Hugo, eran los supervisores de su contrato? CONTESTÓ: Ellos eran los coordinadores, y los supervisores, sí, sí eran los supervisores, los coordinadores»22. 7.

En el desarrollo de esa misma audiencia de pruebas23, se escucharon en declaración jurada a los señores Yeiner España Burgos, Eslendy Yulieth Poveda 21 Hora 1:14:53 a hora 1:21:22 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023. 22 Hora 1:21:24 a hora 1:26:50 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023. 23 Acta visible en el archivo titulado «25_AUDIENCIADEPRUEBAS_ACTAFINAL20210034», expediente digital, índice 2 de Samai.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Tunjano y Jennyffer Andrea Aristizábal Ámbito, a continuación, se relaciona lo dicho por ellas: Yeiner España Burgos Preguntas formuladas por la magistrada sustanciadora: «PREGUNTADO: […] ¿Grado de estudio? CONTESTÓ: Técnico.

PREGUNTADO: ¿En qué? ¿Perdón? Auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: ¿a qué se dedica actualmente? CONTESTÓ: Actualmente trabajo aquí también como enfermero. PREGUNTADO: ¿Tiene algún vínculo con la entidad demandada del Hospital San José del Guaviare? CONTESTÓ: Actualmente no, pero sí trabajé allá. PREGUNTADO: ¿Usted conoce al señor Johan Sebastián Giraldo Flores? Si es así, díganos, ¿hace cuánto que lo conocen? ¿Razón a qué y cómo lo conoció? CONTESTÓ: A Sebastián lo conozco desde el 2011, 2010, cuando él estudiaba enfermería, ya luego en el 2011, en el 2012 nos volvemos a ver en el Hospital San José, dónde trabajamos los dos prácticamente hasta el 2019 que yo me retire ya del hospital.

PREGUNTADO: […] Bien, usted me dijo que usted trabajó para el Hospital de San José del Guaviare. ¿Durante qué época y qué hacía allá? CONTESTÓ: Yo trabajé desde el 2011 hasta el 2019 y yo ejercía como auxiliar de enfermería en las diferentes unidades, llámese hospitalizados, llámese urgencias, llámese pediatría, también me encargaba de la parte de traslado de pacientes a diferentes municipios o departamentos, como ya Villavicencio, a veces nos tocaba hasta Bogotá y al cuidado del paciente.

PREGUNTADO: También me dijo que se volvió a ver con el señor Joan Sebastián Giraldo allá en el Hospital San José del Guaviare. CONTESTÓ: Sí señora. PREGUNTADO: ¿Cómo fue ese encuentro? ¿En qué momento fue? ¿Por qué? CONTESTÓ: Yo empecé a trabajar en el 2011 y él se graduó, se graduó del instituto donde estudiamos y también ingresó, se le dio la oportunidad de ingresar a trabajar allá en ese hospital, entonces ahí fue donde nuevamente nos volvimos a encontrar.

PREGUNTADO: ¿Y a usted qué le consta de lo que él hacía en el hospital? CONTESTÓ: Trabajamos juntos, entonces como tal sabemos las mismas actividades que tenemos que desarrollar, el mismo rol de enfermería, tanto de medicación, tanto del cuidado del paciente, tanto del traslado. O sea, trabajamos casi en los mismos servicios, los últimos cuatro años rotamos por lo último que fue urgencias.

PREGUNTADO: Por favor, ¿me reitera lo último que nos dijo? CONTESTÓ: Sí, nosotros como tal trabajamos el último año así juntos, los últimos cuatro años en el servicio de urgencias, entonces, desde esa época ya nos fuimos conociendo mucho, desde el 2011 hasta el 2019, rotamos por todos los servicios juntos y el hospital no es que sea muy grandes.

Entonces, todo de ahí. PREGUNTADO: ¿Usted recuerda la fecha en la que llegó el señor Johan Sebastián allá a prestar sus servicios en el hospital de San José del Guaviare? CONTESTÓ: La verdad creo que fue en el 2012, no estoy seguro, pues yo me gradué en el 2011 y yo le llevaba creo que un año a él, no recuerdo si un año o seis meses, la verdad.

Entonces, yo diría que 2012, no estoy seguro de la fecha. PREGUNTADO: ¿Y hasta cuándo le consta a usted que él prestó los servicios allá en el hospital? CONTESTÓ: Yo trabajé hasta el 2019 y de ahí para allá no lo volví a hacer porque ya viajé aquí a Argentina, tengo entendido que duró un año, creo que parece que un año más, no sabría con quién más. Como le digo, yo ya viajé y ya perdí comunicación total allá con lo que es el país y las cosas de allá. PREGUNTADO: ¿Los servicios que prestaba era en qué área o de qué? CONTESTÓ: Los servicios como tal, bueno, nosotros rotamos por hospitalizados, También manejaba la parte de medicación de los pacientes, También el acompañamiento, curaciones, todo el rol de enfermería. Esa era la actividad principal de él allá, de nosotros allá como tal.

PREGUNTADO: ¿El rol era de enfermero? CONTESTÓ: Sí, de auxiliar de enfermería como tal. PREGUNTADO: Cuénteme, para él desarrollar esas actividades de auxiliar de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 enfermería, ¿Recibía instrucciones de alguien o cómo hacía su trabajo? ¿Qué veía él o qué hacía él o cómo se enteraba él de lo que tenía que hacer? CONTESTÓ: En todos los servicios siempre hay un enfermero profesional que lo guía a uno y explica las diferentes actividades que hay que hacer, pero casi todos los servicios manejan casi la misma actividad, que es el cuidado del paciente y que es la administración de medicamentos, entonces, siempre hay un enfermero profesional que se encarga como tal de decirle o explicarle a uno los procesos o los procedimientos que hay que realizar a él. PREGUNTADO: Cuénteme si en el hospital de San José del Guaviare había enfermeros de planta de cargos.

CONTESTÓ: Enfermeros de planta como tal sí había, pero muy pocos, unos tres o… Bueno, en el servicio que yo estaba había en esa época como seis, más o menos, nada más. PREGUNTADO: Y en el servicio en que estaba Johan Sebastián Giraldo, ¿qué es de quién necesitamos conocer la información? CONTESTÓ: Pues en los últimos cinco o seis años trabajamos juntos en urgencias y estaban los mismos seis o siete más o menos enfermeros de planta, no había muchos porque ya casi la mayoría se estaban pensionando ya.

