11001032500020180152200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicado: 11001-03-25-000-2018-01522-00 (4985-2018) Accionante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JAIRO DE JESúS ARIAS MEjía Tema: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

SENTENCIA UNICA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección la acción especial de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 22 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor JAIRO DE JESúS ARIAS MEjía en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se accediera a las siguientes declaraciones y condenas: (i) La nulidad parcial de la Resolución 21860 del 8 de junio de 2009 a través de la cual CAJANAL EICE -en liquidación- le reconoció la pensión de vejez en lo referente a su artículo primero de la parte resolutiva en el que previó el valor de la prestación en «$461.500».

(ii) La nulidad de la Resolución UGM 037177 del 8 de marzo de 2012 que le negó la reliquidación de la pensión de vejez. (iii) La nulidad parcial de la Resolución RDP 047706 del 11 de octubre de 2013, a través de la cual la UGPP, en lo referente a su artículo segundo que dispuso el valor de la pensión en «$789.951». (iv) A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: Reliquidar la pensión reconocida sobre la asignación salarial más elevada del último año de servicios incluyendo todos los factores salariales que percibió, efectiva a partir del 30 de octubre de 2010, esto es, desde la fecha de su retiro definitivo.

Pagar los valores diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión, a partir del 30 de octubre de 2010 y hasta la fecha en que se profiera el acto administrativo que así lo determine. Indexar los valores reconocidos desde el 28 de marzo de 2008 conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, según lo dispuesto en el CPACA.

Dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y subsiguientes del CPACA. Pagar las costas y agencias en derecho. 1.1. Fundamentos fácticos Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente: (i) Nació el 6 de marzo de 1945 y laboró al servicio del Departamento de Antioquia, desde el 1 de agosto de 1970 hasta el 29 de octubre de 2010.

(ii) Por cumplir con los requisitos legales, CAJANAL EICE -en liquidación- le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 21860 del 8 de junio de 2009, la cual liquidó sobre el 75% del salario promedio de 5 años, 11 meses y 6 días y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(iii) El 26 de mayo de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión sobre el valor de la mensualidad más alta y demás factores salariales percibidos, sin embargo, CAJANAL EICE -en liquidación- resolvió negarla mediante Resolución UGM 037177 del 8 de marzo de 2012. (iv) El 6 de agosto de 2013, pidió la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, no obstante, la UGPP a través de Resolución RDP 041048 del 4 de septiembre de 2013 decidió negarla.

(v) Contra el acto administrativo anterior, interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto por la UGPP a través de Resolución RDP 047706 del 11 de octubre de 2013, en el sentido de revocar parcialmente la Resolución RDP 41048 del 4 de septiembre de 2013 y, en su lugar, ordenar la reliquidación considerando los salarios devengados desde el 24 de agosto de 2004 y el 29 de octubre de 2010, cuando se retiró y no hasta el 30 de junio de 2008, como se había reconocido inicialmente.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de noviembre de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín, profirió sentencia de primera instancia a través de la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 21860 del 8 de junio de 2009 y la nulidad de las Resoluciones UGM 037177 del 8 de marzo de 2012 y RDP 047706 del 11 de octubre de 2013.

En consecuencia, condenó a la UGPP a reliquidar la pensión del demandante, sobre el promedio de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el sueldo básico, las primas de alimentación, de antigüedad, técnica, de servicios, de navidad y de vacaciones y la bonificación por servicios.

De igual forma, declaró prescritas las mesadas anteriores al 6 de agosto de 2010 y ordenó que la demandada realizara los descuentos de los valores por concepto de seguridad social derivados de los factores incluidos en la reliquidación. Como sustento de la decisión advirtió que en el proceso quedó demostrado que el señor JAIRO DE JESÚS ARIAS MEJÍA era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento de entrar en vigencia esa normativa, contaba con más de 50 años de edad y 25 de servicios.

En ese sentido, aseguró que, de acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios según lo previsto en el régimen de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

Además, advirtió que no le era aplicable la sentencia SU-230 de 2015 expedida por la Corte Constitucional, sobre el asunto, puesto que presentó la demanda con anterioridad a ella, el 21 de agosto de 2014. Por último, sobre la prescripción afirmó que «en atención a que la prescripción es trienal y se interrumpe con la petición, al tenor del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se tomará como fecha de interrupción el 6 de agosto de 2013, habida consideración que, si bien, conforme se informa en la Resolución 037177 del 8 de marzo de 2012, el demandante había presentado petición el día 26 de mayo de 2011, con lo que se suspendió la prescripción por una sola vez, por el término de tres (3) años más, es decir, hasta el 26 de mayo de 2014, no obstante la demanda fue presentada el 20 de agosto de 2014 (fl. 14), cuando ya se había reanudado el fenómeno jurídico». 2.1.

