CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Demandantes: CLUB NÁUTICO EL PORTILLO Demandada: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR Tema: Recurso de apelación en contra del auto que niega la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados Auto que resuelve recurso de apelación1 La Sala procede a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandante, en contra del auto de 20 de agosto de 2021, proferido por la doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, Magistrada de la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
I.
ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 20192, el Club Náutico El Portillo, a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - en adelante CAR, en la que solicitó la siguiente medida cautelar: «[…] SUSPENSIÓN PROVISIONAL, en los términos del Art. 229 y siguientes del CPACA de: 1.
La Resolución No. 0359 de fecha 8 de febrero de 2.019, proferida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL CUNDIMARCA - CAR (sic), mediante la que resolvió expedir factura “de la renta” por utilización de aguas a la que denomina TUSO confirmada mediante Resolución No.1594 de 5 de junio de 2.019. 2. El cobro de Tasa de Uso de Aguas (TUA) al CLUB NÁUTICO EL PORTILLO, mediante factura No. 201813052 expedida el 30 de abril de 2.019 por la CAR, por valor de $212.815.185.00 M/cte […]». 1 Expediente asignado por reparto el 9 de septiembre de 2022. 2 Expediente digital 2 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo 2.
Como sustento de dicha solicitud, indicó lo siguiente: «[…] 1. El CLUB NÁUTICO EL PORTILLO es concesionario del uso de aguas superficiales, con fines recreativos y deportivos, del “espejo de agua” del Embalse de Tominé, según la Resolución No. 1835 de 21 de agosto de 2.014. 2. Mediante la Resolución No. 0359 de fecha 8 de febrero de 2.019, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL CUNDIMARCA (sic) – CAR, resolvió expedir factura “de la renta” por utilización de aguas a la que denomina TUSO. 3.
Señala el Art. 6º del Decreto 155 de 2.004, mediante el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones: […]. 4. Señala por su parte el artículo 2.2.9.6.1.12 del Decreto 1076/2015: […]. 5. La tasa como tributo que es, queda sometido al principio de legalidad tributaria y en su fijación debe contener los elementos propios del tributo.
El principio de legalidad de los tributos lleva a quien esté facultado para fijar el tributo cumplir con el principio de predeterminación, que impone la obligación de fijar los elementos esenciales del gravamen. Son elementos esenciales: a. La tarifa […]. b. El hecho generador […]. c. Sujeto activo […]. d. Sujeto pasivo […] e. Base gravable […]. 6.
En el caso de la base gravable para el cobro de TUA, tanto el Decreto 155 en su artículo 5, como el Artículo 2.2.9.6.1.12 del Decreto 1076 de 2015, corresponde al volumen de agua captada: V: Es el volumen de agua base para el cobro. Corresponde al volumen de agua captada por el usuario sujeto pasivo de la tasa que presenta reporte de mediciones para el período de cobro determinado por la autoridad ambiental, expresado en metros cúbicos (m3).
En las concesiones de agua para el uso de aguas superficiales de lagos y lagunas, para recreación y deporte, no hay lugar alguno para el cobro de la Tasa por Utilización de Agua (TUA), ya que no hay captación ninguna de aguas, por lo que esta demanda tiene un claro fundamento legal, y demuestra la infracción de las normas que regula el cobro de las TUA. 7.
A la fecha de presentación de esta solicitud el CLUB NÁUTICO EL PORTILLO no ha pagado la suma liquidada y que asciende a $212´815.185.00 M/cte., por ser este no solo un cobro que viola claramente las normas en que debería fundarse, y expedida de manera irregular, sino por ser una suma impagable por su carácter confiscatorio. 8. El CLUB NÁUTICO EL PORTILLO se encuentra ante el riesgo inminente de un cobro coactivo por parte de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL CUNDIMARCA (sic) – CAR, lo que causaría un perjuicio irremediable.
En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, queda demostrado que la COPORACIÓN (sic) AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, con el cobro de la Tasa por la Utilización de Agua llamado TUSO, desconoció los principios constitucionales que regulan los tributos, violó de manera evidente y flagrante las normas que regulan la liquidación y cobro de la TUA, desconoció el hecho de que no hay base gravable, ya que no hay captación alguna de agua, lo que infringe claramente las normas que debía fundarse […]». 3 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo 3.
A dicha demanda le fue asignado el número de radicado 11001-33-37-041- 2019-00345-00 y el reparto le correspondió al Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, mediante auto de 14 de febrero de 2020, dispuso la remisión por competencia del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4. Una vez remitido el expediente a dicha Corporación se le asignó el número de radicado 25000-23-37-000-2020-00097-00, y fue repartido a la doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, Magistrada de la Subsección “A” de la Sección Cuarta del citado Tribunal, quien, mediante auto de 11 de febrero de 2021, admitió la demanda y, en providencia de la misma fecha, corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora. 5.
La apoderada judicial de la CAR, al descorrer el traslado de la medida cautelar solicitada por la demandante, indicó lo siguiente: «[…] La tasa por utilización de uso del agua, no solo se cobra a quien capta agua, sino también a quien se beneficie de una u otra manera con la utilización del recurso natural del agua; como efectivamente se presenta en el asunto aquí discutido. la Corte Constitucional en sentencia C-495 de 1996 señaló sobre el cobro de la tasa de uso del agua lo siguiente: “Se ha utilizado el mecanismo económico de la tasa con el fin de trasmitir un costo a quienes se beneficien de una u otra manera con la utilización de los recursos naturales, con lo cual se está financiando las medidas correctivas necesarias para sanear los efectos nocivos de los ecosistemas y a través de la misma, la ley ha adoptado un sistema económico de ingresos con destino a las Corporaciones Autónomas Regionales.
