Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho contra acto de retiro del servicio retiro por sobrepasar la edad correspondiente al grado Decisión: Confirmar la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Carlos Ibert Henry Mendoza, en contra de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud1 Carlos Ibert Henry Mendoza promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 14 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 70001-33-33-002-2020- 00003-00/01.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó su retiro del servicio activo por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 1 Ver índice 2 de Samai en el expediente 11001031500020240472500.
Archivo denominado «1_DemandaWeb_Demanda_FIRMADAFINALTUTELACO(.pdf) NroActua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza ii) El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en sentencia del 28 de septiembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo se adoptó con la garantía de que el demandante cumpliera los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, y en aras de velar por el buen servicio, ya que sobrepasaba la edad correspondiente para el grado.
En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Sucre en sentencia del 14 de febrero de 2024 confirmó la decisión del a quo, al considerar que el acto administrativo de retiro se motivó en la causal de retiro forzoso por edad, por lo que no requería de más exigencias como lo solicitaba el demandante. iv) Se vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional2, relativo a la procedencia del retiro de ciertos miembros de la Fuerza Pública. 1.1.2.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó: «[…]
PRIMERO: Se revoque la sentencia de segunda y primera instancia, tutelándome el derecho al Debido Proceso y Discriminación, plasmados en las sentencias; se conceda mi reintegro, por expedir irregularmente una resolución de retiro, sin el lleno de los requisitos legales para tal efecto, EL CUAL NO CONTO CON UNO DE LOS DOS REQUISITOS QUE DEBIA OBSERVAR EL RETIRO DEL SUSCRITO (CONCEPTO PREVIO- EXPEDIDO POR LA JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMO CONTROL DE LEGALIDA, POR LA DELEGACION QUE HACEN AL COMANDANTE DE LA ARMADA NACIONAL LA EXPEDICION IRREGULAR DE LA RESOLUCI”N NO. 0736 DE 23 DE JULIO DE 2019), proferida por el Comandante de la Armada Nacional.
SEGUNDO: E igualmente solicito la revocatoria del acto administrativo por el cual fui retirado del servicio activo, Mintiendo como se evidencia en los fundamentos facticos del considerando de la sentencia de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual me viola el Debido Proceso y me Discrimina, mintiendo en la sentencia y para lo cual se pronuncien al respecto, por cuanto no se ha pronunciado […]» [sic]. 1.2.
Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Ministerio de Defensa3 solicitó que se negara el amparo pretendido ante la inexistencia de vulneración a derecho fundamental alguno, pues, la decisión judicial se enmarcó en el campo de una interpretación legal, constitucional y jurisprudencial, facultad propia del juez que no constituye vía de hecho.
Además, no puede ahora vía tutela intentar reabrir el debate jurídico con argumentos nuevos, que no expuso dentro del proceso contencioso, como lo es, la presunta irregularidad presentada al expedirse el acto administrativo de retiro sin el concepto previo de la Junta Asesora. 2 Al respecto citó las sentencias: i) SU-053 de 2015; ii) SU-288 de 2015; iii) SU-172 de 2015 3 Ver índice 9 de Samai en el expediente 11001031500020240472500.
Archivo denominado «9_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-CARLOSIBERTHENRYM(.pdf) NroActua 9» 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Que el retiro del servicio del demandante se realizó conforme a las normas correspondientes por la causal establecida en el numeral 4 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, esto es, por sobrepasar la edad correspondiente al grado, y, contrario a su decir, no es posible aumentar la asignación de cupos de ascenso de las Fuerzas Militares a discrecionalidad, pues, no se puede desconocer los limitantes establecidos en el decreto de planta vigente al momento de su retiro. 1.2.2.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo4 si bien allegó copia del expediente digital, guardó silencio frente a la petición de amparo. 1.2.3. El Tribunal Administrativo de Sucre y la Armada Nacional guardaron silencio5. 1.3 Sentencia de primera instancia6 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B en sentencia del 18 de octubre de 2024 declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no acreditó el requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional, toda vez que la verdadera intención del demandante es convertirla en una tercera instancia, pues, propuso idénticos argumentos a aquellos contenidos en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, por lo que no se evidencia un defecto que conllevara a una vulneración de sus derechos fundamentales. 1.4.
Escrito de impugnación7 Carlos Ibert Henry Mendoza impugnó la decisión del a quo, para lo cual indicó que no compartía la decisión, por desconocer que, al momento de ingresar a la institución como alumno de la Escuela de Infantería de Marina para efectuar el curso de suboficiales, no se le manifestó en ningún momento que estaba pasado en 3 meses de la edad máxima requerida.
Asimismo, que cuando fue vinculado había una política de seguridad que exigía cumplir con la cuota de alumnos en cada escuela de formación de manera urgente, por lo que el error en su incorporación por parte de la administración no debía ser asumido por él. Insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales al desconocerse que la Resolución 736 del 23 de julio de 2019, suscrita por el comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo fue expedida sin un control 4 Ver índice 10 de SAMAI en el expediente 11001031500020240488500.