PREGUNTADO: ¿Y en los otros servicios de la época anterior? CONTESTÓ: Sí, cuando roté por hospitalizado había dos nomás, en pediatría para esa época recuerdo tres, no hay muchos enfermeros de planta, parecen todos. PREGUNTADO: Y en cuanto a las actividades que desarrollaban los enfermeros de planta frente a las que desarrollaba el señor Johan Sebastián Giraldo Flores, ¿cuál era la diferencia? CONTESTÓ: Teníamos las mismas actividades, los mismos roles, eso no cambiaba de acuerdo a que, si fuera de planta o fuera de contrato, teníamos que hacer lo mismo, eso no cambiaba, algo que no podía decir sí es que uno tenía más carga laboral en el sentido de horas de trabajo […] yo les decía que la diferencia, doctora, era más que todo la carga laboral que teníamos nosotros, pero en el sentido horario, el de planta trabajaba solo seis horas, muy rara vez hacía noches, en cambio, nosotros, por ser de contratos, si nos tocaba hacer muchas más horas, nosotros superábamos como que las doscientas, bueno, no recuerdo, doscientas diez, doscientas veinte horas, mientras el de planta no llegaba a eso, nosotros sí nos extendíamos horarios de doce horas, mientras que ellos solo llegaban a las seis, seis horas nomás, o sea, en ese sentido, nosotros sí trabajábamos más extensamente, teníamos más horarios todavía […]»24.

Preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: ¿Usted conoció si el señor Sebastián Giraldo, para prestarle servicio, tenía que cumplir algún tipo de horario? CONTESTÓ: Sí, nosotros teníamos que cumplir un tipo de horario, se sacaba un cuadro de turnos por mes, o sea, cada mes ese cuadro iba variando y en ese cuadro, pues, el jefe, el coordinador de enfermería, lo hacía de acuerdo, más que todo, a que cumpliéramos los horarios, o sea, las horas que está indicado de acuerdo a los OPS, entonces, sí, siempre se sacaba un cuadro de turno, siempre se cumplía con un cuadro de turno, o sea, nosotros sí cumplíamos horario.

PREGUNTADO: ¿Y le consta si el cumplimiento de ese cuadro de turnos para el señor Sebastián Giraldo era obligatorio? CONTESTÓ: Sí, claro, era obligatorio, si uno no cumplía eso, pues, le daban de, o sea, le suspendían el contrato a uno, además de eso, también nos agregaron las disponibilidades, que uno no podía tener, como así, esa paz en la casa, usted salía ese día libre para la casa, pero usted estaba disponible, o sea, a usted le podían llamar a cualquier momento a trabajar, o sea, usted no podía tener tranquilidad, puede ser que te llamaban en la mañana o te podían llamar en la noche.

Eso es que nosotros, para ese recontrato, teníamos que estar disponibles, y eso no es que generara un aumento en el salario, eso seguía siendo el mismo sueldo normal desde siempre. PREGUNTADO: ¿A usted le consta si el señor Sebastián Giraldo, para prestar el servicio, tenía un jefe directo asignado? CONTETÓ: Sí, tenía un jefe directo asignado como tal, generalmente siempre uno llega a un turno y tenemos el 24 Minuto 11:15 a 25:38 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 jefe que maneja el turno, que es el dueño del turno y aparte de ese jefe, tenemos también un jefe que es supervisor, que él rota por todos los servicios a ver que todo se esté llevando como debe ser.

¿Sí me hago entender? Como decir, el jefe supremo de todos los enfermeros que mandan ahí, en las diferentes unidades. PREGUNTADO: Usted habló de cuadro y de turnos, ¿De qué composición horaria? Es decir, ¿de cuántas horas estaba compuesto un turno normal de trabajo? CONTESTÓ: Generalmente para nosotros los de contrato, los turnos siempre se extendían a 12 horas, no solo 12 horas, o sea, nocturno o diurno, muy rara vez teníamos un turno de 6 horas, generalmente los turnos de 6 horas se los dejaban a los de planta, pero nosotros siempre eran 12, 12 horas y por eso suma la disponibilidad que uno sabía. PREGUNTADO: ¿Cómo era el procedimiento para recibir turno en el caso del señor Sebastián Giraldo? ¿Lo conocía? CONTESTÓ: Sí, claro, porque manejamos, como le digo, los mismos protocolos para las diferentes unidades, entonces uno llegaba a faltando 15 para las Un ejemplo, para las 7 de la mañana y se imparten las órdenes que hay que hacer, las novedades que quedan pendientes, las diferentes actividades que todos debemos desarrollar, o novedades con algún paciente a tener más cuidado que con el otro, porque uno se pueda tener algo más contagioso o algo, entonces sí, conocía más que todo.

Sí conocíamos porque al inicio del turno se impartía todo y se explicaba más o menos cómo iba a ser el proceso durante todas las 12 horas. ¿O qué? O 6 horas por si alguno tenía 6 horas del turno que era casi imposible. PREGUNTADO: ¿Usted conoció en el caso del señor Sebastián Giraldo, si en el momento de recibir el turno estaba presente el jefe inmediato de él? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: ¿En todo el tiempo que prestó el servicio, en cualquier momento? Sí, sí, el jefe como tal, sí, siempre estaba, tenía que estar pendiente.

PREGUNTADO: ¿Conocía usted alguna situación en la cual al señor Sebastián Giraldo le hicieron algún llamamiento de atención verbal, algún jalón de orejas, como quiera usted tomarlo? ¿Algún regaño? CONTESTÓ: No, no, no conocía en ningún caso, no, la verdad»25. Preguntas formuladas por la apoderada de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare: «PREGUNTADO: ¿Puede por favor indicarme en qué áreas, de acuerdo ya con todo lo que usted ha manifestado […] indique por favor en qué área de la entidad el señor Joan Sebastián desempeñaba las actividades como profesional en auxiliar de enfermería? CONTESTÓ: Entonces, en mi época en la que yo trabajé, voy a hablar de cuatro años, o sea, de 2019 hasta el 2015 más o menos, urgencias, rotamos urgencias y las actividades como tal, el cuidado del paciente, administración de medicamentos, asistíamos a los médicos en diferentes procedimientos, ya curaciones, suturas, inyectologías, o sea, todo lo que cumple el rol del enfermero como tal, estábamos pendientes de todas las necesidades del paciente.

PREGUNTADO: Las actividades que usted acabó de enumerar anteriormente, como el cuidado del paciente, administración de medicamentos, las curaciones y demás, el señor Joan Sebastián las llevaba a cabo con libertad, es decir, lo realizaba solo o debía desarrollarlos en conjunto con otro profesional. CONTESTÓ: Inicialmente nosotros, le hablo del servicio de urgencias, yo creo que es para todas las unidades, nosotros seguimos órdenes del médico, entonces el médico saca una historia clínica, en esa historia clínica hay unas indicaciones médicas que se deben de seguir al píe de la letra, eso no se puede, uno no puede hacer lo que quiera, entonces lo que el doctor pida que se le haga al paciente, eso se le realiza, uno no puede hacer más de lo que, o sea, no se puede exceder de ahí lo que el doctor pida, entonces nosotros sí teníamos indicaciones, pero del médico como tal.

PREGUNTADO: En cuanto a esas indicaciones que recibía, que usted manifiesta, el señor Joan, lo que usted le consta, las recibía en la historia clínica, es decir, por escrito o las hacían verbalmente y en caso, después de denunciarme esa 25 Minuto 25:40 a 30:13 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 respuesta, la recibía con anterioridad o en el momento verbal, si es verbalmente en el momento, o cómo era el desarrollo de esas indicaciones.