La Carta ordena destinar tributos a las entidades encargadas del manejo y conservación de medio ambiente y de los recursos naturales renovables, como quiera que al poder público le corresponde planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, en consecuencia, resulta claro que las Corporaciones Autónomas Regionales deben contar con los recursos suficientes para cumplir con los cometidos constitucionales y legales de conservación del medio ambiente.” Por lo anterior es claro que la tasa por utilización del agua, también se debe cobrar por la CAR, a quien se beneficie del recurso agua, situación que se presenta actualmente por el Club Náutico El Portillo, que se beneficia por el uso del espejo de agua del Embalse el Tominé para los usos recreativo y deportivo. […] Por lo tanto, es claro que la norma permite cobrar la tasa por utilización del agua a quien no cuente con un sistema de medición de agua captada, otorgándole la facultad a la Corporación Autónoma Regional para que proceda a liquidar y cobrar la tasa con base en lo establecido en la concesión de agua, y en el presente caso el Club Náutico el Portillo cuenta con una concesión de agua que así lo determina. […] Por lo anterior queda claro que la Base Gravable viene desde la norma ley 99 de 1993, articulo 43, norma reglamentada por El Decreto 155 de 2004, compilado por el Decreto Nacional 1076 de 2015, y que la Corporación haciendo uso de la misma norma que la faculta para proceder a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en 4 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo lo establecido en la concesión de aguas, procedió a determinar el elemento fundamental para que al aplicar la formula se generara el valor de cobro.
El Gobierno Nacional, en el Decreto 155 compilado, reguló de modo expreso el sistema y el método para la fijación de la tarifa de las tasas por la utilización de aguas, y no fue la Corporación la que lo realizó. Por lo anterior podemos concluir que: 1. La obligación del Club El Portillo de pagar la tasa por utilización del agua por el uso del espejo de agua del Embalse el Tominé para los usos recreativo y deportivo, se impuso por la CAR desde la expedición de la resolución que le otorgó la concesión de agua; por lo tanto, si no se estuvo de acuerdo con esta decisión se debió haber acudido a solicitar la nulidad de dicha resolución, y no la resolución por medio de la cual se ordena el cobro. 2.
La tasa por uso de agua no solo se debe cobrar a quien capte agua, sino a quien haga uso del agua o a quien se beneficie de la misma, en este caso el Club El Portillo, usa el agua y se beneficia con la misma para sus actividades comerciales. 3. La captación del agua no es el único sistema de medición para el cobro de la tasa, la normatividad vigente faculta a la autoridad ambiental a realizar la liquidación de la tasa y el cobro de la misma con base en lo establecido en la concesión de agua, aplicando métodos con base en criterios científicos, técnicos y de las variables que de una u otra forma incidan en la elaboración de las tasas.
Por lo tanto, al no demostrarse la violación de las normas constitucionales y legales con la expedición del acto administrativo emitido por la CAR y al constituirse el tema de la existencia o no de la base gravable como el tema jurídico de fondo a definir en un fallo, lo que corresponde es no acceder a la solicitud de suspensión y tramitar el medio de control de Nulidad y Restablecimiento, con todas sus etapas y audiencias. 2) Igualmente al ser el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se debía Probar al menos sumariamente la existencia de los perjuicios que se indican se deben reestablecer, para poder solicitar la medida de suspensión, y en el presente caso la misma apoderada de los demandantes señala que a la fecha no han pagado la tasa cobrada por la CAR, por lo tanto no hay perjuicios a reestablecer, y no se observa la prueba de ello.
Por el contario acceder a una medida cautelar como la solicitada, puede causar un perjuicio a la entidad que represento, toda vez que sin haberse discutido de fondo el asunto de derecho controvertido, se priva a la CAR de una de las rentas a que tiene derecho y con las que cuenta para su inversión y funcionamiento. 3) De otro lado acceder a la suspensión del cobro de la tasa, implicaría que el Club Náutico haga uso del recurso natural de manera gratuita, lo que es contario a la normatividad que señala que el mecanismo económico de la tasa tiene como fin trasmitir un costo a quienes se beneficien de una u otra manera con la utilización de los recursos naturales. 5 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo 4) Por último, no se debe olvidar el principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, del que se solicita se aplique en el presente caso y se mantenga vigente el acto administrativo impugnado.
Por lo anterior no se observa que sea pertinente la toma de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo y por el contrario lo que se observa es que se debe tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su totalidad hasta el fallo, para identificar y aclarar la existencia de todos los elementos de tributo cobrado por la CAR en el presente caso.
Por lo anterior, se solicita muy comedidamente al Señor Magistrado, negar, el decreto de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo, por no observarse que se cumplan con los requisitos establecidos para ello frente a la entidad que represento […]». II. LA PROVIDENCIA APELADA 6. La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, en Sala Unitaria, mediante auto de 20 de agosto de 20213 negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, con sustento en que, para efectos de absolver los planteamientos iniciales, era necesario agotar el debate procesal.
