REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Demandante: FINANCIERA DE DESARROLLO NACIONAL SA Demandada: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – RAMA JUDICIAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – ERROR JUDICIAL Síntesis del caso: la sociedad demandante formula el medio de control jurisdiccional de reparación directa por considerar que la Superintendencia de Sociedades incurrió en un error judicial en los autos proferidos el 11 de mayo, 15 de julio, 29 de agosto y 9 de noviembre de 2016 en el proceso de liquidación judicial de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia; a su vez, acusa error judicial en las providencias de 19 de enero de 2017 y 16 de febrero de 2017 dictadas por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el trámite de acción de tutela identificado con el número de radicación 11001310300020170001101.
La Sala modifica la sentencia de primera instancia para declarar probada de oficio la caducidad respecto de unas decisiones y negar las demás pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 320 a 358 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 16 de abril de 2021 por la Subsección B Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 300 a 318 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO.- DECLARAR de oficio la caducidad del medio de control respecto de las pretensiones de la demanda de los autos proferidos el 11 de mayo y 15 de julio de 2016 por la Superintendencia de Sociedades, por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO. - DECLARAR probadas las excepciones de “ausencia de causa petendi” e “inexistencia de responsabilidad” formuladas por las demandadas Nación – Rama Judicial y Superintendencia de Sociedades, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- DECLARAR no probada la excepción de “inexistencia del daño” formulada por la demandada Superintendencia de Sociedades”, por los motivos antes expuestos.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 2 CUARTO.- NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. QUINTO.- CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante.
Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $436.380.000,oo a favor de la parte demandada proporcionalmente. (…) SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia procede recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 y 247 del CPACA. (…)”. (fls. 317 vlto. y 318 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 12 de febrero de 2019 (fl. 65 vuelto cdno. ppal.), la Sociedad Financiera de Desarrollo Nacional SA por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA presentó demanda en contra de la Nación - Rama Judicial y Superintendencia de Sociedades (fls. 1 a 65 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES incurrió en una falla del servicio, derivada del error judicial cometido en la expedición de los autos proferidos el 11 de mayo de 2016, 15 de julio de 2016, 29 de agosto de 2016 y 9 de noviembre de 2016, proferidos dentro del proceso de liquidación judicial de THX ENERGY SUCURSAL COLOMBIA, radicación 51953.
SEGUNDA: Que se declare que el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Civil, incurrió en una falla del servicio, derivada del error judicial cometido en la expedición del fallo proferido el 19 de enero de 2017, proferido dentro de la acción de tutela número 11001310300020170001100. TERCERA: Que se declare que la Corte Suprema de Justicia - Sala Civil, incurrió en una falla del servicio, derivada del error judicial cometido en la expedición del fallo de segunda instancia del 16 de febrero de 2017, proferido dentro de la acción de tutela número 11001310300020170001101.
CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, LA NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, son patrimonialmente responsable por Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 3 los daños y perjuicios provocados a la demandante en virtud de las decisiones judiciales señaladas en las pretensiones primera, segunda y tercera.
QUINTA: Que como consecuencia se condene a SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, LA NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a pagar a favor de la FINANCIERA DE DESARROLLO NACIONAL S.A., por concepto de capital la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($14.546.000.000.00), correspondiente a los dineros que se ordenó poner a disposición del proceso de liquidación judicial que cursa bajo el radicado 51953.
SEXTA: Que se condene a SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, LA NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a pagar a favor de la FINANCIERA DE DESARROLLO NACIONAL S.A. la indexación de la suma de dinero señalada en la anterior pretensión, hasta la fecha en que se verifique el pago total de dicho capital.
SÉPTIMA: Que se condene a las demandadas al pago de las costas del proceso.” (fls. 45 a 46 cdno. ppal. – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Con ocasión del convenio interadministrativo ANH - FEH 01 de 2007 celebrado entre la Sociedad Financiera de Desarrollo Nacional SA (FDN) y la Agencia Nacional de Hidrocarburos1, la sociedad aquí demandante suscribió el contrato número 69 de 20 de diciembre de 2013 con la sociedad THX Energy Sucursal Colombia en cuyo objeto se pactó “el muestreo del subsuelo, mediante la perforación del pozo estratigráfico profundo ANH -PLATO -1- X-P en la cuenca Valle inferior del Magdalena, municipio de Nueva Granada, Departamento del Magdalena con recuperación de muestras y toma de registros” (fl. 2 cdno. ppal.). 2) Por razón de la cláusula séptima del citado contrato número 69 de 2013, el último pago correspondiente al 10% del valor total pactado, equivalente a catorce mil novecientos seis millones seiscientos cincuenta y nueve mil doscientos catorce 1 Convenio suscrito con el propósito de “aunar esfuerzos técnicos, financieros, administrativos y legales entre el FDN y ANH, por medio de los cuales la FEN adelantará la gerencia integral para la ejecución de los proyectos, con el fin de cooperar en el cumplimiento de los fines señalados para las dos entidades” (fl. 2 cdno. ppal.).