CONTESTÓ: Bueno, yo hablo con el servicio de urgencias, donde más trabajamos, el servicio de urgencias como tal, nosotros se reciben órdenes verbales en ocasiones del médico ¿Por qué? Pues por la unidad, por eso se llama urgencias, entonces uno no puede esperar a que el doctor haga una historia clínica mientras que el paciente se está muriendo, entonces recibimos las órdenes verbales del médico, se llevan a cabo, y luego como tal, ya se trae la historia clínica y se complementa lo que haga falta, de lo que el doctor diga, le agregué esta cosita más para que me la hagan al paciente, un medicamento más para que me la hagan al paciente, entonces el servicio de urgencias en sí, siempre se deben cumplir órdenes verbales del médico, pues por la urgencia, por la demanda, por lo que se pide en ese momento.

Los demás servicios como tal, no requiere eso porque son más tranquilos, entonces ya uno sí se va a la historia clínica y dice que se cumple con las órdenes de acuerdo con lo que está ahí. Pero sí, órdenes verbales que se reciben. PREGUNTADO: Indique al despacho el nombre del jefe o coordinador que usted indicó anteriormente cuando le estaba haciendo las preguntas, usted decía que recibían, de alguna manera lo indicó, órdenes por parte de un jefe o coordinador.

¿Puede por favor indicarme el nombre de esas personas? CONTESTÓ: Sí, recuerdo uno, dos, recuerdo, está el jefe John Zambrano, ellos nos daban también las indicaciones antes de iniciar el turno, de qué actividades debían desarrollar, indicaba funciones por actos diferentes para cada tipo de enfermero, estaba el jefe Richard, no recuerdo el nombre bien de él, sólo sé que es Richard y el director y el coordinador que los mandaba ellos para ese entonces era el jefe, ¿el jefe qué? No sé si se me va el nombre, el jefe Hugo, que eran los coordinadores.

PREGUNTADO: Alguna de esas personas, John Zambrano, Richard o el jefe Hugo, eran, que le conste, ¿era alguno el supervisor del contrato del señor John? CONTESTÓ: No, el supervisor del contrato desaparecía, pero ese nombre no recuerdo, el jefe Gabriel, el jefe Gabriel era el supervisor del contrato para esa época, él sí nos firmaba en esa época la parte del contrato.

Pero es que eso varía porque a veces el hospital cambiaba, se cambiaba otra persona, entonces eso depende de lo que digan los directivos de ahí, pero yo sí alcancé a estar en un tiempo que el jefe, el jefe Gabriel era el supervisor del contrato. PREGUNTADO: […]Usted manifestó anteriormente que existían unos auxiliares de enfermería de planta que no recordaba si, qué cantidad exactamente fue lo que alcancé a escuchar, pero indicó los auxiliares de enfermería de planta, ¿le consta si había los auxiliares de enfermería de planta que desarrollaran las mismas actividades del señor John? CONTESTÓ: Sí, claro, es que generalmente así sea de planta, el contrato tiene que hacer las mismas actividades, eso no los diferencia nada, la única diferencia era la modalidad de contratación y el sueldo, de resto era lo mismo.

PREGUNTADO: y en la misma área, en el área de urgencias. CONTESTÓ: En la misma área, teníamos las mismas actividades, no puedo decir que eran diferentes. PREGUNTADO: Puede indicarle al despacho si funge como demandante en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE Hospital San José del Guaviare.

CONTESTÓ: Si, yo también me encuentro en ese proceso»26. Eslendy Yulieth Poveda Tunjano: Preguntas formuladas por la magistrada sustanciadora: «PREGUNTADO: […] ¿Qué grado de estudios tiene? CONTESTÓ Técnico y técnico. PREGUNTADO ¿En qué área? CONTESTÓ: En auxiliar de familia. PREGUNTADO: ¿A qué se dedica actualmente? CONTESTÓ: Estudio.

PREGUNTADO: ¿Tiene algún vínculo con el Hospital de San José del Guaviare, Empresa Social del Estado? 26 Minuto 30:16 a 36:46 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Díganos por favor si usted conoce al señor Johan Sebastián Giraldo Flores, en caso afirmativo, ¿en qué circunstancias lo conoció, de tiempo, modo y lugar? CONTESTÓ: Sí, sí, lo conozco, Lo conocí en el Hospital de San José del Guaviare cuando trabajaba allá. PREGUNTADO: ¿En qué época? CONTESTÓ: 2014.

PREGUNTADO: ¿En que usted trabajaba allá? CONTESTÓ: Sí, nosotros trabajamos allá, en el área de urgencias. PREGUNTADO: Cuéntenos desde cuándo hasta cuándo usted trabajó allá y cuáles eran sus actividades. CONTESTÓ: Yo trabajé desde el 21 de diciembre de 2014 hasta el 31 de diciembre del 2019. PREGUNTADO: ¿Y usted qué hacía allá? CONTESTÓ: Trabajaba como auxiliar de enfermería en el área de urgencias, también trabajaba en el área de hospitalizados.

PREGUNTADO: Y mientras usted prestó servicios allá, ¿qué hacía o qué vio que hacía el señor Johan Sebastián Giraldo Flores? CONTESTÓ: Él también era auxiliar de enfermería, también es auxiliar de enfermería, […] asistía a pacientes, hacía la toma de signos vitales, administraba medicamentos supervisado por un jefe, por un enfermero jefe, hacía también servicios de ambulancia, canalizaba a pacientes, niños, adultos.

PREGUNTADO: y cuando él hacía esas actividades, ¿por qué las hacía? ¿Por qué sabía que tenía que hacer esas actividades o en qué momento tenía que hacerlas? ¿Por qué sabía? CONTESTÓ: Porque los enfermeros en el área de urgencias, generalmente los enfermeros son los que dividen las tareas, son los auxiliares. Entonces, por cada turno, ellos hay tres turnos, turno mañana, turno tarde y turno noche, entonces, cuando eso, llegaban ocho auxiliares por turno y uno o dos enfermeros, entonces, los dos enfermeros se encargaban de distribuir a todos los auxiliares en las distintas áreas de servicios de urgencias, entonces, por eso de las actividades recién nombradas, o sea, los enfermeros eran los que los distribuían.

PREGUNTADO: Y los enfermeros los distribuían por área, supongo yo que cuando se refiere a eso, está hablando del área del hospital, de la dependencia, ¿sí? CONTESTÓ: De urgencias. PREGUNTADO: Y los enfermeros los distribuían y ya con eso, ¿sabían qué tenía que hacer cada uno? ¿O de qué manera se informaban? ¿Qué le hacían a cada paciente? CONTESTÓ: El enfermero lo distribuía y como hay un En el servicio de urgencias hay varias áreas dentro del servicio de urgencias, Entonces, está el área de consultorios uno, consultorio dos, consultorio tres, está el área de reanimación, está el área de observación adultos, observación mujeres y adultos y observación niños, y hospitalizados, dentro del mismo servicio de urgencias.

