1 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00034-01 (70301) Demandante: Lucía Valdés Potes CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 27001-23-33-000-2021-00034-01 (70301) Demandante: Lucía Valdés Potes Demandado: Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible de Chocó - Codechocó Referencia: Controversias contractuales Tema: No puede declararse de oficio la nulidad de una estipulación del contrato que no fue invocada como fuente de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, y, además, cuando no es manifiesta en los términos del artículo 1742 del Código Civil.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Si bien comparto la negativa de las pretensiones de incumplimiento de la demanda, no estoy de acuerdo con la decisión de declarar de oficio la nulidad del literal “e” de la cláusula segunda del Contrato 280-18, pues no se cumplen los requisitos para dicha declaratoria. Los motivos de mi inconformidad se centran en los siguientes aspectos: 1.- En el presente caso no se cumplen dos de los requisitos para la declaratoria de nulidad oficiosa del contrato; el primero consiste en que el contrato se invoque como fuente de la obligación que se reclama; y, el segundo, que la nulidad sea manifiesta. 2.- En relación con el requisito de que la estipulación que se anula sea la fuente de la obligación que se reclama, en la demanda se pide declarar el incumplimiento de la demandada por el no pago de una gestión de cobro pre- jurídico realizado a favor de la entidad; entretanto, la estipulación que se anuló de oficio se refiere «e) Adelantar procesos ejecutivos por Jurisdicción Coactiva, así como actividades relacionadas con los mismos». 2.1.- Revisadas las pretensiones de la demanda, se puede determinar que las mismas no se fundamentan en un incumplimiento que provenga de la estipulación anulada, razón por la cual, su nulidad no era ni procedente ni necesaria. 2 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00034-01 (70301) Demandante: Lucía Valdés Potes 3.- Respecto de que la nulidad sea manifiesta, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: «La irregularidad, por supuesto, debe aparecer nítida, clara, sin lugar a ninguna clase de interpretación. La razón estriba en que se trata de un control de legalidad excepcional de la actividad negocial en procura de proteger la autonomía de la voluntad de las partes y la estabilidad jurídica en los actos que celebran los particulares.

Si el defecto sustancial es ostensible y directo en el contenido del acto o contrato, independiente de otros elementos de juicio, se entiende que es conocido de los sujetos en contienda y que nada habría para investigar o contraprobar. En tal caso, la declaración inquisitiva no pondría en entredicho los derechos fundamentales de defensa y contradicción. En cambio, esas garantías se verían menoscabadas cuando la falta constitutiva de nulidad absoluta debe ser auscultada en otros medios de convicción. La pesquisa probatoria, por sí, implica amplio debate y la posibilidad de aducir pruebas en contrario.

Esto quedaría menguado cuando la decisión, sin más, deviene sorpresiva o súbita de la jurisdicción. La nulidad absoluta, en definitiva, estaría adoptándose a espaldas de quienes tienen interés en la subsistencia del respectivo acto o contrato»1. 4.- En la misma línea, la doctrina ha indicado: «Efectivamente, por virtud del principio general que propende por la preservación del contrato, solamente se puede declarar oficiosamente la nulidad, cuando esta aparezca de manifiesto, lo que significa que con la simple lectura del documento con las causales de invalidez absoluta, sea evidente y protuberante que se ha incluido en la causal de nulidad absoluta.

En otras palabras, la única prueba a analizar para proceder oficiosamente a declarar la nulidad será el mismo contrato escrito, sin que el juez pueda afianzarse en otras pruebas»2. 5.- La estipulación anulada señala como obligación de la contratista: «… e) Adelantar procesos ejecutivos por Jurisdicción Coactiva, así como actividades relacionadas con los mismos.

En mi concepto, esta cláusula no habilita que se actúe en reemplazo de la entidad, por lo cual no se puede considerar que sea manifiestamente ilícita. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 CSJ SC5185-2020, 18 dic., rad. 2016-00214-01 2 Gil Echeverry Jorge, La nulidad absoluta en contratación mercantil, Legis 2018, pag. 206.