Adicionalmente, sostuvo que el demandante no había acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. 7. Las razones expuestas para negar la suspensión de los actos administrativos acusados son del siguiente tenor: «[…] En este orden se resalta que (i) el artículo 6 del Decreto 155 de 2004 determina la base gravable de la tasa por utilización de agua; y (ii) el artículo 2.2.9.6.1.12 del Decreto 1076 de 2015 contempla la forma para calcular el monto a pagar por el mencionado tributo.
De acuerdo con lo anterior, confrontado el acto acusado con las normas invocadas como transgredidas, no se advierte a primera vista su vulneración, destacándose que la CAR profirió la Resolución No.0359 del 8 de febrero de 2019 y la Resolución 1594 del 5 de junio de 2019 señalando los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la decisión adoptada, por lo que se resalta que para determinar cuál es la interpretación de las normas correcta y su aplicabilidad en el presente caso, de acuerdo con los hechos probados, a fin de determinar si la CAR incurrió en infracción de las normas en que debería fundarse, y si es procedente el cobro de la tasa por utilización de agua, se requiere efectuar un análisis jurídico y probatorio que debe realizarse al momento de proferirse sentencia y no en esta oportunidad procesal.
Aunado a lo expuesto, la medida cautelar solicitada en cuanto a la suspensión provisional del acto acusado no puede ser declarada, pues por tratarse del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante estaba en la obligación de demostrar, aunque sea sumariamente, la existencia del perjuicio que la ejecución de los actos 3 Expediente digital.
Aplicativo SAMAI 6 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo demandados le causa o podría causarle, el cual si bien podría inferirse que corresponde al pago de la tasa determinada, que la demandante considera impagable, la misma es una manifestación que por si misma no evidencia la inminencia de perjuicio alguno, pues no es posible determinar el impacto de dicha obligación en la actividad de la demandante.
De manera que, por no cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 231 del CPACA, se negará la suspensión provisional solicitada […]». III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO 8. El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación en contra del auto de 20 de agosto de 2021, manifestando, para el efecto, lo siguiente: «[…] I. SUSTENTACIÓN NORMATIVA DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL. El CLUB NÁUTICO EL PORTILLO, no capta agua del en (sic) las concesiones de agua para el uso de aguas superficiales de lagos y lagunas, para recreación y deporte, por lo que no existe base gravable y no hay lugar alguno para el cobro de la Tasa por Utilización de Agua (TUA).
Por otro lado, en la Resolución No. 1835 del 21 de agosto de 2.014, mediante la que se otorgó la concesión para el uso del espejo de agua del Embalse de Tominé, más no para su captación, enfatizando que la concesión solo permite el uso para recreación y deporte con naves, y embarcaciones y equipos que no posean motor de combustión Según el artículo 2.2.3.2.7.1 del Decreto 1076 de 2015, el uso de agua para fines recreativos y deportivos se encuentra definido como el: “Contacto primario, como en la natación, buceo y baños medicinales.
Contacto secundario, como en los deportes náuticos y la pesca.” (Subrayas fuera de texto). Conforme a la definición citada, este tipo de concesiones de uso es claramente distinto, las concesiones de aguas que suponen la captación del recurso hídrico como son las concesiones para consumo humano, para usos industriales, agrícolas, minería, o para generación eléctrica.
Las normas que regulan la imposición de las tasas por el beneficio derivado de la concesión de aguas, Decreto 155 de 2.004, mediante el que se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1076 de 2015, no contienen, ni contemplan una disposición que permita determinar y liquidar la TUA por utilización del espejo de aguas de lagunas y ríos.
Al no existir una norma aplicable que permita liquidar la TUA en desarrollo de una concesión para el uso del espejo de agua del Embalse de Tominé, no es posible liquidar ni cobrar suma de dinero alguna, por lo que la base gravable es indeterminada. 6. Finalmente cabe señalar que las consideraciones, hechas la Resolución la Resolución No. 0359 de fecha 8 de febrero de 2.019, (sic) emitida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL CUNDIMARCA (sic) – CAR, sobre la base gravable tomando “como referencia la capacidad total del embalse, 7 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo que corresponde a la concesión de aguas otorgada a EMGESA, para su operación y que equivale a un caudal de 4.0 m3/s”, y violan claramente los principios de legalidad del tributo, y debido proceso tributario, los que fueron flagrantemente desconocidos.
Acudir a un criterio de analogía en materia de fijación del tributo es una clara violación del principio de legalidad. En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, queda demostrado que la COPORACIÓN (sic) AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, con el cobro de la Tasa por la Utilización de Agua, desconoció los principios constitucionales, dejó de lado la observancia de sus propios actos, y desconoció el hecho de que no hay base gravable, para la liquidación de una TUA ya que no hay captación alguna de agua, que de continuar con este ilegal cobro, pone en riesgo la existencia del (sic) El CLUB NÁUTICO EL PORTILLO.
II. DEL PERJUICIO QUE SE CAUSA AL CLUB EL PORTILLO. PRUEBA SUMARIA. La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL CUNDIMARCA (sic) – CAR, viene ejecutando los siguientes actos que causan un perjuicio al demandante CLUB EL PORTILLO y que tal vez al a-quo desconoce, por ser hechos posteriores a la presentación de la demanda: 1. El 11 de noviembre de 2020, mediante requerimiento enviado por correo electrónico el 24 de noviembre de 2020, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL CUNDIMARCA (sic) – CAR, resolvió hacer el siguiente requerimiento con amenaza de reporte en cumplimiento a la Carta Circular No 1 de 2011 de la Contaduría General de la Nación, señalando que se reportaría al citado Club al BOLETÍN DE DEUDORES MOROSOS DEL ESTADO, ya que “se deben reportar semestralmente las obligaciones que presentan vencimiento mayor a 180 días y un monto superior a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).