Entonces, así mismo los enfermeros empezaban a distribuir, entonces, cuando le tocaba con consultorio, entonces el médico era el que le hacía la historia clínica, le entregaba a uno directamente o a Sebastián le entregaba la historia clínica con lo que le tenía que hacer al paciente, entonces, cuando era así, pues tenía que hacer siempre o generalmente o sea, seguir las indicaciones médicas que generalmente era canalizar, administrar medicamentos Y pues, asistir al paciente si tenía que pasar sondas gasogastricas y eso.

Si de pronto el enfermero lo dejaba en otra área, por decir reanimación, entonces era todo lo que llegara al servicio de urgencias pues grave, entonces, ahí se diría entonces también atender los códigos azules, ayudar con las reanimaciones, que eso también le tocaba a él, y en el área, cuando estaba en el área de hospitalizados, pues era también la toma de síntomas vitales, asistir al paciente, alimentación, cambio de pañal y esto, sí, generalmente eran así, curaciones.

PREGUNTADO: ¿Usted sabe si para la época en que usted compartió ese espacio en el hospital de San José del Guaviare con el señor Johan Sebastián Giraldo, había enfermeros auxiliares de enfermería de planta? CONTESTÓ: Sí, sí señora. PREGUNTADO: ¿Cuál era la diferencia en las actividades que desarrollaban los de planta frente al señor Sebastián Giraldo? CONTESTÓ: Las diferencias generalmente eran en los turnos. PREGUNTADO: Las actividades, le pregunté, ¿alguna diferencia en las actividades? CONTESTÓ: Las actividades, no, sólo sería los turnos, porque los de planta no. PREGUNTADO: ¿Y en qué consistía esa diferencia de turnos? CONTESTÓ: Como éramos de OPS más Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 cantidad de los de planta, entonces ellos tenían como preferencia para estar solamente o en el turno de la mañana, que era de 7 de la mañana a 1 de la tarde, o en el turno de la tarde de 1 a 7, a nosotros nos tocaba literalmente las noches, porque a ellos no les gustan las noches, y las tardes, entonces siempre noches y tardes, lo que cubríamos nosotros, pero los de planta muy rara, es más en una noche o no, no las hacían directamente.

PREGUNTADO: ¿Las noches iban de qué hora a qué hora? CONTESTÓ: De 7 de la noche a 7 de la mañana. PREGUNTADO: ¿Qué otra diferencia había entre los de planta y los de, como el señor Johan Sebastián Giraldo? CONTESTÓ: Otra diferencia también tenía, pues cuando eran en turnos, por decir, generalmente son los de los turnos, pero por decir, eran en los 31 para fecha de Navidad, entonces teníamos que cubrir directamente esos eran los de OPS y la otra diferencia es de Esa, se me olvidó la otra que iba a decir, ah, los días de descanso, nosotros no teníamos derecho a descansar, ni tampoco a vacaciones […]»27.

Preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: Usted manifestó que hacían unos cuadros de turno, en el caso del señor Sebastián Giraldo, ¿él tenía de forma obligatoria que cumplir esos cuadros de turno? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: ¿Qué pasaba si no cumplía los cuadros de turno? CONTESTÓ: Se llamaba, le hacían un proceso interno disciplinario o directamente le hacían a veces esa suspensión de contrato o lo sacaban, no se podía directamente no ir.

PREGUNTADO: Para el caso del señor Sebastián Giraldo, en el desarrollo de las funciones que él ejercía, ¿usted conoció si fueron sometidas a algún tipo de calificación por otra persona? CONTESTÓ: Sí, claro, estaban los enfermeros y el coordinador, que lo supervisaban, y si pronto había algo mal, les llamaban la atención o a veces hacían, pues le llevaban a control interno. PREGUNTADO: En el caso del señor Sebastián Giraldo, ¿usted conoció si él recibía por parte de la ESE Hospital San José algún tipo de dotación para prestar el servicio? CONTESTÓ: No, ninguna, no se le ofrecía ninguna»28.

Preguntas formuladas por la apoderada de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare: «PREGUNTADO: Puede, por favor, indicar al despacho en qué área de la entidad el señor Joan Sebastián desempeñaba las actividades como profesional en el auxiliar de enfermería. CONTESTÓ: En el área de urgencias. PREGUNTADO: Usted anteriormente manifestó unas actividades que él desarrollaba.

Esas actividades que usted anunció, ¿el señor Joan Sebastián las llevaba a cabo con libertad o las debía desarrollar de pronto en conjunto con alguien más, otro profesional? CONTESTÓ: Él las desarrollaba, pero siempre era vigilado por un enfermero jefe que era el que estaba a cargo del servicio de urgencias y por el médico. PREGUNTADO: Cuando usted manifiesta que lo vigilaba, ¿quiere decir que le indicaban algo en específico? Y si lo hacían, ¿era de manera escrita o verbal? CONTESTÓ: Escrita, verbalmente, era solamente en un caso de cuando eran fuegos azules, que él hacía algo de urgencias, entonces el médico le decía verbalmente o al enfermero jefe, pero generalmente eran escritas.

PREGUNTADO: Puede, por favor, indicar al despacho, si le consta, quién era el supervisor del contrato del señor Joan. CONTESTÓ: Sí, el jefe, el enfermero jefe, Hugo, no me acuerdo el apellido, en su momento, el otro es Gabriel Cárdenas. PREGUNTADO: […] Puede indicar al despacho, si los auxiliares de planta que usted manifiesta que existen en el hospital de San José del Gobierno, desarrollaban las funciones ellos en el área de urgencias.

CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Y, por último, ¿puede, por favor, indicar al despacho, si en la actualidad funge como demandante dentro de un proceso dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE Hospital San José del Guaviare? CONTESTÓ: Sí»29. 27 Minuto 38:26 a 47:50 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023. 28 Minuto 47:54 a 50:00 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023. 29 Minuto 50:05 a 52:34 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 Jennyffer Andrea Aristizábal Ámbito: Preguntas formuladas por la magistrada sustanciadora: «PREGUNTADO: […] ¿Qué grado de estudios tiene? CONTESTÓ: Técnico.

PREGUNTADO: ¿En qué área? Auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: ¿A qué se dedica actualmente? CONTESTÓ: Trabajo en un operador de bienestar. PREGUNTADO: […] ¿Y tiene algún vínculo con el hospital de San José del Guaviare? CONTESTÓ: No, señora. PREGUNTADO: Díganos claramente si conoce al señor Johan Sebastián Giraldo Flores. En caso afirmativo, ¿hace cuánto que lo conoce? ¿Dónde lo conoció? ¿Y en qué circunstancias lo conoció? CONTESTÓ: Lo conozco en el instituto donde estudiábamos, él estaba en cuarto semestre ya para salir y yo ingresé a primer semestre, ahí fue donde nos conocimos, después ya fue relación laboral, cuando yo entré a trabajar, él ya estaba trabajando en el hospital.

PREGUNTADO: ¿Y en qué época y desde cuándo a cuándo trabajó usted en el hospital? CONTESTÓ: Yo trabajé, ¿desde cuándo? No recuerdo muy bien. Y fue hasta el 2017, en el 2015. en el 2015 inicié y finalicé en el 2017. PREGUNTADO: Y en esa época fue que compartió digamos que el espacio en el hospital San José del Guaviare con el señor Johan Sebastián Giraldo.