Recurso de apelación La UGPP presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, pues aseguró que la pensión del señor JAIRO DE JESúS ARIAS MEjía fue reconocida según las normas vigentes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable, de acuerdo con la cual el IBL se liquida conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

De igual manera, afirmó que el derecho pretendido a que la mesada pensional sea reliquidada prescribe en tres años a partir del reconocimiento de la pensión y que solo se interrumpe por una vez, a pesar de la presentación de varias solicitudes, según lo previsto en el artículo 151 del Código Procesal Laboral, el Decreto 3135 de 1969 y el Decreto 1848 de 1969.

3. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante fallo del 22 de febrero de 2018, confirmó la sentencia del juzgado que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor JAIRO DE JESúS ARIAS MEjía. Lo anterior, pues afirmó que, si bien ha existido controversia frente al régimen aplicable a los beneficiarios de la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicaría la posición más favorable y pacífica, esto es, la sostenida por el Consejo de Estado que ha considerado la inescindibilidad de regímenes y el principio de favorabilidad, de tal manera que en relación con la liquidación del IBL en desarrollo de lo señalado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, este corresponde al 75% de todos los factores que percibió el demandante en el último año de servicios.

En ese orden de ideas, manifestó que al estar probado en el proceso que el demandante era beneficiario del régimen de transición, el fallo recurrido debía ser confirmado, porque tenía derecho a la reliquidación pensional solicitada de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, es decir, sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, comprendido entre el 29 de octubre de 2009 al 28 de octubre de 2010 incluyendo todos los factores salariales que devengó en ese periodo.

Por último, en lo relacionado con la prescripción, indicó que « hay lugar a aplicar en este asunto, la prescripción trienal desde el 6 de agosto de 2013, toda vez que como se señaló en la parte considerativa, la interrupción de la prescripción, que en este caso se presenta, desde que el actor presentó el nuevo reclamo, por lo tanto, la prescripción de las mesadas reconocidas al demandante, comprenderá tres (3) años anteriores a la reclamación del 06 de agosto de 2013, esto es, desde esta fecha hacia atrás».

4. LA ACCIÓN DE REVISIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, compareció ante esta Corporación en ejercicio de la acción de revisión contra la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia con las siguientes: 4.1.

Pretensiones «PRIMERA: Revocar la sentencia del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN sentencia(sic) de fecha del 11 de noviembre de 2016, y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN, SALA TERCERA DE ORALIDAD, MAGISTRADA PONENTE MARÍA CECELIA(sic) MADRID ROLDÁN, de fecha 22 de febrero de 20182016(sic). SEGUNDA: De forma subsidiaria, se ordene la exclusión de la bonificación por recreación rubro que no constituye factor de salario.

TERCERA: Declarar que al señor ARIAS MEJÍA JAIRO DE JESÚS en cuanto a la reliquidación de su pensión de vejez, no es acreedor de un DERECHO ADQUIRIDO amparable por la legislación colombiana, y en su lugar, ORDENAR LA RELIQUIDACIÓN Y SU PAGO de su mesada pensional conforme a las reglas previstas en la sentencia SU 395 de 2017, puesto que la aplicación incorrecta del régimen de transición en la que se liquida la pensión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, constituye un defecto sustantivo y en(sic) violación directa de la Constitución. CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, RELIQUIDAR y PAGAR la mesada pensional del señor ARIAS MEJÍA JAIRO DE JESÚS, conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE LIQUIDACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes».

La UGPP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al considerar que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor JAIRO DE JESÚS ARIAS MEJÍA, confirmó la decisión judicial recurrida que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, en contravención al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, según el cual para la determinación de la mesada pensional se debe atender a la regla prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta solo la lista de factores indicados expresamente en el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden de ideas, destacó que el reconocimiento pensional se obtuvo con violación al debido proceso y la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo a la ley, por cuanto en la decisión cuestionada se ordenó la reliquidación de la pensión del demandante sin tener en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y los factores salariales que se debían incluir, apartándose de lo dispuesto normativa y jurisprudencialmente para los beneficiarios del régimen de transición de dicha ley, lo cual conllevó a reconocer la prestación social en un monto superior al que en derecho le correspondía al señor JAIRO DE JESÚS ARIAS MEJÍA.

5. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN El señor JAIRO DE JESÚS ARIAS MEJÍA guardó silencio a pesar de ser notificado personalmente de la acción como consta en folio 564 del expediente. II. CONSIDERACIONES Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, en sus artículos 248 a 255.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos son de conocimiento de las secciones y subsecciones del Consejo de Estado, según la materia. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa que «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

En tal sentido y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019. «Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Segunda: […] 3.

El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección […]» Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer la acción de revisión formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP contra la sentencia del 22 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.

Oportunidad En cuanto a la caducidad y ejercicio oportuno de la acción de revisión por parte de la UGPP, como sucesor judicial de CAJANAL, y la contabilización de este término, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016 precisó: «7.21. En ese orden de ideas, respecto del término para interponer el mecanismo de revisión de las decisiones judiciales que hayan reconocido pensiones con abuso del derecho existió́ un vacío legal que sólo se superó́ con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, que además constituye el único desarrollo sobre la materia en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y que estableció́ de forma expresa que “el recurso deberá́ presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” 7.22.

Así́ las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad.

En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó́ como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió́ las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013».

Bajo tal entendido, para el caso de la UGPP, el término de caducidad de los cinco años indicado en el artículo 251 del CPACA se debe contar a partir del 12 de junio de 2013, momento en el que asumió como sucesor judicial de CAJANAL. Así lo precisó la Subsección en reciente pronunciamiento: «Así́ las cosas, en los eventos en que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en calidad de sucesor judicial de Cajanal, instaure un recurso extraordinario de revisión, el término de caducidad de los 5 años, que trata el artículo 251 del CPACA, se debe iniciar a contar el 12 de junio de 2013, si la sentencia objeto de recurso quedó ejecutoriada con anterioridad a esa fecha».

En el presente caso se encuentra demostrado que la sentencia objeto de revisión fue proferida el 22 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia y que la acción de revisión fue presentada el 12 de octubre de 2018, es decir, dentro del término de los cinco años, por lo que se concluye que aquella se encuentra en tiempo. 3.

Legitimación en la causa La Subsección ha reconocido la legitimación en la causa de la UGPP para interponer el recurso extraordinario de revisión frente a las providencias ejecutoriadas con anterioridad al 12 de junio de 2013 fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICE-, por las causales reglamentadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 sobre dicha legitimación sostuvo lo siguiente: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal».

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección. De igual forma, es conveniente resaltar que según el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013, la UGPP tiene competencia para adelantar o asumir acciones de esta naturaleza. 4.

Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos de la acción de revisión y la contestación, la Sala deberá resolver si: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión del señor JAIRO DE JESÚS ARIAS MEJÍA cobijado por el régimen de transición, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta como factores constitutivos de salario: el sueldo básico, las primas de alimentación, de antigüedad, técnica, de servicios, de navidad y de vacaciones y la bonificación por servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? 5.

Solución al problema jurídico 5.1. ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? La UGPP aduce que al ordenar la liquidación de la pensión del accionado quien esta cobijado por el régimen de transición, atendiendo el ingreso base de liquidación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 el reconocimiento se obtuvo con violación al debido proceso y se excedió la cuantía del derecho reconocido en la ley.

Al respecto, la Ley 797 de 2003, dispuso en su artículo 20, literales a) y b), las siguientes causales de revisión: «REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Aparte resaltado declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003.

La Sala ha reconocido que la existencia de estas causales son una herramienta legal útil que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa y corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado de forma fraudulenta y en exceso lo cual afecta los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones.

En ese sentido, se ha dicho que «el principal objetivo de la introducción de las causales especiales para la acción era garantizarle a la administración que pudiera insistir en un nuevo estudio de las pensiones reconocidas de forma fraudulenta, de modo que pudiera evitar el pago de cantidades injustas que afectaran gravemente al erario». En el caso bajo estudio, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 22 de febrero de 2018 del Tribunal Administrativo de Antioquia, se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto ordenó reliquidar la pensión reconocida al señor JAIRO DE JESÚS ARIAS MEJÍA con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios incluyendo en la base de liquidación: el sueldo básico, las primas de alimentación, de antigüedad, técnica, de servicios, de navidad y de vacaciones y la bonificación por servicios. 5.1.1.