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 4 pesos ($ 14.906.659.214) sería asumido por la FDN una vez se cumplieran las condiciones establecidos en el contrato2, sin embargo, durante su ejecución no se otorgó concepto favorable para su pago porque la sociedad THX Energy Sucursal Colombia nunca satisfizo las condiciones previstas en la cláusula séptima y durante la etapa de liquidación tampoco se reconoció este último pago. 3) En el literal ñ) del acta de liquidación del contrato firmada el 19 de agosto de 2015 se plasmó la siguiente constancia: “ñ) El saldo correspondiente al pago final del 10% del valor del contrato equivalente a $14.906.659.214, es conforme a la cláusula séptima del contrato, un pago que se causa únicamente una vez se haya dado cumplimiento a la totalidad de las obligaciones estipuladas en dicha cláusula, modificada por el otro sí No. 1” (fl. 32. cdno. ppal. - negrillas y subrayado del texto original). 4) La Superintendencia de Sociedades dispuso la apertura de un proceso de liquidación judicial de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia, identificado con el número de radicación 51.953, en el cual fue reconocido un crédito en favor de la Sociedad Financiera de Desarrollo Nacional SA por la suma de catorce mil quinientos cuarenta y seis millones seiscientos treinta y cinco mil setenta y dos pesos ($14.546.635.072), correspondiente a diferentes conceptos adeudados por la sociedad contratista con motivo de la ejecución del contrato número 69 de 2013, recursos públicos que fueron entregados a la contratista en calidad de anticipo que debían ser restituidos a la contratante debido al incumplimiento del objeto contractual, los cuales no guardan relación con el último pago correspondiente al 10% del saldo del valor del contrato3. 2 Para la demandante las condiciones pactadas para obtener el último pago son las siguientes: (i) la entrega de los “registros que demuestren que los predios fueron entregados a satisfacción a 16 respectivos dueños (actas, fotografías, cumplimiento de fichas del PMA, etc.)”, (ii) “registros que demuestren que se encuentra a paz y salvo con los proveedores y con las entidades municipales, si aplica” (fl. 30 cdno. ppal.), (iii) “informe final del proyecto aprobado por el interventor del contrato y la supervisión técnica designada por la ANH.
El formato deberá cumplir con la norma técnica colombiana NTC y el orden de su contenido será definido entre la ANH, el interventor y el contratista”, (iv) “de las formas del Ministerio de Minas y Energía debidamente diligenciadas y radicadas” y, (v) “presentación de resultados ante la ANH” (fl. 30 cdno.ppal.). 3 La demanda relaciona los siguientes conceptos integrantes del crédito reconocido: “a) 930 pies de corazones no entregados $10.587.194.268.34 b) Registro de pozo eléctricos no tomados $ 2.262.646.978.67 c) Saldo pendiente por legalizar del anticipo – Sahara $ 369.781.665.00 d) Saldo pendiente por legalizar del anticipo – catering (factura 61) $ 1.327.012.160.00 TOTAL $14.546.635.072.01” (fls. 33 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas del texto original).