Archivo denominado «15RECIBEMEMORIAL_GS2024026230SEGENpdf(.pdf) NroActua 10» 5 Mediante auto del 6 de septiembre de 2024 se admitió la tutela de la referencia y se ordenó notificar como parte demandada y como tercera con interés, respectivamente 6 Ver índice 15 de SAMAI en el expediente 11001031500020240488500. Archivo denominado «35Sentencia_Tutela20240472500TCP(.pdf) NroActua 15» 7 Ver índice 23 de SAMAI en el expediente 11001031500020240488500.
Archivo denominado «42RECIBEMEMORIAL_IMPUGNACIONDETUTELAC(.pdf) NroActua 23» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza de legalidad, esto es, el concepto previo proferido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; sin contar, con que la negativa de un ascenso fue debido a su edad, pese a que a compañeros mayores que él los ascendieron. 2.
Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20008 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20199, esta Sala es competente para conocer de la impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado10 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema11.
Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 8 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 9 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo12, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.
En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional13 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos14, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.
En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales15. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.
Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la presente solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva, en especial, el de subsidiariedad? 2.4. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – de la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».
A su vez, el artículo 6 del 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia16, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.4.1.
Sobre el caso concreto Carlos Ibert Henry Mendoza acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 14 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por la que confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones de nulidad del acto administrativo mediante el cual ordenó su retiro por sobrepasar la edad correspondiente al grado.
Para mayor claridad del asunto, la Sala recuerda las actuaciones adelantadas en el referido medio de control según consta en la página de Samai17, así: - El 21 de enero 2020 se radicó la demanda presentada por Carlos Ibert Henry Mendoza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó su retiro del servicio activo por sobrepasar la edad correspondiente al grado. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en sentencia del 28 de septiembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo se adoptó con garantía de que el demandante cumpliera los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, y, en aras de velar por el buen servicio, ya que sobrepasaba la edad correspondiente para el grado. - El 4 de octubre de 2023, la parte demandante interpuso contra de esta decisión solicitud de aclaración y/o adición, y recurso de apelación. 16 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 17 Visible en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 70001333300220200000300/01 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza - En providencia del 7 de noviembre de 2023 se negó la solicitud de aclaración y adición de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 al considerar que la figura jurídica no se extiende a «la posibilidad de modificar, rectificar o reformar la decisión o sus fundamentos jurídicos, ni sirven para plantear inconformidades, reparos o cuestiones propias de los recursos, lo anterior de conformidad con los artículos 285 y 287 del CGP».
Asimismo, se concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto. - Con sentencia del 14 de febrero de 2024 el Tribunal Administrativo del Sucre confirmó la decisión del a quo, al considerar que el acto administrativo acusado se motivó en la causal de retiro forzoso por edad; por lo que no requería de más exigencias. - El 20 de marzo 2024, la parte demandante presentó solicitud de aclaración y/o adición, en el siguiente sentido: «[…] Primero: si Ud. toma el concepto que emite la junta evaluadora y calificadora de suboficiales de la armada nacional como control de legalidad, par con la resolución de retiro del suboficial sargento segundo CARLOS HIBERT HENRY MENDOZA y la tiene en cuenta para fallar dicha Demanda y hacer ver en la misma, que si conto con el concepto previo que debió emitir LA JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, como control de legalidad para que no se cometan abuzo de poder y discriminación. me aclare si en la contestación de la demanda el apoderado de la Nación, Armada Nacional, plasmo, expreso y aporto las actas 13 de fecha 28 de noviembre de fecha 2019, tal como lo expreso en documento al despacho del juez segundo administrativo. segundo: me aclare si tuvo en cuenta el derecho a la igualdad-discriminación, que opero por parte de la armada nacional, planteado por el suscrito en la demanda al ascender dos suboficiales de mayor grado que mi poderdante, con igual especialidad y similar calificación. Tercero: me aclare porque motivo no exigió el requisito del concepto previo, como tal para que operara el control previo de legalidad para el retiro del suboficial demandante.
Cuarto: me aclare porque motivo no compulso copia a los órganos de control, por cuanto se denunció un fraude procesal en cuanto al contenido ideológico de la demanda. Quinto: me aclare en la demanda, si en la demanda aparecen los memoriales que fueron remitidos al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE SINCELEJO y a su despacho como constancia rendida por la junta evaluadora y clasificadora de la Armada Nacional de la no existencia del concepto previo que debió remitir por competencia la JUNTA ASESORA DEL MINISTERI DE DEFENSA NACIONAL […]» [sic]. - A la fecha, dicho mecanismo se encuentra en trámite, pendiente de su resolución: 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Como se observa, la solicitud de aclaración y/o adición de la sentencia del 14 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Sucre actualmente se encuentra en trámite, cuyo contenido guarda coherencia y similitud con la motivación expuesta en el escrito de tutela, por lo que en el asunto bajo estudio no se cumple con el requisito de subsidiariedad; frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.
Se recuerda que, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que el amparo de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, al encontrarse pendiente por resolver la solicitud de adición y/o aclaración interpuesta por el demandante. 3.
Conclusión En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión de declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por Carlos Ibert Henry Mendoza en contra del Tribunal Administrativo del Sucre y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, pero al no encontrar superado el requisito de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de octubre de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela presentada por Carlos Ibert Henry Mendoza en contra del Tribunal Administrativo del Sucre y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04725-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente LVLQ/LXRR Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador LVLQ