Con corte a 30 de octubre de 2020, usted presenta deudas con la Corporación por valor de $212.815.185 la cual se encuentra en el marco de esta disposición”. 2. La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL CUNDIMARCA – CAR (sic) ha continuado liquidando y cobrando TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUAS, tal y como se prueba con la Factura No. 201911783 Referencia de pago No. 1042019117683, a pesar de que el 25 de noviembre de 2019, el CLUB NÁUTICO EL PORTILLO, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la citada Resolución No. 0359 de fecha 8 de febrero de 2.019, expedida por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL CUNDIMARCA (sic) – CAR […].
Esta situación demuestra claramente, que el CLUB NÁUTICO EL PORTILLO, esta ad-portas de sufrir un perjuicio por la ejecución de los actos de cobro de TUA demandada […]». 9. La Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado del citado recurso, sin que la entidad demandada emitiera pronunciamiento al respecto. 8 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo 10.
La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 13 de julio de 20224, concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 11. Para efectos de resolver el presente recurso, la Sala estudiará primero los aspectos principales de: (i) las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; y (ii) de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) estudiar el caso concreto.
IV.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 12. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 13.
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento; (ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 14. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: (i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho;
(ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; (iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y (iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa5. 4 Expediente digital.
Aplicativo SAMAI. 5 Artículo 230 del CPACA 9 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo IV.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo 15. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo6, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 2317 y siguientes del CPACA. 16.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».8 17.
Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto 6 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;
(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 7 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 8 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo acusado es contrario a las normas superiores invocadas9.
En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202110, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]11 (negrillas fuera del texto original IV.3.
Del caso concreto 18. En el asunto sub examine, el Club Náutico El Portillo solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 0359 de 8 de febrero12 y 1594 de 5 de junio de 201913, tras considerar que esos actos administrativos transgreden lo dispuesto en los artículos 6º del Decreto 155 de 200414, 43 de la Ley 99 de 199315 y 2.2.9.6.1.12 del Decreto 1076 de 201516. 19.
Como fundamento de la petición, la sociedad demandante indicó que solo es posible determinar la base gravable de la tasa por uso del agua, cuando el usuario capta el agua del recurso hídrico. De manera que la CAR no podía cobrar esa tasa al Club Náutico El Portillo en atención a que la empresa utiliza el espejo de agua sin captar sus aguas. 20.
Mediante auto de 20 de agosto de 2021, la magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia denegó la anterior medida cautelar, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295- 00. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000- 2018-00285-01, CP.
Oswaldo Giraldo López. 11 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 12 “por medio de la cual se ordena el cobro al CLUB NÁUTICO EL PORTILLO, identificado (…) por concepto de TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUAS, para la vigencia 2017, y se toman otras determinaciones” 13 “por medio de la cual se Resuelve Recurso de Reposición contra la Resolución 0359 del 08 de febrero 2019 (…)” 14 “Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones”. 15 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. 16 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible” 11 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo por cuanto no advirtió la vulneración del ordenamiento superior, ni observó que la parte actora hubiere acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. 21.
Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial del Club Náutico El Portillo insistió en que la autoridad ambiental, mediante Resolución No. 1835 del 21 de agosto de 2014, le otorgó una concesión para el uso del espejo de agua del Embalse de Tominé, que no contempla su captación, razón por la que «no hay lugar al cobro de la Tasa por Utilización de Agua en tanto no existe base gravable». 22.
En el mismo sentido, sostuvo que el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el Decreto 155 de 2004 y el Decreto 1076 de 2015 no «contienen, ni contemplan una disposición que permita determinar y liquidar la TUA por utilización del espejo de aguas de lagunas y ríos», ya que la concesión para uso recreativo es diferente a «las concesiones de aguas que suponen la captación del recurso hídrico como son las concesiones para consumo humano, para usos industriales, agrícolas, minería, o para generación eléctrica». 23.
También afirmó que la autoridad ambiental -en la Resolución 0359- tomó como base gravable «la capacidad total del embalse, que corresponde a la concesión de aguas otorgada a EMGESA, para su operación y que equivale a un caudal de 4.0 m3/s», lo cual «viola claramente los principios de legalidad del tributo, y debido proceso tributario» en tanto acudió «a un criterio de analogía». 24.
Finalmente, resaltó que: «el CLUB NAUTICO EL PORTILLO, esta ad- portas de sufrir un perjuicio por la ejecución de los actos de cobro de TUA demandada». 25. En atención a las anteriores premisas, y para efectos de resolver el recurso de alzada, la Sala primero se pronunciará sobre (i) el sujeto pasivo de la tasa por uso de agua, y posteriormente (ii) determinará si el demandante cumplió con la carga argumentativa y probatoria necesaria para la procedencia de la medida cautelar deprecada.
IV.3.1. De la tasa por uso de agua 26. Esta Sección, en jurisprudencia pacífica, ha sostenido que: «la tasa es un pago que se hace por un servicio estatal que se recibe de manera individual y directa, de modo que hay una relación directa y biunívoca entre el pago y el servicio, que usualmente es de carácter administrativo, y cuyo monto responde al cálculo del costo en que se incurre para su prestación»17. 27.
Cabe anotar que, en lo que concierne a la tasa por uso del agua, el artículo 43 de la Ley 99 dispone lo siguiente: 17Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación: 08001-23-31-000-2001-02369-01 12 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo […] Artículo 43.
