Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C. cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Acción de tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-05289-01 Accionante: Aleida María Olmos Moreno Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Tema: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliado al FOMAG.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación formulada por la señora Aleida María Olmos Moreno, contra la sentencia del 19 de octubre de 2023 mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, puesto que no se acreditó el requisito de relevancia constitucional.

HECHOS La accionante presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del departamento de Boyacá con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El proceso correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Tunja, dependencia judicial que, por medio de sentencia del 12 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Boyacá, autoridad judicial que, a través de providencia del 26 de mayo de 2023, confirmó lo fallado en primera instancia. La aquí accionante considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y desconocimiento del precedente judicial vertical.

Como fundamento de su solicitud, la parte actora hizo referencia a varios pronunciamientos judiciales sobre la naturaleza y fin del auxilio de cesantías y posteriormente se refirió a la aplicación del régimen anualizado de éstas a los docentes vinculados después de 1990 y 1996, así como al derecho a la sanción moratoria por su pago tardío. Indicó que, los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, razón por la cual, no era admisible la distinción con los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, como lo es, el auxilio de cesantías «así, una interpretación contraria, conllevaría una restricción en la posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación, lo que conlleva una connotación de relevancia constitucional, ya que se está vulnerando el derecho a la igualdad de los docentes, respecto de otros servidores públicos».

Manifestó que se desconocieron las reglas fijadas por la sentencia SU-098 del 17 de octubre 2018, pues, en su sentir, a partir de dicha providencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado reiteradamente que, en virtud del principio de favorabilidad, es posible aplicar a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 disposiciones consagradas en la Ley 50 de 1990, en particular, las referidas a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.

En este sentido, sostuvo que la providencia cuestionada incurrió en tres errores: sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente, el primero por la inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el segundo por desatención del artículo 53 Superior, referido a la interpretación de la situación más favorable para el trabajador y, el último por ignorar las sentencias sobre este tema de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En este punto, relacionó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014- 01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756- 01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

Insistió en que es aplicable el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es decir que, se deberá afiliar y realizar el pago oportuno del auxilio de cesantías; de allí que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del sector oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 26 de mayo de 2023 en el proceso por ella promovido, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En consecuencia, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.

TRÁMITE DEL PROCESO DEL A QUO El 25 de septiembre de 2023 la Sección Quinta de esta corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado, al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, al FOMAG, al Ministerio de Educación Nacional y al Departamento de Boyacá como terceros con interés en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, solicitó se desestimen las pretensiones, toda vez que la providencia no adolece de ningún defecto que dé lugar a la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Al respecto, señaló que la decisión se encuentra debidamente motivada, el sustento jurídico y jurisprudencial en el que se cimentó la decisión fue pertinente y abordó con suficiencia el problema jurídico en conjunto con el estudio detallado de los argumentos de la apelación, sin incurrir en “irregularidades sustantivas” como afirma de manera genérica la parte actora en la demanda de tutela.

Finalmente, sostuvo que la parte actora invoca numerosas providencias proferidas por las altas cortes, las cuales considera que constituyen razón suficiente para dar la aplicación de la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad, no obstante, sobre ese aspecto particular se pronunció en la sentencia cuestionada en donde concluyó que los precedentes invocados comportan supuestos fácticos distintos a los que se presentan en el caso de la accionante.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El departamento de Boyacá, mediante apoderado judicial, solicitó desestimar las pretensiones, toda vez que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora en la demanda de tutela. Al respecto, señaló que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, porque tienen un régimen especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción. Por otro lado, indicó que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio que no resulta vinculante en el presente asunto, porque no guarda identidad fáctica o jurídica con el que se debatió en el proceso ordinario.

La Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, solicitó ser desvinculada del presente proceso por falta de legitimidad en la causa por pasiva. Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por otra parte, señaló que por disposición del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podían administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.