CONTESTÓ: Sí, señora, en el área de urgencias. PREGUNTADO: ¿Qué hacía él allá en esa área de urgencias? CONTESTÓ: Bueno, pues las labores de una auxiliar de enfermería, llegábamos a turno, recibíamos turno, recibíamos el servicio, o bueno, Sebastián recibía el servicio que asignara el jefe […]se tomaban los signos de los pacientes, se hacían notas de enfermería, curaciones, medicamentos, traslados de urgencias a hospitalizados.

PREGUNTADO: usted nos dijo lo que indicaba el jefe. ¿Quién era el jefe? CONTESTÓ: El jefe, pues había varios jefes, dependiendo pues del turno, así llegaban los jefes, Estaba el jefe John Zambrano, el jefe Hugo, el jefe Gabriel, la jefe Luz Marina, la jefe Diana Vivi, la jefe Eliana, no recuerdo los otros. PREGUNTADO: Y cuéntenos por favor, ¿por qué usted les dice jefes? CONTESTÓ: En el área de salud nosotros le decimos jefe a los profesionales en salud, además de que son ellos los encargados pues de cada servicio.

PREGUNTADO: Los profesionales en salud, es decir, ¿a un médico también le decían jefe? CONTESTÓ: No porque los médicos no tenían como esa potestad sobre los auxiliares de enfermería, solamente eran los jefes de enfermería los que nos daban las indicaciones, digamos, si llegábamos a turno ellos nos daban las indicaciones de qué área nos correspondía a cada uno. PREGUNTADO: Y una vez asignada el área que le correspondía a cada uno por parte de ese jefe enfermero que acaba de mencionar, o enfermero jefe, una vez que estaban asignados en cada área, el señor Johan Sebastián Giraldo, ¿cómo sabía qué actividades debía realizar con los pacientes? Es decir, por el hecho de estar asignado en esa área por parte del enfermero jefe, ¿ya sabía qué tenía que hacerle a cada paciente? ¿O había otra manera de que él se enterara de qué actividad debía desarrollar con cada paciente? CONTESTÓ: Pues digamos que del día a día se va como adquiriendo esa experiencia, digámoslo así, de si llegábamos a turno y a Sebastián lo asignaban en reanimación, la jefe lo asignaba a reanimación, pues él ya sabía que le correspondía reanimación por todo el turno y lo que llegara pues era de él, así mismo con las otras áreas, entonces cada uno tenía pues sus actividades claras y después el jefe pues si había algo extraordinario se le preguntaba al jefe qué hacer.

PREGUNTADO: O sea, ¿él como auxiliar de enfermería determinaba qué le hacía a cada paciente? CONTESTÓ: Él como tal no, obviamente seguíamos unas indicaciones médicas y del jefe. PREGUNTADO: Por favor infórmenos dentro del tiempo que a usted le consta que Johan Sebastián Giraldo Flórez prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital de San José del Guaviare, si allí había auxiliares de enfermería de planta.

CONTESTÓ: Sí señora, había de planta. PREGUNTADO: ¿Cuáles eran las actividades que desarrollaban esos auxiliares de enfermería de planta frente a lo que hacía Johan Sebastián Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 Giraldo? CONTESTÓ: Hacíamos las mismas actividades, solamente que no en los mismos horarios.

PREGUNTADO: ¿Cuál era la diferencia en esos horarios? CONTESTÓ: Los de planta no hacían noches, los de OPS sí hacíamos noche. PREGUNTADO: ¿Y esas noches iban de qué hora a qué hora? CONTESTÓ: Esas noches iban de 7 de la noche a 7 de la mañana»30. Preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante: «PREGUNTADO: Usted habla de unos turnos de lo que ha manifestado, ¿quién asignaba estos turnos? CONTESTÓ: Esos turnos o el cuadro de turno que recibíamos nosotros, digamos cada mes, lo hacía el coordinador general del área, por lo general siempre era un jefe de enfermería, entonces ellos realizaban el cuadro de turnos y nos lo publicaban a nosotros.

PREGUNTADO: ¿Y Sebastián Giraldo debía cumplir este cuadro de turno? CONTESTÓ: Sí, señor. PREGUNTADO: ¿Qué pasaba si Sebastián Giraldo no cumplía ese cuadro de turnos? CONTESTÓ: Bueno, pues le llamaban la atención, tenía que tener digamos una justificación, en dado caso de que él no pudiera hacer ese turno tenía que buscar la manera con otros compañeros de que se lo pudieran.

PREGUNTADO: ¿A usted le consta si Sebastián Giraldo recibía órdenes por parte de los jefes de enfermería, como usted los llama? CONTESTÓ: Sí, claro. PREGUNTADO: ¿Por qué le consta, Andrea? CONTESTÓ: Porque pues no sólo él sino todos recibíamos las órdenes y las indicaciones de los jefes que estuvieran de turno. PREGUNTADO: ¿Y qué pasaba si no cumplían esas órdenes y en el caso del demandante Sebastián Giraldo? CONTESTÓ: Teníamos que cumplirlas, si llegábamos a urgencias y el jefe decía que Sebastián se iba para hospitalizados, pues se tenía que ir para hospitalizados, a sí estuviera o no estuviera de acuerdo. […] Se recibían las indicaciones o las órdenes del jefe, estuviéramos o Sebastián estuviera de acuerdo o no estuviera de acuerdo, le indicaba que, si el jefe daba la orden de irse para otro servicio, se tenía que cumplir.

PREGUNTADO: ¿A esas órdenes que impartía el jefe de enfermería, en el caso de Sebastián Giraldo, él recibió algún tipo de supervisión por esas órdenes, a usted le consta? CONTESTÓ: Sí el jefe indicaba que tenía que hacer alguna actividad en especial y él no lo quería hacer, pues se llamaba al coordinador general»31. Preguntas formuladas por la apoderada de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare: «PREGUNTADO: Puede, por favor, indicarle al despacho en qué área de la entidad el señor Joan Sebastián desempeñaba las actividades como auxiliar de enfermería. CONTESTÓ: Principalmente en el área de urgencias.

PREGUNTADO: ¿Principalmente o únicamente él estuvo en el área de urgencias? CONTESTÓ: No, estuvo en el área de urgencias, pero cuando se indicaba, se tenía que ir para cualquier otro servicio. PREGUNTADO: En ese orden de ideas, puede, por favor, explicarme cuál es la diferencia de área a servicio. CONTESTÓ: Pues lo llamamos servicio, valga la redundancia al área que nos correspondía, ¿sí?, entonces llegamos al servicio de urgencias, se le puede decir lo mismo servicio y área, si el jefe indicaba que se tenía que ir para hospitalizados, pues se iba para el servicio de hospitalizados.

PREGUNTADO: O sea que hospitalizados es una dependencia del área de urgencias, ¿sí? CONTESTÓ: Hay una parte que se llama hospitalizados urgencias, pero hay otra como tal que hace parte del hospital, está el área de urgencias, el área de hospitalizados, el área de pediatría, que a eso también le llamamos servicio. PREGUNTADO: O sea que el señor estaba en el área de urgencias, pero llegaba a urgencias y lo trasladaban para el servicio de urgencias.