Tasas por utilización de aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1.974.
El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas. El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo.
PARÁGRAFO 1 o. Todo proyecto que requiera licencia ambiental y que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad, deberá destinar no menos del 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.
El beneficiario de la licencia ambiental deberá invertir estos recursos en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la respectiva cuenca hidrográfica, de acuerdo con la reglamentación vigente en la materia […]. (negrillas fuera del texto) 28. Del anterior precepto se deduce que la tasa por utilización de las aguas es un instrumento de naturaleza tributaria, destinado a la protección y renovación de los recursos hídricos, en virtud del cual el usuario que se beneficia del servicio de protección y renovación de dicho recurso natural, debe pagar una contraprestación pecuniaria a favor de la autoridad ambiental competente18. 29.
Valga mencionar que la Corte Constitucional, en sentencia C-495 de 199619, declaró la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, luego de advertir que ese precepto determinó los elementos de la obligación tributaria, a saber: el hecho generador, la base gravable, el sistema y método para la fijación de la tarifa, el sujeto activo y el sujeto pasivo; lo que se traduce en que el referido artículo 43 no transgredía el principio de legalidad del tributo. 30.
Respecto de cada uno de estos elementos, la Corte explicó lo siguiente: […] a) Definición de un hecho generador o imponible que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. En el caso de las tasas retributivas y compensatorias se contrae a la utilización directa o indirecta del suelo, la atmósfera y el agua con el propósito de arrojar basuras vertidas o aguas negras y cuya acción genere un efecto nocivo.
Para efectos del artículo 43 demandado, es la sola utilización del agua. b) Base gravable. 18 Vid. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1063 de 2003. 19 M.P. Fabio Morón Díaz. 13 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo Estima la Corporación que las normas sustantivas establecen una base gravable constituida, tanto en las tasas retributivas como en las compensatorias y en las provenientes por la utilización de aguas, por la "depreciación" ocurrida por la actividad respectiva de que se trata, incluyendo para su medición, los daños sociales y ambientales. c) Tarifa.
Para determinar la tarifa de las tasas ambientales estudiadas, estima la Corte, que el legislador estableció los criterios objetivos en el inciso 3º del artículo 42 de la Ley 99 de 1993, así: - A cada uno de los factores se le establece una variable cuantitativa. - Estos generan un coeficiente que pondera el peso que cada una tiene en el conjunto de todos los factores. - El coeficiente dependerá de la región, la disponibilidad de los recursos, su capacidad de asimilación, los agentes contaminantes involucrados, las condiciones socioeconómicas de la población afectada y el costo de oportunidad; de la lectura que desarrolle la autoridad ambiental en cada caso concreto se determinará el monto a pagar por parte de los sujetos pasivos.
La consagración de un método y un sistema no significa necesariamente la expresión aritmética o numérica mediante fórmulas exactas, sino que mediante la ley, ordenanzas y acuerdos se recojan también hipótesis normativas mediante las cuales se puedan definir los costos y beneficios que fijen la tarifa como recuperación de los costos que les presenten o participación en los beneficios que les proporcionen las autoridades administrativas competentes en materia de ingresos públicos, de forma que las autoridades administrativas pueden ejercer excepcionalmente un poder tributario derivado de las tasas o contribuciones, en forma precaria y limitada.
Como se aprecia, el legislador no desconoció la determinación del sistema y método para calcular el costo del servicio, señalando la forma como la autoridad administrativa debe definir la tarifa de las tasas. Tal determinación legal del sistema y el método para definir el costo de un servicio, sólo puede juzgarse en cada caso concreto y tomando en consideración las modalidades peculiares del mismo.
Finalmente, es de mérito agregar que las frases “fijadas por el Gobierno Nacional” y “El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas”, contenidas en el artículo 43 acusado, en una interpretación conforme a la Constitución deben ser entendidas en el sentido que el Gobierno Nacional determina, fija o calcula la tarifa de las tasas, a partir de los métodos y sistemas que determine la ley. d) Sujeto activo.
El sujeto activo está radicado en las Corporaciones Autónomas Regionales, según el numeral 4º del artículo 46 de la Ley 99 de 1993, encargadas de prestar el servicio y como tal, se les debe pagar por el mismo. e) Sujeto pasivo. El sujeto pasivo es cualquier persona natural o jurídica, que si bien no se encuentra totalmente determinado es determinable, en función de 14 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo ocurrencia del hecho gravable, y por tanto se establece con plenitud su identidad, situación constitucionalmente razonable en la configuración legal de los elementos esenciales de la obligación tributaria20.
Estima la Corte que si la norma jurídica producida por el legislador consagra la forma de determinación del sujeto pasivo de la obligación tributaria, ella no puede ser declarada inexequible por eventual indeterminación del sujeto pasivo […]. (negrillas fuera del texto) 31. En dicho precedente, la Corte Constitucional sostuvo que el artículo 43 no desconocía los principios de equidad y progresividad del sistema tributario, dado que: «las tasas por utilización de aguas se fundamentan en el uso de las mismas con fines lucrativos, en el sentido que (…) el gravamen señalado en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se refiere a los proyectos que involucren en su ejecución la utilización del agua para fines tales como el consumo humano, la recreación, el riego, etc». 32.