No obstante, indicó que el FOMAG era una entidad creada por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que la totalidad de recursos constituían un patrimonio autónomo administrado a través de un esquema fiduciario en donde los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Por otra parte, sostuvo que las circunstancias fácticas relacionadas en la sentencia SU 098 de 2018 no corresponden a las mismas en que se fundamentaron la demanda que resultó desfavorable a las pretensiones de la accionante, puesto que en el asunto bajo estudio no se cuestionó la afiliación inoportuna al FOMAG que ocasionó el retardo en la consignación del auxilio de cesantías.

FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de octubre de 2023 resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela, al considerar que no cumple con el requisito de relevancia constitucional. Al respecto, señaló que la controversia planteada versa sobre una cuestión de interpretación meramente legal y de carácter económico, que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales, por cuanto considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la providencia de 26 de mayo de 2023, vulneró los derechos fundamentales invocados tras confirmar la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

En ese contexto, la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, en atención a que lo pretendido era convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario para que se resuelva una controversia que se reduce a un debate meramente legal y económico. Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual, insistió en los argumentos expuestos en la demanda de tutela; asimismo, indicó que en reciente pronunciamiento el alto tribunal en materia de lo contencioso administrativo, en un asunto de idéntica naturaleza como el que aquí se discute, encontró superado el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

“h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

“i. Violación directa de la Constitución. […]”. En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional. II.

Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir la sentencia del 26 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Así, denota que 1) debe precisarse que, en criterio de esta Sala, contrario a lo manifestado por el a quo el caso reviste una marcada relevancia constitucional, en tanto a través de esta acción de tutela se persigue la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, con ocasión de una presunta estructuración de algunas causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Lo anterior permite evidenciar que no se trata de un asunto de mera legalidad y el propósito de la parte accionante no es crear una instancia adicional al proceso ordinario, sino demostrar los defectos en que, en su criterio, incurrió la autoridad judicial accionada; 2) la accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella, pues se profirió el 26 de mayo Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de 2023; 4) no se está invocando una irregularidad procesal; 5) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Esclarecido lo anterior, a esta Subsección debe examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuraron los defectos alegados. Los desacuerdos planteados pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, pues la demanda plantea que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliada al FOMAG y que así lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, señaló que no era posible reconocer la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el FOMAG porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.

Al respecto, indicó que no existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes que es administrado por una Fiduciaria a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos.

Asimismo, expuso que las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que se alegan como desconocidas tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al FOMAG, y el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo en la Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo cual les resultaba aplicable la norma en cuestión, en virtud del principio de favorabilidad; no obstante, en esta oportunidad se trata de un docente que estando afiliado al FOMAG demanda la sanción moratoria.

Finalmente, adujo el Tribunal que la demandante no es beneficiaria de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que iteró es disímil a aquellos procesos en que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.

Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel realizó un análisis de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso, y específicamente las sentencias SU098/18, SU332/19, lo cual le permitió concluir que no es procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Al respecto, se denota que la accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales SU098/18, SU332/19 y SU041/20; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.

Ciertamente, en la primera sentencia referida, si bien la Corte Constitucional analizó la procedencia de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, concretamente de la sanción moratoria, lo hizo únicamente en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la accionante.

Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por la accionante, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); y 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021).

En este mismo sentido, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento de la accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. Aunado a ello, en un gran número de los proveídos indicados por el solicitante del amparo se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo de Boyacá debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014- 90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015- 90124-01 (2394-2020).

De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Ahora bien, la accionante también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá se transgredió el principio de favorabilidad porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.

Sin embargo, se aprecia que en el presente asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no es posible aplicar normas de otros regímenes, pues se desconocería el principio de inescindibilidad, lo cual explicó minuciosamente en la decisión judicial que aquí se discute.

En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional. Por consiguiente, procede la Sala a revocar Radicado: 11001-03-15-000-2023-5289-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la decisión de primer grado para en su lugar negar el amparo solicitado por aquella, mediante la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 19 de octubre de 2023 por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia. Para en su lugar, negar el amparo solicitado por la señora Aleida María Olmos Moreno mediante la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado Con aclaración de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.