CONTESTÓ: No, llegábamos de turno a urgencias que era el área principal dónde laborábamos, y si había otra necesidad en otra área, entonces se trasladaba para el otro lugar […] PREGUNTADO: Puede por favor indicar al despacho qué actividades le consta que desarrollaba el señor Johan en el Hospital José del Guevara para 30 Minuto 56:25 a hora 1:04:29 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023. 31 Hora 1:04:31 a hora 1:08:05 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 el área de urgencias. CONTESTÓ: Las actividades de enfermería, lo que decía ahorita, recibir pacientes, el área de urgencias estaba distribuido en hospitalizados urgencias, sala de reanimación, observación y consultorio, consultorio quería decir que recibíamos todo lo que ingresaban los médicos en todo el servicio, en toda la jornada laboral, entonces si le correspondía consultorios, entonces se ingresaba al paciente, se canalizaba, se tomaban signos, se hacían notas, se hacían curaciones dependiendo por lo que ingresara, se cargaban los medicamentos, y si se daba de alta, pues se facturaba y ya, se descanalizaban.

PREGUNTADO: En ese orden de ideas y de acuerdo a las actividades que usted acaba de enumerar, ¿le consta si el señor Johan Sebastián las llevaba a cabo con total autonomía o debió de seguir indicaciones de alguien más en esas actividades? CONTESTÓ: Sí señora, siempre se hacen, se llevan a cabo las actividades de acuerdo a las indicaciones médicas.

PREGUNTADO: ¿Y esas indicaciones eran por escrito o verbales? CONTESTÓ: Sí señora, escritas. Todo lo que dijera la historia clínica del paciente. PREGUNTADO: […] Las funciones que desarrollaban los auxiliares de enfermería de planta, porque usted manifestó que había auxiliares de enfermería de planta, ¿las desarrollaban en el área de urgencias? CONTESTÓ: Sí señora, los que estaban en el área de urgencias, en urgencias, porque pues no solamente había de planta en el área de urgencias, sino por todos los otros servicios.

PREGUNTADO: Pero en el área de urgencias sí. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Puede por favor manifestar al despacho si usted funge como demandante dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE hospital San José del Guaviare. CONTESTÓ: Sí señora»32. En relación con estas declaraciones, es importante poner de presente que la entidad demandada en el recurso de apelación señaló que los testimonios rendidos por Yeiner España Burgos, Eslendy Yulieth Poveda Tunjano y Jennyffer Andrea Aristizábal Ámbito debieron declararse indebidos, pues se trata de personas que han presentado demandas en contra del centro asistencial por situaciones semejantes a las que dieron origen al presente proceso, por lo que debe ser tratados como testigos sospechosos.

La Sala observa que concretamente el recurrente formuló en la impugnación, tacha de falsedad en contra de las citadas declaraciones solicitadas por la parte demandante, sin embargo, se advierte que a pesar de que en la audiencia de pruebas del 14 de marzo de 2023 la apoderada preguntó a los deponentes si tenían la calidad de demandantes en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos en contra de la Empresa Social del Estado, no formuló tacha alguna en contra de sus dichos en la citada diligencia, razón por la cual, no puede en el recurso de apelación acudir a figuras procesales que debió dar a conocer al juez del conocimiento para que éste hiciera la valoración correspondiente.

Sin embargo, conforme con el artículo 211 del Código General del Proceso33 le 32 Hora 1:08:23 a hora 1:14:03 de la audiencia de pruebas de 14 de marzo de 2023. 33 «Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 corresponde al juez determinar que un testigo es sospechoso y valorar sus declaraciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo tanto, es necesario que realice el estudio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato, que las respuestas sean claras, responsivas, exactas y completas34 y que el declarante explique cómo llegó al conocimiento de los hechos, pues sólo de esta forma el juzgador podrá apreciar la veracidad de lo expuesto y determinar si la información se obtuvo de primera mano, si resulta verosímil, si no contraría los dictados del sentido común o las leyes de la naturaleza, y, además, si es consonante con el resto del material probatorio35.

Razón por la cual, la formulación de tacha del testigo no impide la valoración de su declaración, sino que le impone al juzgador el deber de apreciarlo con mayor severidad, y que su dicho sea contrastado con las demás pruebas que existen en el expediente36. De allí que se haga el estudio del medio probatorio en mención de manera conjunta con los demás elementos probatorios traídos al proceso.

Ahora bien, del material probatorio referenciado, se advierte en cuanto al elemento de la prestación personal del servicio que el demandante Johan Sebastián Giraldo estuvo vinculado a la ESE demandada mediante 27 contratos de prestación de servicios en el período que transcurrió entre el 1 de abril de 2012 y el 30 de septiembre de 2020, salvo interrupciones como auxiliar de enfermería, según se advierte del texto de los contratos y las declaraciones rendidas en el proceso.

De igual modo se acredita el requisito de la remuneración concretamente de los valores que como contraprestación recibió el demandante por sus servicios prestado en cada contrato según se advierte del texto de los mismos. En cuanto al elemento esencial de la relación laboral, esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esta consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de febrero de 1965, magistrado ponente: Gustavo Fajardo Pinzón, publicada en Gaceta Judicial, Tomo CXI, página 54, 35 cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de agosto de 1992, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero, publicada en la Gaceta Judicial 2458, que se encuentra en el Tomo ccxix, pp. 301 y ss. 36 Sentencia de 23 de mayo de 2024;

Sección Segunda, Subsección A, radicado 66001-23-33-000-2017- 00083-01 (2190-2020) C.P Luis Eduardo Mesa Nieves. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»37.

Es necesario establecer indicios que, analizados en conjunto con las pruebas aportadas, permitan determinar la existencia del elemento en cuestión a través de las actividades ejecutadas por el demandante en la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare. Para ello, se tendrán en cuenta los criterios expuestos por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como indicios los siguientes: «i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo».

Así pues, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CES2- 2021, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: i) Lugar de trabajo: De los objetos establecidos en los contratos de prestación de servicios se puede establecer que el demandante ejecutó las labores en las instalaciones de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare, así mismo, de acuerdo a la declaración de parte y los testimonios de Yeiner España Burgos y Jennyffer Andrea Aristizábal Ámbito, el área del centro asistencial en la que permanecía principalmente era en urgencias, sin embargo, en ocasiones también se desempeñaba en el sector de hospitalización, reanimación u observación. ii) El horario de labores: La parte recurrente fincó su inconformidad en que los mismos instrumentos contractuales detallaban el deber de cumplimiento de un horario, pero que ello no implicaba subordinación. Así pues, el material probatorio revela lo siguiente: El deponente Yeiner España Burgos afirmó que: i) mensualmente el coordinador de enfermería hacía un cuadro de turnos; ii) los turnos eran de 6 o 12 horas y iii) cuando estaban en el turno de disponibilidad en principio era un día libre, pero tenían que estar pendientes de alguna llamada del hospital cuando requerían la prestación del servicio.

Es testigo directo de los hechos, dado que, trabajó en el centro asistencial desde el 2011 y hasta el año 2019, fue auxiliar de enfermería de la institución. La declarante Eslendy Yulieth Poveda Tunjano aseguró que: i) el horario de los turnos se organizaba así, turno de la mañana de 7:00 AM a 1:00 PM, turno de la tarde de 1:00 PM a 7:00 PM y turno de la noche de 7:00 PM a 7:00 AM y ii) el enfermero de la planta de personal era el que hacía la programación de los turnos. Es testigo directo de los hechos, dado que, trabajó en el centro asistencial desde el 21 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2019, actuó como auxiliar de enfermería de la institución. La testigo Jennyffer Andrea Aristizábal Ámbito detalló que mensualmente el coordinador de enfermería hacía un cuadro de turnos y los publicaba.

Es testigo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 directo de los hechos, dado que, trabajó en el hospital durante las anualidades de 2017 a 2019 fungió como auxiliar de enfermería de la ESE.

En la declaración del demandante se precisó que: i) el coordinador de enfermería efectuaba los cuadros de turnos en los que se establecía un horario; ii) los turnos equivalían de 6 o 12 horas; iii) los ciclos se organizaban de la siguiente manera: en la mañana de 7:00 AM a 1:00 PM, en la tarde de 1:00 PM a 7:00 PM, en la noche de 7:00 PM a 7:00 AM y turno MT de 7:00 AM a 7:00 PM y iv) en el turno de disponibilidad podía quedarse en su casa, no obstante, en el evento de que se presentara un inconveniente al auxiliar de enfermería de turno, el centro asistencial acudía a la persona que estuviera en turno de disponibilidad para prestar el servicio.

Así, pese a que no se aportaron planillas y cuadros de asignación de turnos los dichos de los deponentes son coherentes y no hubo contradicciones con la declaración rendida por el señor Johan Sebastián Giraldo Flórez, la Sala considera que no existía un grado de discrecionalidad respecto al momento y tiempo en el que se llevarían cabo las funciones, el demandante podía ser llamado a prestar servicios cuando disfrutaba del turno de disponibilidad, los turnos correspondían a 6 o 12 horas diarias y el horario de éstos oscilaba en las 7:00 AM a 1:00 PM, 1:00 PM a 7:00 PM o 7:00 PM a 7:00 AM.

Ahora bien, el cumplimiento de un horario no constituye por sí solo elemento de subordinación, sino que simplemente se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, pues en efecto, ciertas actividades exigen el cumplimiento de un horario, siendo una de ellas las ejecutadas en el sector salud por la constante atención de pacientes. iii) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: De acuerdo a la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 este indicio es uno de los aspectos más importantes para constar la existencia de la subordinación, es posible acreditarlo con cualquier medio probatorio, en ese sentido, no solamente la prueba documental tiene la aptitud de inferir su certeza, también serán válidas las declaraciones u otros elementos de convicción. En los contratos de prestación de servicios 191 de abril de 2012, 442 de mayo de 2012, 639 de julio de 2012, 741 de agosto de 2012, 932 de septiembre de 2012, 1148 de noviembre de 2012, 1324 de diciembre de 2012, 0934 de enero de 2013, 411 de abril de 2013, 1253 de octubre de 2013, 019 de enero de 2014 601 de junio de 2014, 788 de septiembre de 2014, 530 de julio de 2015, 817 de octubre de 2015, 046 de enero de 2016, 752 de octubre de 2016, 1037 de diciembre de 2016, 020 de enero de 2017 y 660 de agosto de 2017 se establecieron como funciones contractuales, entre otras, cuidado integral del paciente identificando las necesidades inmediatas; cumplimiento de indicaciones, médicas y de enfermerías acordes a la necesidad del paciente, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 fomentar las acciones de prevención de las enfermedades para disminuir sus complicaciones; cumplir con las actividades propias del servicio de acuerdo a los procedimientos de enfermería realizados; diligenciar las historias clínicas de acuerdo a las normas; realizar las notas de enfermería de acuerdo con la evolución del paciente y los procedimientos de enfermería realizados; hacer referencia y contra referencia de paciente.

De otro lado, la entidad recurrente aseveró que los testimonios no fueron concluyentes respecto a la imposición de órdenes, la sujeción o dependencia para con la Empresa Social del Estado y la subordinación, esta instancia no comparte tal apreciación por las siguientes razones. De la lectura de las obligaciones contraídas no es posible determinar el ejercicio de éstas de manera esporádica o en condiciones de autonomía, ya que, los requerimientos de los auxiliares de enfermería implican que estén disponibles en todo momento y que tienen que seguir las instrucciones por parte de los médicos y, por supuesto, no gozan de autonomía técnica y directiva en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo anterior se corrobora de las manifestaciones dadas por los testigos, quienes fueron coherentes y pacíficos en señalar que, para la ejecución de las labores contratadas era necesario que el actor siguiera los direccionamientos emitidos por su jefe inmediato, potestad que tenían los jefes de enfermería, los declarantes Yeiner España Burgos y Eslendy Yulieth Poveda concordaron en que se llamaban «Hugo» o «Gabriel», además, la testigo Jennyffer Andrea Aristizábal Ámbito también ratificó lo anterior agregando que también fueron jefes las personas identificadas como «Luz Marina», «Diana Vivi» y «Eliana».

Aspectos no desconocidos por la demandada, pues se limitó en el recurso de alzada a indicar que también son demandantes en otros litigios contra ella, pero sin desvirtuar la tenacidad, claridad y coherencia de sus manifestaciones. Tampoco se advierte favorecimiento alguno frente al demandante. Complementario a lo precedente, los deponentes relataron que el interesado debía cumplir con las obligaciones de cuidado a los pacientes y suministro de medicamentos, ciertamente en concordancia con lo sostenido, dentro de las obligaciones contractuales se estableció que se debían cumplir las indicaciones médicas y de enfermería acordes a las necesidades del paciente.

Nótese que de acuerdo al testimonio de Yeiner España Burgos el demandante debía seguía las indicaciones médicas consignadas en las historias clínicas al píe de la letra, debía hacer exactamente lo que se señalara en la historia clínica, seguían las instrucciones emanadas del médico y los jefes de enfermería, así mismo, relató que en el área de urgencias generalmente las órdenes eran de tipo verbal por la inmediatez y necesidad de atención urgente a los pacientes, aunado a ello, la deponente Yulieth Poveda Tunjano también fue coincidente en que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 atendían las instrucciones establecidas en las historias clínicas y que cuando atendía código azules en urgencias las órdenes a atender eran de carácter inmediato, no obstante, según la respuesta de la testigo Jennyffer Andrea Aristizábal Ámbito a la pregunta de sí a un médico también le decían jefe a lo que contestó no, dado que los jefes de enfermería eran los únicos que daban instrucciones, no resta credibilidad a lo dicho por Yeiner España, pues la testigo también explicó que las labores ejecutadas por el demandante se llevaban a cabo de acuerdo a las indicaciones médicas.