El Sistema General de Seguridad Social en pensiones y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.

La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar, y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana.

El propósito de la Ley 100 de 1993 fue el de unificar los regímenes pensionales que, antes de su promulgación, se encontraban dispersos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes para todos los trabajadores del territorio nacional y sin atención a la naturaleza de su relación laboral. No obstante, en el artículo 36, la norma concibió un régimen de transición en favor de las personas que cumplieran con unos requisitos a su entrada en vigor, lo cual les permitiría regirse por la legislación aplicable en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» Bajo ese entendido, solo quienes hubieran acreditado los requisitos de edad o de tiempo de servicios previstos por el artículo 36 para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tendrían la posibilidad de pensionarse con arreglo a las normas que venían aplicándose con anterioridad en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sobre este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha debatido si el ingreso base de liquidación forma o no parte del régimen de transición. Las posturas frente al particular fueron las siguientes: a) Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Por su parte, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, al respecto manifestó: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».

Posteriormente, en la sentencia SU-230 de 2015, definió que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas decisiones, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 2017, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976, y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. b) Criterio del Consejo de Estado El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, adoptó una tesis según la cual el IBL sí forma parte del régimen de transición, estableciendo lo siguiente: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

ARTÍCULO

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». No obstante, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, señaló que la interpretación que debe dársele al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador previó en esa disposición jurídica, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 y artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 6.

Análisis sustancial La UGPP señaló que se desconocieron una serie de pronunciamientos que constituían precedente vinculante, y que están contenidos en las providencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, y que, con ello, adicionalmente se excedió lo debido de acuerdo con la ley. 6.1.

Análisis de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Respecto de los argumentos expuestos, esta Sala encuentra que no se configuró la causal invocada por las razones que se exponen a continuación: La decisión proferida el 22 de febrero de 2018 del Tribunal Administrativo de Antioquia se fundamentó en la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, esto es, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que era el precedente vinculante para ese momento.

Al respecto, el Tribunal advirtió que de acuerdo con la sentencia citada, el Consejo de Estado determinó que los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tendrían derecho a que se les aplicara el régimen anterior en su totalidad lo cual implicaba que el IBL pensional se debía calcular teniendo en cuenta el último año de servicios y las sumas que el trabajador percibió de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, salvo que expresamente se encontrasen excluidas.

En consecuencia, al estar probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 procedió a aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al caso en concreto. Luego, no se incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso pues el sustento de la decisión judicial objeto de la acción obedeció al cumplimiento de los parámetros fijados por el Consejo de Estado los cuales estaban vigentes y era aplicables al asunto, como fue debidamente explicado por el Tribunal.

En otros términos, no resulta acertado señalar que se vulneró el derecho al debido proceso, porque en la sentencia objeto de la acción especial de revisión expresamente se señaló que se habría de seguir lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual el demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio de salarios que percibió en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales que devengó en ese periodo de tiempo.

En ese orden de ideas, el argumento sobre el desconocimiento del precedente alegado por la UGPP respecto la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la liquidación de las pensiones bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 fijada en la sentencia C-258 de 2013, no está llamado a prosperar, porque precisamente el Tribunal Administrativo de Antioquia al analizar el caso puesto en su conocimiento, ajustó su resolución a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado vigente para la época en que se profirió la decisión judicial objeto de revisión, corporación que tratándose de la jurisdicción contencioso administrativa constituye su superior jerárquico de tal manera que al desarrollarla, además de atender al precedente judicial, garantizó con ello el principio de seguridad jurídica y de igualdad del demandante.

Sin perjuicio de lo anterior, y pese a que se trate de sentencias de tutela, es importante poner de presente que la Corte Constitucional en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009, ordenó liquidar diferentes pensiones con la aplicación íntegra de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993.

En desarrollo de lo anterior, se reitera que no se configuró la causal a) de artículo 20 de la Ley 797 de 2003 invocada por la parte accionante. 6.2. Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: En relación con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 esta Sala encuentra que no se configura en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior en virtud del régimen de transición del que era beneficiario el señor JAIRO DE JESÚS ARIAS MEJÍA, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial.

En ese sentido se observa que la sentencia del 22 de febrero de 2018, objeto de la acción de revisión expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la reliquidación de la pensión que le fue reconocida al demandante teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que devengó en el último año de servicios sobre los factores salariales que se indican a continuación: el sueldo básico, las primas de alimentación, de antigüedad, técnica, de servicios, de navidad y de vacaciones y la bonificación por servicios.

Destaca la Sala que para el momento en que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley y debe incluir todas las sumas que habitual y periódicamente el servidor recibe como contraprestación de sus servicios.

En ese orden, se advierte en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que luego de concluir que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resolvió el debate jurídico dando aplicación a la posición unificada de esta Corporación, lo que llevó a confirmar la sentencia apelada que ordenó la reliquidación de la pensión. De lo anterior se evidencia que el Tribunal dio aplicación al criterio imperante para la época, fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 según la cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición es el dispuesto en la norma anterior, que para el caso son las Leyes 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

En tal sentido, se ordenó tener en cuenta en la liquidación de la pensión del demandado, la inclusión de los emolumentos que percibió en el último año de servicios: el sueldo básico, las primas de alimentación, de antigüedad, técnica, de servicios, de navidad y de vacaciones y la bonificación por servicios, según se desprende de la constancia expedida por la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín allegada al folio 50 del expediente en préstamo, en la cual se informó lo siguiente: Factores salariales año 2009 Sueldo básico Prima de alimentación Prima de antigüedad Prima técnica Prima de servicio Bonificación por servicio Prima de navidad Prima de vacaciones Factores salariales año 2010 Sueldo básico Prima de alimentación Prima de antigüedad Prima técnica Prima de navidad En esa línea de ideas, la pretensión subsidiaria de la UGPP, de que «se ordene la exclusión de la bonificación por recreación rubro que no constituye factor de salario», no está llamada a prosperar puesto que quedó demostrado (i) que el demandante no devengó ese emolumento, y (ii) las sentencias de primera y segunda instancia proferidas del proceso de nulidad y restablecimiento no ordenaron la inclusión de dicho emolumento en el IBL de la pensión reconocida al demandado.

En suma, en el presente asunto se demostró que el señor JAIRO DE JESÚS ARIAS MEJÍA es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues (i) nació el 6 de marzo de 1945 (ii) prestó sus servicios a la Institución Educativa Marco Fidel Suárez del Departamento de Antioquia por más de 20 años, desde el 1 de agosto de 1970.

La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales que se ordenaron incluir fueron los devengados en el último año de servicios, lo cual se acompasa con lo sostenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y con varios pronunciamientos que, para ese momento, había emitido el Consejo de Estado según los cuales el IBL forma parte del régimen de transición y se deben incluir todos los factores salariales devengados, el criterio interpretativo empleado por el Tribunal se entiende ajustado a la jurisprudencia imperante en la época.

En esas condiciones, no se encuentran demostradas las causales de revisión del artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica. Conclusión. En criterio de la Sala, la posición adoptada por el Tribunal guardó consonancia con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo contencioso-administrativo para la fecha, razón por la cual debe mantenerse, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada.

En ese sentido, la Sala advierte que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima. Así las cosas, en el sub lite la parte demandante no logró demostrar la vulneración de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1158 de 1994, en razón a que la interpretación del Tribunal Administrativo de Antioquia sobre tales contenidos normativos, plasmada en la sentencia objeto del recurso, se alineó con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, vigente para la época de la expedición del fallo.

Por último, es pertinente advertir que, aunque en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Corporación acogió la tesis sostenida por la Corte Constitucional según la cual el IBL no forma parte de la transición, y definió como se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, también es, que en esa sentencia se señalaron los efectos que ese nuevo criterio unificado tendría respecto de las situaciones consolidadas.

En aquella providencia se indicó que no se afectarían las situaciones favorables definidas mediante sentencia judicial con efectos de cosa juzgada, por lo que se deberían conservar los reconocimientos pensionales realizados con aplicación de la tesis anterior contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y en los casos en donde ya existía cosa juzgada, tal y como ocurrió en el presente asunto.

De esta manera, comoquiera que no se configuraron las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habrá de declararse infundada la acción extraordinaria de revisión interpuesta por la entidad recurrente. 7. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público».

Esta Corporación ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. DECLÁRASE infundada la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP contra la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-33-33-004-2014-01222-01, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con fundamento en las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión archívese el expediente previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE