Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-04721-00. Accionante: Jaime Andrés Otero Galindo. Accionados: Tribunal Administrativo de Santander. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 1: requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales – subsidiariedad.

Subtema 2: existencia de recursos que proceden en contra de un auto que niega una solicitud de medida cautelar/proceso ordinario en curso. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Jaime Andrés Otero Galindo en contra del Tribunal Administrativo de Santander. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Jaime Andrés Otero Galindo, actuando por medio de apoderado, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia en conexidad con el derecho a la salud y el principio de no discriminación. Tales garantías las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión de la providencia que resolvió la solicitud de medidas cautelares que presentó el 15 de junio de 2022, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 6680012333000-2020-01035-00, en el que actúa como demandante. 1.2.

Hechos 1.2.1. Jaime Andrés Otero Galindo ingresó a laborar como agente de la Policía Nacional de Colombia y estuvo en el servicio activo por más de 10 años. 1.2.2. Durante el desarrollo de sus funciones, el Director de Sanidad, en oficio S-2017-413147-DISAN del 27 de julio de 2017, y con fundamento en el artículo 18 del Decreto 1796 de 2000, autorizó la valoración del señor Otero Galindo por parte de la Junta Médica Laboral, en la Seccional de Tunja, evento que se llevó a cabo el 2 de noviembre del mismo año, y en el que se expidió el Acta núm. 10915 en la que estableció que el actor tenía una pérdida de capacidad laboral equivalente al 34.17%.

Posteriormente, la Dirección de Sanidad, en oficio S-2018-073069-DISAN del 4 de septiembre de 2018, autorizó una nueva valoración al señor Otero Galindo por parte de la Junta Médica Laboral, autoridad que se reunió para tal efecto el 2 de octubre de la misma anualidad, y en dicha oportunidad concluyó que el accionante tenía una pérdida de capacidad laboral del 64.13%, información que consignó en el Acta núm. 9904. 1.2.3.

La Dirección de Sanitad de la Policía Nacional revocó las actas referidas en el numeral anterior, mediante Resolución 194 del 29 de abril de 2019 confirmada a través de las Resoluciones 276 del 26 de junio de 2019 y 286 del 5 de julio del mismo año. 1.2.4. Inconforme con lo anterior, el señor Otero Galindo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la legalidad de los actos administrativos que revocaron las actas expedidas por la Junta Médico Laboral y solicitó al juez ordinario, que a título de restablecimiento del derecho, ordenara al Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, que continuara con el trámite administrativo de reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, junto con el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. 1.2.5.

El asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que, en auto del 5 de agosto de 2020, declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bucaramanga – Santander. Así, el asunto fue asignado por reparto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 9 de septiembre del mismo año. Sin embargo, dicha autoridad dictó auto el 10 de noviembre siguiente, en el que ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Santander, en la medida en que, por el factor cuantía, no era competente para decidir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Otero Galindo. 1.2.6.

Finalmente, el expediente fue asignado por reparto al Tribunal Administrativo de Santander el 27 de noviembre de 2020, e identificado con el número de radicado 680012333000-2020-01035-00. Dicha autoridad judicial profirió auto el 7 de abril de 2021, en el que admitió la demanda, ordenó la notificación de los sujetos procesales y el respectivo traslado. 1.2.7.

Posteriormente, en el marco de dicho proceso, el señor Otero Galindo presentó, el 15 de junio de 2022, una solicitud de medidas cautelares, con fundamento en la condición de vulnerabilidad que, a su juicio, ostentaba por su estado de salud físico y mental. En el mencionado memorial, requirió lo siguiente: “PRIMERO: Que se declare nula de manera temporal, la resolución 194 del 29 de abril de 2019, por la cual se revocó las juntas medico laborales 10915 del 2 de noviembre de 2017 y la 9904 del 2 de octubre de 2018.

SEGUNDO: Que, una vez declarada la nulidad de dicho acto administrativo, se conceda el otorgamiento a la pensión por sanidad, teniendo en cuenta el otorgamiento del 64,13 % de la disminución de capacidad psicofísica de JAIME ANDRES OTERO GALINDO.

TERCERO: Que se conceda la indemnización que corresponde a JAIME ANDRES OTERO GALINDO, de acuerdo con lo calificado por los médicos laborales que decidieron en las juntas médico-laborales revocadas. En concordancia a lo dispuesto en el decreto 094 de 1989. Datos que están registrados en el expediente de la demanda”. 1.2.8. El Tribunal Administrativo de Santander negó la referida solicitud en proveído del 19 de agosto de la presente anualidad, porque consideró que el señor Otero Galindo no la presentó con el fin de que se suspendieran provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados, sino con el propósito de que se declare su nulidad y se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, situación que, de ser resuelta de manera favorable, implicaría prejuzgamiento del fondo del asunto, y escaparía de la órbita de la medida cautelar y de la etapa en la que se encuentra el proceso.

Además, concluyó que la solicitud no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. 1.3. Pretensiones y argumentos 1.3.1. Jaime Andrés Otero Galindo pidió la protección de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, solicitó: “Que se revise la decisión proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y en consideración se acceda a las pretensiones relacionadas con: a) Que se declare nula de manera temporal, la resolución 194 del 29 de abril de 2019, por la cual se revocó las juntas medico laborales 10915 del 2 de noviembre de 2017 y la 9904 del 2 de octubre de 2018. b) Que, una vez declarada la nulidad de dicho acto administrativo, se conceda el otorgamiento a la pensión por sanidad, teniendo en cuenta el otorgamiento del 64,13 % de la disminución de capacidad psicofísica de JAIME ANDRES OTERO GALINDO. c) Que se conceda la indemnización que corresponde a JAIME ANDRES OTERO GALINDO, de acuerdo con lo calificado por los médicos laborales que decidieron en las juntas médico-laborales revocadas.

En concordancia a lo dispuesto en el decreto 094 de 1989. Datos que están registrados en el expediente de la demanda”. 1.3.2. El actor expuso que la solicitud de medidas cautelares que presentó el 15 de junio del año en curso, sí cumplió los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. Como fundamento de lo anterior, expuso los siguientes argumentos: (i) En su caso la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional actuó de forma ilegal, abusiva y arbitraria, al expedir las resoluciones por medio de las que revocó las actas en las que la Junta Médico Laboral definió el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral, pues con dicha actuación, desconoció su situación de vulnerabilidad por su condición de salud física y mental.

(ii) En el proceso administrativo no se garantizó el debido proceso en relación con los actos que revocaron los dictámenes de la pérdida de capacidad laboral. (iii) Existe la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable por su estado de salud y su situación económica, pues afirmó que, el tiempo que requiere el desarrollo del proceso, le genera una afectación negativa, en la medida en que no cuenta con un ingreso económico que le permita satisfacer sus necesidades básicas.

Finalmente, explicó que el propósito de las medidas cautelares solicitadas era que, en atención a su estado de salud, le fuera concedida la pensión de invalidez, pues así tendría un ingreso económico con el que podría atender sus necesidades básicas y de salud, y las de su hijo Santiago Otero Henao de 11 años de edad. 1.4. Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1.

El despacho del magistrado ponente admitió la acción de tutela mediante auto del 2 de septiembre del año en curso, y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander, como parte accionada, y vincular al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, a la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y a quienes estuvieran participando en el proceso ordinario. 1.4.2.

La Policía Nacional, por medio del Teniente Coronel – jefe del Área Jurídica, solicitó al juez constitucional que declare la improcedencia de la acción de tutela en la medida en que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, ya que el actor tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para controvertir el auto del 19 de agosto del año en curso. 1.4.3.

El Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga remitieron el enlace de acceso al expediente digital del proceso ordinario. En relación con la solicitud de amparo, la referida Corporación guardó silencio, mientras que, el mencionado despacho judicial afirmó que actuó dentro del marco de sus competencias y que no vulneró los derechos invocados por el actor.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer del amparo constitucional deprecado por la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción 2.2.1. La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Así las cosas, es preciso revisar si, en el caso sub iudice, se encuentran superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. 2.2.2. En el caso concreto hay legitimación en la causa por activa porque el señor Otero Galindo actúa como parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 680012333000-2020-01035-00, que actualmente cursa ante el Tribunal Administrativo de Santander.

Así mismo, hay legitimación en la causa por pasiva porque la referida Corporación, como autoridad judicial encargada de resolver la demanda instaurada por el señor Otero Galindo, profirió el auto que negó la solicitud de medidas cautelares, cuya constitucionalidad cuestionó en la presente acción. 2.2.3. En cuanto al requisito de subsidiariedad, el artículo 86 superior establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Así mismo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.

De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. En el caso bajo estudio, el señor Otero Galindo presentó la acción de tutela en contra del auto del 19 de agosto de 2022, que negó la solicitud de medidas cautelares que presentó en el proceso en el que actúa como demandante, con fundamento en que dicha decisión vulneró su garantía fundamental al debido proceso, en conexidad con su derecho a la salud, debido a que no cuenta con ingresos para satisfacer sus necesidades básicas.

Ahora bien, del contenido de los documentos allegados al expediente, la Sala destaca lo siguiente: (i) Jaime Andrés Otero Galindo promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con número de radicado 680012333000-2020-01035-00, con la pretensión de nulidad de las resoluciones que revocaron las actas expedidas por la Junta Médico Laboral, que determinaron el porcentaje de pérdida de capacidad psicofísica.

Como restablecimiento pidió el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y la indemnización correspondiente acorde con la disminución de su capacidad laboral. (ii) Posteriormente, presentó un memorial el 15 de junio del año en curso, en el que solicitó como medidas cautelares, las mismas pretensiones que planteó en el escrito de demanda.

(iii) El Tribunal Administrativo de Santander negó tal solicitud, porque consideró que las peticiones no estaban dirigidas a que se suspendieran los efectos de los actos administrativos demandados, sino a que se declarara su nulidad, y se accediera al restablecimiento del derecho requerido, situación que supondría un prejuzgamiento del fondo del asunto.

Dicha decisión quedó en firme, en la medida en que el actor no presentó recursos en su contra. (iv) En el trámite de la acción de tutela, el actor manifestó que presentó la petición de las medidas cautelares, con el fin de que se concediera su “derecho a la pensión por salud, (…) [ya que ello le permitiría] tener un ingreso económico como mínimo vital, un servicio de [s]alud con el tratamiento debido en la institución donde adquirió dicha patología y, además, velar por el apoyo económico y responsabilidades con su hijo SANTIAGO OTERO HENAO de 11 años”.

Frente a lo anterior, la Subsección destaca que cuando una autoridad judicial, en el curso de un proceso ordinario, niega el decreto de medidas cautelares, el interesado tiene a su alcance el recurso de apelación previsto en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 que establece: “(…) Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)”. Dicho recurso deberá ser promovido en el término establecido en la ley, que, para el caso objeto de tutela, sería dentro de los tres días siguientes a la notificación de la mencionada providencia. En ese orden de ideas, y como el señor Otero Galindo no ejerció el mecanismo judicial ordinario que resultaba idóneo y eficaz para controvertir el auto que negó el decreto de la cautela que solicitó, la acción de tutela resulta improcedente por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Al margen de lo anterior, cabe resaltar que el proceso aún se encuentra en curso, motivo por el que el juez constitucional no puede realizar un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones del escrito de tutela, ya que con ello invadiría la órbita de competencia del juez ordinario, a quien corresponde definir sobre la legalidad de los actos administrativos demandados y el derecho pensional que reclama Jaime Andrés Otero Galindo, a título de restablecimiento.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, la Sala declarara la improcedencia de la solicitud de amparo instaurada por Jaime Andrés Otero Galindo en contra del Tribunal Administrativo de Santander. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y Cúmplase, mmog/