Los testimonios también expusieron que el accionante cumplía turnos establecidos por los jefes o coordinadores de enfermería, paralelamente, la deponente Jennyffer Andrea Aristizábal Ámbito expresó que si no se asistía al turno debía justificarse la situación, y según lo manifestado en la declaración de parte y por el señor Yeiner España Burgos, el turno de disponible implicaba que a pesar de encontrarse en la casa, podía ser contactado en cualquier momento del día para suplir la prestación del servicio cuando alguno de los compañeros no realizaba el turno, lo cual denota que la accionada, en su condición de empleadora tenía la posibilidad de disponer del tiempo y trabajo del señor Johan Sebastián Giraldo Flórez a todo momento.

Además de lo anterior, es dable adicionar que contrario a lo manifestado por la parte demandada en su recurso, para esta Sección las actividades realizadas por los auxiliares de enfermería no pueden realizarse de manera autónoma e independiente, pues sobre estas personas se presume la concreción de sus servicios bajo el principio de subordinación. Ello, comoquiera que quienes realizan la labor de enfermería, no pueden definir el lugar o el horario en que prestan sus servicios ni tampoco suspender su ejecución sin que medie alguna justificación, pues, de hacerse, se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

Aunado al hecho que, por regla general, la prestación de este servicio se encuentra regulado por las directrices que al respecto establezca el personal médico a cargo de los cuidados y tratamientos que requieran los pacientes a fin de garantizar de manera íntegra el servicio-derecho fundamental de la salud y si bien los testigos no afirmaron su conocimiento sobre llamados de atención dirigidos al demandante, sustentaron su negativa en el buen servicio que este desempeñaba, al tiempo que indicaron, se repite, que para la realización del servicio era necesario el cumplimiento de las órdenes diarias impuestas por la entidad a través de sus funcionarios.

De modo que, sobre la labor de enfermería recae, en principio, un indicio per se de subordinación, dirección y control en su ejecución, el cual que en el presente asunto no fue desvirtuado por parte de la entidad demandada y, en consecuencia, conlleva a que se desestime el recurso de alzada presentado en torno a este punto38. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 Con lo expuesto, es claro que se encuentran acreditados en el presente caso los indicios correspondientes al cumplimiento de un horario, lugar de trabajo y la dirección y control efectivo de las actividades ejecutadas por la demandante, de manera que se acreditó la subordinación por parte de la Secretaría de Integración Social en la ejecución de sus funciones. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Si bien es cierto que los deponentes fueron reiterativos al explicar que el interesado realizaba idénticas funciones a las asignadas a los enfermeros que integraban la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare, también lo es que en la certificación expedida el 17 de marzo de 2022 por la profesional universitaria del área de gestión de talento humano del centro asistencial se enunció que el cargo de auxiliar de enfermería no existe en la planta de personal, esta instancia advierte que las actividades ejecutadas por el interesado, a lo largo de más de ocho años en la institución no tuvieron el carácter temporal, sino permanente y con ánimo de permanencia, en ese sentido, las funciones no podían ser suplidas a través de contratos estatales de prestación de servicios, sino mediante la creación de un cargo permanente dentro de la planta de personal de la entidad.

Así mismo, debe tenerse de presente que La Ley 100 de 1993, en su artículo 194 reguló que «La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo» y en su artículo 195 señaló el régimen jurídico indicando que «2.

El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.». luego, en el Decreto 1876 de 1994 se estableció que el objeto de las empresas sociales del Estado «será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud».

De tal manera que, teniendo la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare la función de prestación del servicio público de salud permite afirmar que las funciones ejecutadas por el aquí demandante a su servicio tienen una relación directa con el objeto de la ESE y no podían ejecutarse de manera 2016, expediente 2820-2014, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Reiterado en sentencia de 16 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado interno 4679-2019 y en sentencia de 9 de mayo de 2024, C.P Luis Eduardo Mesa Nieves, radicado interno 0870-2020. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 esporádica y a criterio del contratista, dado el carácter asistencial de la actividad ejecutada.

En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por la demandante, como lo sostiene la entidad demandada en su recurso de apelación; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde la demandante ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores y lugar de prestación del servicio; debiéndose en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto, dado que no prosperó el sustento de alzada de inexistencia de relación laboral en el sub examine. 2.6.

Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico De la prescripción Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. Para ello, debe tenerse en cuenta, tal y como se dejó por sentado en el marco normativo del presente caso, que esta Corporación estableció jurisprudencialmente39 el término de 30 días hábiles como plazo razonable para entender que no operó la solución de continuidad, quien haciendo juicios de valor respecto a un tiempo mayor como se sugiere en la decisión de unificación, puede determinar su no configuración. Así las cosas, con las pruebas traídas al plenario, se advierte que el demandante prestó sus servicios en favor de la entidad enjuiciada en el período comprendido entre el 1° de abril de 2012 al 30 de septiembre de 2020, en el cual se presentaron las siguientes interrupciones: 1° de junio de 2013 a 30 de septiembre de 2013 (81 días hábiles) 1 de mayo 2014 a 31 de mayo de 2014 (21 días hábiles) 8 a 22 de noviembre de 2014 (9 días hábiles, corresponde al periodo de suspensión del contrato 788 de septiembre de 2014) 16 de enero de 2015 a 30 de junio de 2015 (110 días hábiles) 1° a 5 de diciembre de 2016 (3 días hábiles) De tal manera que, en este caso se dieron tres relaciones laborales encubiertas así: i) del 1° de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013, ii) 1° de octubre de 2013 a 15 de enero de 2015 y iii) 1° de julio de 2015 a 30 de septiembre de 2020. 39 SUJ-025-CE-S2-2021.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 Ello obliga a revisar el término de prescripción, y por consiguiente para su interrupción, tenía la demandante para la presentación de la reclamación administrativa para el primer período de la relación laboral hasta el 31 de mayo de 2016, para el segundo hasta el 15 de enero de 2018 y para el tercero el 30 de septiembre de 2023.

Empero, la petición de reconocimiento y pago de acreencias laborales ante la entidad demandada fue presentada el 4 de febrero de 2021, y la demanda fue incoada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 21 de septiembre de 2021, por lo tanto, le asiste razón al juez de primera instancia de reconocer a título de indemnización el pago de las prestaciones sociales ordinarias por los servicios prestados entre el 1° de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2020, dado que, se encuentra probada parcialmente la excepción de prescripción frente a las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1° de abril de 2012 al 31 de mayo de 2013 y del 1° de octubre de 2013 a 15 de enero de 2015.

De ese modo, se repite, es menester que en esta instancia se confirme la sentencia proferida por el a quo que reconoció la existencia de la relación laboral encubierta entre las partes y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada al pago de las prestaciones sociales legales y los aportes a pensión que debió realizar durante la vinculación contractual con el demandante, salvo las interrupciones presentadas conforme se definió en primera instancia. 2.6.

Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda radicada por el señor Johan Sebastián Giraldo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001233300020210034001 (7137-2023) Demandante: Johan Sebastián Giraldo Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 Flórez contra la Empresa Social del Estado Hospital San José del Guaviare, por lo dicho en la motivación.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA