Radicado: 11001-03-15-000-2022-03277-00 Demandante: ERLINTON FLORES GÓMEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03277-00 Actor: ERLINTON FLORES GÓMEZ Y OTROS Accionando: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia dictada el 19 de julio de 2022, dentro de la acción de tutela de la referencia. En dicha providencia, la Sala mayoritaria resolvió lo siguiente: “[…]

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]” Ahora bien, las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al principio de buena fe, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al emitir la sentencia de 17 de noviembre de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001-33-36-032-2015-00785-01, por la cual Radicado: 11001-03-15-000-2022-03277-00 Demandante: ERLINTON FLORES GÓMEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confirmó la decisión de primera instancia que declaró la caducidad del medio de control.

(ii) No comparto la decisión mayoritaria por cuanto considero que en este caso la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que, atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, contra la providencia judicial censurada procedería el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia de segunda instancia, prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de mayo 8 de 20181, señaló que el citado recurso extraordinario procede por la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 constitucional, cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado, como manifiesta la parte actora que es el que aquí se acusa, en el que, según se anotó, se confirmó la decisión que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa.

En la citada providencia esta corporación precisó lo siguiente: “6.2.1 El derecho al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva materializan la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional […] En ese contexto, y en el marco de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, ha de entenderse que los fallos inhibitorios, que se funden en argumentos falsos, deben estar proscritos, pues la protección de estos derechos desde los ámbitos subjetivo y objetivo obligan al Estado a la creación de los mecanismos necesarios no solo para garantizar que el acceso al aparato judicial sea real y efectivo, sino permitir a las personas que acuden a él, lograr la satisfacción cierta de sus derechos, lo que se materializa cuando se resuelven de fondo las pretensiones de las demandas presentadas ante 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 1998-00153-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03277-00 Demandante: ERLINTON FLORES GÓMEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ellos, independiente si lo es en forma favorable o no a los intereses de quienes acuden a ella. […] En ese orden de ideas, se han considerado como violaciones al derecho a un recurso judicial efectivo o de tutela efectiva, entre otros: i) la inexistencia de mecanismo para acceder a la jurisdicción; ii) los plazos prolongados para resolver de forma definitiva el asunto planteado, iii) las decisiones que no resuelven sobre el fondo de la litis pero que ponen fin a la actuación, y, iv) el incumplimiento o imposibilidad de cumplir el fallo. […] Sin embargo, […] es imperioso indicar que en nuestro ordenamiento, bien porque así se entienda del artículo 229 de la Constitución o por la remisión que el articulo 93 hace a los instrumentos internacionales que hacen parte del derecho internacional de los derechos humanos e internacional humanitario, toda persona tiene como mínimo derecho a: i) la posibilidad de acceder a la jurisdicción sin más cortapisas que las que resulten razonadas para su adecuada activación; ii) contar con las acciones y mecanismos procesales para la garantía de los derechos e intereses en discusión; iii) una resolución rápida y pronta de la controversia, lo que excluye los fallos inhibitorios que se fundamenten en motivos falsos, es decir, aduciendo justificaciones que no se corresponden con la realidad; iv) la imposibilidad de argumentar cuestiones de forma que impidan la resolución del caso y, iv) el cumplimiento efectivo del fallo judicial, nada se logra si la decisión no se puede materializar. […] Lo expuesto permite concluir, que los derechos al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva generan la configuración de la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional por haberse visto comprometidos ante la existencia de una decisión inhibitoria fundada en motivos contraevidentes. 6.2.2 El derecho al debido proceso […] Ello significa que la función de administrar justicia no se realiza con el mero desarrollo procesal, sino que exige, ante todo, que el juez garantice los derechos amenazados o vulnerados, mediante providencias que resuelvan de forma clara, cierta, motivada y jurídica los asuntos que generaron su expedición. […] En consecuencia, es claro que toda persona tiene derecho al debido proceso y, por tal razón, a que los procesos judiciales sean resueltos de fondo cuando el cumplimiento de los presupuestos procesales así lo permita, pues de lo contrario, se iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso, sino del derecho de acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la no resolución de las controversias judiciales, fundada en motivos caprichosos, equivale a una falta de tutela judicial efectiva y, en forma genérica a una vulneración al debido proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03277-00 Demandante: ERLINTON FLORES GÓMEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal razón, concluye la Sala, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, que, como se expuso, es una clara denegación de justicia. 6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia. Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada. […]” (Resaltado fuera del texto).

En síntesis, bajo los anteriores criterios jurisprudenciales, esta corporación señaló que la nulidad originada en la sentencia se configura cuando: “[…] i) se dicta sentencia, pese a que previamente se produjo la terminación del proceso, o se revive un proceso legalmente concluido; ii) se dicta sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido; iii) la sentencia se emite sin la mayoría necesaria o con la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente; iv) se pretermite una instancia, y ello se configura en tres escenarios: a. cuando se emite sentencia sin motivación; b. cuando se viola el principio de la non reformatio in pejus; y c. cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso; v) en la sentencia se deciden aspectos que no debía resolver el juez, por carecer de jurisdicción o competencia; vi) se profiere una sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; vii) en la sentencia se incurre en violación del derecho constitucional del debido proceso; y Radicado: 11001-03-15-000-2022-03277-00 Demandante: ERLINTON FLORES GÓMEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co viii) la sentencia está afectada por falta de congruencia interna o externa […]”2 (subrayado fura del texto).

En el mismo sentido, resulta relevante la sentencia SU-026 de 5 de febrero de 2021, mediante la cual la Corte Constitucional declaró improcedente una acción de tutela formulada contra un fallo de la Sección Tercera de esta corporación, que declaró la caducidad de una acción de reparación directa. En dicha providencia, la Corte se refirió a la semejanza entre la acción de tutela y el recurso extraordinario de revisión cuando lo que se invoca es la protección del derecho fundamental al debido proceso.

Al respecto señaló que dicha similitud podría dar lugar a la existencia de dos procesos con identidad de causa petendi y de petitum, siendo ello indeseable, pues no puede haber sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes. En consideración lo anterior, la Corte estableció una subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en los siguientes términos: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.”3 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, radicación número 11001-03-25-000-2013-00034-00 (0089- 13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 3 Nota original de la providencia en cita: [42] Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), reiterada, entre muchas otras por las sentencias T-553 de 2012 y T-713 de 2013 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt), SU-263 de 2015 (M. P. Jorge Iván Palacio) y SU-210 de 2017 (M. P. José Antonio Cepeda).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03277-00 Demandante: ERLINTON FLORES GÓMEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso-administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”4. Por lo anterior, en el caso examinado, la Corte Constitucional concluyó que el recurso extraordinario de revisión era un mecanismo idóneo - porque los accionantes invocaron únicamente la protección del derecho al debido proceso y ello podía encuadrarse de manera integral dentro de una de las causales de procedencia- y eficaz -porque los accionantes no acreditaron ninguna circunstancia particular que hiciera desproporcionado acudir a este mecanismo de defensa judicial-.

En este contexto, para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, la parte actora tendría a su disposición el recurso extraordinario de revisión bajo la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA. Y dado que, además, en el presente asunto no se mencionó, ni menos se acreditó, la existencia de un perjuicio irremediable derivado de la sentencia que se acusa, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción formulada, se concluye que ésta no cumple con el requisito de subsidiariedad.

En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable, pues para ello tiene expedito el recurso 4 Nota original de la providencia en cita: [44] Corte Constitucional, Sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03277-00 Demandante: ERLINTON FLORES GÓMEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

(iii) En conclusión, la acción de tutela de la referencia debió ser declarada improcedente, por incumplimiento del requisito general previamente enunciado, indispensable para acceder al amparo de los derechos fundamentales contra providencia judicial. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación para su posterior consulta, de conformidad con la ley.