Así las cosas, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 señaló, de modo claro e inequívoco, que el sujeto pasivo de la tasa por uso de aguas es toda persona natural o jurídica que utilice el agua; lo que indica que es un sujeto determinable en función del hecho generador, aun en el evento en que el usuario utilice las aguas para fines recreativos. 33.
En armonía con lo anterior, el Gobierno nacional, a través del Decreto 155 de 200421, reglamentó quiénes son los sujetos pasivos de este tributo, y también determinó la forma cómo se calcularía la base gravable, así: […]
ARTÍCULO 2. 2.9.6.1.6. Base Gravable. La tasa por utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas.
PARÁGRAFO. El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada. En caso de que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo establecido en la concesión de aguas.
Para el caso de los usuarios que no cuenten con concesión de uso de las aguas, se cobrará la tasa por el volumen de agua presumiblemente captado a partir de la mejor información disponible por parte de la autoridad ambiental competente, como la contenida en los instrumentos de planificación y administración del recurso hídrico correspondiente, en el censo de usuarios del recurso hídrico, o a partir de módulos de consumo adoptados o utilizados por la autoridad ambiental competente para los diferentes tipos de usos. […] (negrillas fuera del texto) 34.
Como puede apreciarse, y según lo reglado por el Decreto 1076 de 2015, la persona que, en virtud de una concesión de aguas, utilice el recurso hídrico, debe 20 Corte Constitucional. Sentencia No. C-537/95. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara. 21 "Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones". 15 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo pagar una tarifa por concepto tasa de uso.
Esa tarifa, en palabras de la Corte Constitucional, «consiste en la magnitud o cuantía que se aplica a la base gravable y en virtud de la cual se determina el monto del tributo», mientras que «la base gravable es la cuantía del hecho generador»22. 35. Ahora bien, el citado reglamento igualmente explicó que la base gravable «se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas».
Además, señaló que ese volumen dependería de los resultados del sistema de medición, salvo en el evento en que el usuario no contara con un sistema, pues en dicho caso el cobro de la tasa se haría «con base en lo establecido en la concesión de aguas». 36. En línea con lo anterior, el artículo 2.2.9.6.1.12 del Decreto 107623 señaló la fórmula que permitiría calcular el monto que deberían pagar los usuarios sin sistema de medición, a saber: […]
ARTÍCULO 2. 2.9.6.1.12. CÁLCULO DEL MONTO A PAGAR. El valor a pagar por cada usuario estará compuesto por el producto de la tarifa de la Tasa por Utilización de Aguas (TUA), expresada en pesos por metro cúbico ($/m3), y el volumen captado (V), expresado en metros cúbicos (m3), corregido por el Factor de Costo de Oportunidad, de acuerdo con la siguiente fórmula: (…)
PARÁGRAFO. En los casos en que el sujeto pasivo no presente los reportes sobre los volúmenes de agua captada, el cobro se realizará por el caudal concesionado y la autoridad ambiental para efectos de aplicar la fórmula contenida en el presente artículo en lo referente al volumen de agua, deberá aplicar la siguiente expresión: Donde: V: Volumen de agua base para el cobro.
Corresponde al volumen concesionado en el período de cobro y expresado en metros cúbicos. Q: Caudal concesionado expresado en litros por segundo (l/seg). T: Número de días del período de cobro. 86.4: Factor de conversión del/seg a m3/día […] 37. Lo anteriormente expuesto significa que el valor que debe cancelar el concesionario que no presente los reportes sobre los volúmenes de agua captada, se determinará a partir de lo reglado en la respectiva concesión, pero teniendo en cuenta el volumen del caudal concesionado y siguiendo la formula dispuesta en el artículo 2.2.9.6.1.12 del Decreto 1076. 22 Sentencia C-1063/03 23 Norma que compiló el artículo 12 del Decreto 155 de 2004. 16 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo IV.3.2.
La carga argumentativa y probatoria necesaria para la procedencia de la medida cautelar deprecada 56. Como ya se mencionó, en el asunto sub examine, la parte actora sostuvo que «no hay lugar al cobro de la Tasa por Utilización de Agua» porque la CAR le otorgó una concesión de aguas para usar el espejo de agua del Embalse Tominé, pero no para captar dicho recurso, razón por la que «no existe base gravable». 38.
En el mismo sentido, el demandante afirmó que el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el Decreto 155 de 2004 y el Decreto 1076 de 2015 «no contienen, ni contemplan una disposición que permita determinar y liquidar la TUA por utilización del espejo de aguas de lagunas y ríos», ya que la concesión para uso recreativo es diferente a «las concesiones de aguas que suponen la captación del recurso hídrico como son las concesiones para consumo humano, para usos industriales, agrícolas, minería, o para generación eléctrica». 39.
También aseveró que la autoridad ambiental en la Resolución 0359 tomó como base gravable «la capacidad total del embalse, que corresponde a la concesión de aguas otorgada a EMGESA, para su operación y que equivale a un caudal de 4.0 m3/s», lo cual «viola claramente los principios de legalidad del tributo, y debido proceso tributario» en tanto acudió «a un criterio de analogía». 40.
En este contexto, y luego de analizar el material probatorio obrante en esta etapa preliminar del proceso, la Sala observa que, a diferencia de lo aducido por el actor, la Resolución No. 1835 de 21 de agosto de 2014 acredita que el Club Náutico El Portillo cumplía con los criterios para ser catalogado como sujeto pasivo de ese tributo. 41.
Según lo dispuesto en los artículos 1° y 5° de la Resolución No. 1835, la aludida sociedad tenía la obligación de pagar la tasa correspondiente al hecho de utilizar el espejo de agua del Embalse Tominé para el desarrollo de una actividad económica, siguiendo las reglas previstas en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y en el Decreto 155 del 22 de enero de 2004 o en las normas que regulen la materia, tal y como puede observarse a continuación: «[…]
ARTÍCULO 1: Otorgar a favor del CLUB NAUTICO EL PORTILLO con Nit […] concesión de aguas para el uso del espejo del Embalse del Tominé para los usos recreativo y deportivo, para beneficio de su sede principal ubicada en el predio denominado Lote El Cofre y Bellavista, identificado con matrícula inmobiliaria […], ubicado en la vereda Chaleche del municipio de Sesquilé, Cundinamarca.
PARÁGRAFO 1: Solo se permitirá el uso del espejo de agua para recreación y deporte con naves, embarcaciones y equipos que no posean motor de combustión.
PARAGRAFO 2: Se exceptúan las que sean utilizadas para atender cualquier riesgo, accidente y las de grupos de rescate y demás autoridades competentes para atender cualquier emergencia. 17 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo ARTÍCULO 2: La presente concesión tiene un término de vigencia de cinco (5) años, término que empezará a contarse a partir de la ejecutoria de este acto administrativo.
Su prórroga se efectuará siempre y cuando la solicitud se realice dentro del primer trimestre del último año de su vigencia, sea viable técnica y ambientalmente; y no existan razones de interés social o conveniencia pública que impidan su otorgamiento. […]
ARTÍCULO 5: El CLUB NAUTICO EL PORTILLO, con Nit. […], beneficiaria de la presente concesión de aguas, queda sometida a las siguientes OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES: OBLIGACIONES: 1. Pagar la suma correspondiente a la tasa de utilización de agua cuyo valor se liquidará y cobrará de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, reglamentada por el Decreto 155 del 22 de enero de 2004 y por la (sic) demás normas que lo desarrollen, modifiquen, adicionen o aclaren. […]
ARTICULO 8: Serán Causales de CADUCIDAD de la concesión las siguientes, las cuales están consagradas en el artículo 62 del Decreto Ley 2811 de 1974: […] c) El incumplimiento del concesionario a las condiciones impuestas o pactadas […] (subrayado fuera de texto) 42. La parte motiva de la Resolución No. 1835 de 21 de agosto de 2014 también explica que el sistema hídrico del Embalse Tominé se nutre de las aguas provenientes de la concesión de las aguas superficiales del Rio Bogotá otorgada a EMGESA S.AE.S.P., mediante Resolución No.1014 del 30 de julio de 1998, según lo consignado en el siguiente aparte: […] Que el sistema hídrico del Embalse Tominé está constituido por los ríos Siecha, Chipatá, Aves y Bogotá-Cuenca Alta, que recorren los municipios de Guasca, Guatavita y esquilé y la Corporación otorgó concesión de las aguas superficiales del Rio Bogotá a la Empresa de Energía de Bogotá mediante Resolución No. D603 del 29 de abril de 1997 para la regulación del Embalse de Tomine y posteriormente a EMGESA S.AE.S.P., mediante Resolución No.1014 del 30 de julio de 1998.
(…) Que con Informe Técnico No. 888 de 28 de octubre de 2013, la Oficina Provincial Almedidas y Municipio de Guatavita de la CAR, ejerciendo control y seguimiento de la concesión de aguas otorgada a la Empresa de Generación de Energía Eléctrica EMGESA SA ESP, evidenció que los clubes náuticos Club Marina de Guatavita, Asociación Colombiana de Piscicultura y Pesca (Pispesca).
Club Nautico El Portillo, Club Nautico Hansa, Club Naval El Refugio, Club Nautico de la Energía, Club Cicolac, Club Odontologico, Club Nautico el Muña, no contaban con concesiones de agua para el uso recreativo en el espejo de agua del Embalse Tominé. (…) Que mediante documentación radicada bajo el número N».02141100795 del 29 de abril de 2014, el CLUB NAUTICO EL PORTILLO, con.
Nit No. 860.032.742-4, (…) solicitó a la Corporación concesión de Aguas Superficiales del espejo de agua del Embalse del Tomine para uso recreativo y deportivo. […] 18 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo 43. En este contexto, es claro que el demandante no cumplió con la carga mínima probatoria y argumentativa que le era exigible a efectos de desvirtuar la presunción de legalidad que cobijaba a los actos acusados, pues en el plenario todavía no reposa ningún concepto técnico o cualquier otro tipo de prueba que demuestre que la CAR fijó una obligación tributaria con base en un volumen de aguas superior al que materialmente utilizó esa sociedad. 44.
Precisamente, la Sala, en el anterior acápite, puso de relieve que la base gravable de la tasa cuestionada se cobra «por el volumen de agua efectivamente captado, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas»; volumen que se fija «con base en lo establecido en la concesión de aguas» cuando el usuario no cuenta con un sistema de medición. 45.
En este orden de ideas, el mismo reglamento reconoce que el «cálculo del monto a pagar», se realizará por el caudal concesionado cuando el usuario no presenta los reportes sobre los volúmenes de agua que efectivamente utilizó. 46. Lo anterior se traduce en que si la parte actora pretendía desvirtuar la presunción de legalidad que cobijaba a los actos administrativos demandados, debió aportar el respectivo concepto técnico o demostrar que el espejo de aguas del Embalse Tominé requerido para el desarrollo de la referida actividad recreativa exige un caudal menor a los 4.0 m3/s. 47.
De manera que, mientras esta autoridad judicial no estudie de forma sistémica la respectiva metodología, ni valore las pruebas relacionadas con las aguas efectivamente utilizadas, no será posible definir si la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca transgredió o no el artículo 43 de la Ley 99 de 199, o los artículos 6º y 12 del Decreto 155 de 2004, compilados en los artículos 2.2.9.6.1.6 y 2.2.9.6.1.12 del Decreto 1076 de 201524. 48.
Debe resaltarse que el derecho de acceso a la administración de justicia conlleva la existencia de ciertas obligaciones de índole procesal en cabeza de las partes, por ello la Corte Constitucional ha explicado que: «las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello»25.
Sin embargo, el desconocimiento de estas responsabilidades genera consecuencias desfavorables, «como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso»26. 49. Dichas cargas procesales tienen el propósito de «asegurar la celeridad y eficacia del trámite procesal, proteger a las mismas partes e intervinientes o bien 24 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible” 25 Corte Constitucional, Sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras. 26 Ibidem. 19 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo para prevenir situaciones que impliquen daño o perjuicio injustificado a todos o algunos de ellos»27. 50.
Concretamente, en materia de medidas cautelares, la carga de la prueba y la carga argumentativa que delimita el juicio inicial de legalidad son dos elementos característicos de la jurisdicción contenciosa, en virtud de los cuales el juez encargado de resolver la controversia únicamente puede adoptar las cautelas que tengan como propósito «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA. 51.
Por ende, quien solicite la suspensión de un acto administrativo «debe cumplir con el deber de diligencia en lo que pretende probar»28, a efectos de desvirtuar prima facie la presunción de legalidad propia del acto que demanda. 52. El mismo legislador en el artículo 233 del CPACA determinó que el juez, al momento de resolver la medida cautelar, no está facultado para decretar pruebas adicionales a las allegadas por las partes pues de lo contrario desconocería el principio de celeridad, así como las etapas procesales que garantizan el derecho a la contradicción de los sujetos en contienda.
Este funcionario tampoco puede realizar un análisis jurídico que sobrepase la solicitud expresa del demandante pues ello también constituiría una violación del derecho al debido proceso de los demás sujetos procesales. 53. En este contexto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha sostenido, en las providencias de 4 de marzo29 y de 9 de julio de 202030, que no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una solicitud cautelar en la que existe una duda probatoria y jurídica sobre los presupuestos del juicio de legalidad, acogiendo la tesis de la Sección Quinta de esta Corporación consignada en los autos de 18 de septiembre de 201231, 17 de marzo de 201632 y 27 de junio de 201833. 54.
Adicionalmente, la Sala observa que la interpretación normativa del demandante sobre el término “captación”, y la interpretación que acogió la CVC sobre el mismo concepto, aunque son opuestas, cuentan con una justificación legal y se aprecian razonables. 27 Corte Constitucional, Sentencia C-1104 de 2002. Ver también C-1512 de 2000, C-662 de 2004 y C-279 de 2013, entre otras. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2013. 29 Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y Laboratorios Biopas S.A. 30 Expediente: 11001032400020180028900, Actor: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez. 31 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro. 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33- 000-2015-01577-01, CP: Lucy Jeannette Bermúdez 33Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03- 28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro. 20 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo 55.
La tesis del demandante parte de una interpretación gramatical que materialmente cuestiona la metodología diseñada por el Gobierno nacional para calcular esa tasa respecto de los usuarios que no pueden medir el volumen de las aguas utilizado «efectivamente» en la praxis. 56. Por su parte, la CAR, a partir de un método de interpretación sistémico y teleológico, y con fundamento en lo dispuesto en la Sentencia C-495 de 1996, considera que el significado normativo del concepto de captación es un sinónimo de la palabra uso34 y, por eso, puede fijar la base gravable teniendo en cuenta la regla excepcional dispuesta en la metodología para los usuarios que no cuentan con un sistema de medición. 57.
En ese orden de ideas, ante las dos interpretaciones opuestas sobre el alcance de las normas superiores supuestamente transgredidas, y dadas las insuficientes pruebas que obran en el expediente sobre el particular, no es posible afirmar que la solicitud cautelar cumpla con el elemento de apariencia de buen derecho, debiéndose resaltar que la definición de la hermenéutica ajustada a derecho de la norma acusada, corresponderá a la sentencia que ponga fin a esta controversia. 58.
Finalmente, cabe recordar a la parte actora que la decisión contenida en esta providencia, en los términos del inciso 2º del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que la resolución parte de un conocimiento sumario del litigio, y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas iniciales, no sujeta la decisión final, pues para ello es necesario agotar todo el debate procesal.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 20 de agosto de 2021, por medio del cual la doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, Magistrada de la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de los actos acusados.
SEGUNDO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. 34 El párrafo del artículo 43 de la Ley 99 dispone que el sistema y método establecido para la definición de las tasas retributivas y compensatorias, se aplicará al procedimiento de fijación de la tasa de utilización de aguas, la Sala recuerda que la metodología de las tasas retributivas define el punto de captación como «el sitio o lugar donde el usuario toma el recurso hídrico para cualquier uso».
Artículo 3 Decreto 2267 de 2012. 21 Expediente No. 25-000-23-37-000-2020-00097-01 Actor: Club Náutico El Portillo Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (10 y 22)