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 5 5) El 16 de octubre de 2015, en el trámite de liquidación judicial el liquidador de THX Energy Sucursal Colombia solicitó que la FDN pusiera a disposición de la Superintendencia de Sociedades “los dineros retenidos sin justificación”, equivalentes a “más de $14.500 millones de pesos” (fl. 33 cdno. ppal.). 6) A través de auto del 10 de diciembre de 2015, la Superintendencia de Sociedades rechazó la petición elevada por el liquidador de THX Energy Sucursal Colombia por considerar que la “suma de $14.546.000.000” (fl. 36 cdno. ppal.) se encuentra vinculada “a la decisión que habrá de tomarse respecto de la interpretación de las cláusulas que integran el contrato en comento sobre las que gravita el asunto materia de discusión” (fl. 36 cdno. ppal.), aspecto que excede la órbita de competencia del juez de la insolvencia. 7) A raíz del recurso de reposición propuesto por la sociedad THX Energy Sucursal Colombia en contra del auto de 10 de diciembre de 2015, la Superintendencia de Sociedades por auto del 11 de mayo de 2016 revocó el auto recurrido y, en su lugar, ordenó a la sociedad Financiera de Desarrollo Nacional “poner a disposición de esta liquidación las sumas retenidas en ejecución del contrato 69 de 2013 FDN-THX-Pozo ANH PLATO 1-XP la cual asciende a la suma de $14.546.000.000 para lo cual se otorgará un término de ocho (8) días siguientes a la notificación del presente auto” (fl. 37 cdno. ppal.). 8) Del valor equivalente a “$14.659.575.834 que fueron reclamados como ‘dineros retenidos’ por el liquidador en memorial del 16 de octubre de 2015, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la FDN poner a disposición $14.546.000.000.oo, correspondientes al saldo del contrato, aun cuando este concepto nunca se causó a favor de THX” (fls. 37 y 38 cdno. ppal.). 9) La sociedad FDN instauró recurso de reposición en contra de la decisión del 11 de mayo de 2016 el cual fue rechazado en auto de 15 de julio de 2016 por improcedente, porque la decisión atacada resolvía un recurso de reposición. 10) Por auto de 29 de agosto de 2016, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la sociedad Financiera de Desarrollo Nacional SA cumplir lo dispuesto en Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 6 el auto número 400-07243 de 11 de mayo de 2016 dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia y advertir que el incumplimiento de esta orden daba lugar a la imposición de multas sucesivas al tenor de lo previsto en el artículo 5.5. de la Ley 1116 de 2016, “así como a la remisión de copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación” (fl. 38 cdno. ppal.). 11) La decisión adoptada por auto de 29 de agosto de 2016 fue recurrida por la FDN y mediante auto de 9 de noviembre de 2016, notificado por estado de 10 de noviembre de 2016, la Superintendencia de Sociedades dispuso el rechazo. 12) El 28 de diciembre de 2016, la FDN constituyó un depósito judicial a órdenes del proceso de liquidación judicial de THX Energy Sucursal Colombia por la suma equivalente a “$14.546.000.000.oo” (fl. 42 cdno. ppal.) y, en la misma fecha, allegó el comprobante a la Superintendencia de Sociedades con la siguiente constancia: “2.
La orden impartida por la Superintendencia de Sociedades dispone sobre aportes del Convenio Interadministrativo ANH-FEN 01/2007, celebrado entre la entonces Financiera Energética Nacional y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en el marco del cual se suscribió el contrato No. 069 - 2013 con THX Energy Sucursal Colombia. Por lo anterior considero necesario precisar: (i) que se trata de recursos que hacen parte del pago del valor del contrato suscrito entre la FDN y THX Energy, el cual, como consta a esa entidad no fueron pagados por la FDN, en razón a que no surgió la obligación de pago como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de THX Energy, (ii) la procedencia del pago de la suma de dinero ordenada por su despacho es un asunto que debería discutirse desde el punto de vista contractual ante el juez del contrato, oportunidad que no hemos tenido, y (iii) se trata de recursos públicos sobre los cuales existen los principios de vigilancia y control fiscal.” (fl. 42 cdno. ppal. – mayúsculas del texto original-). 13) La FDN promovió una acción de tutela con el propósito de que fuera revocada la orden impartida por la Superintendencia de Sociedades, trámite al cual le fue asignado el número de radicación 11001310300020170001101 y mediante sentencia del 19 de enero de 2017 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo constitucional.
La referida decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de febrero de 2017. Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 7 14) La Superintendencia de Sociedades incurrió en error judicial en los autos proferidos el 11 de mayo de 2016, el 15 de julio de 2016, el 29 de agosto de 2016 y el 9 de noviembre de 2016 en el curso del proceso de liquidación judicial de THX Energy Sucursal Colombia identificado con número de radicación 51.953, porque en estas providencias la entidad demandada “estableció de manera errada que existía un activo que había sido retenido por la FDN con el propósito de aplicar una compensación y como consecuencia ordenó su pago a órdenes del proceso de liquidación” (fl. 47 cdno. ppal.), “aun cuando [la demandante] explicó en varios recursos y escritos que los dineros no correspondían a un activo de THX porque su causación estaba condicionada al cumplimiento de unas obligaciones establecidas en el contrato 069 de 2013, las cuales siguen sin perfeccionarse” (fl. 47 cdno. ppal.). 15) Asimismo, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en error judicial en la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 en el trámite de tutela "por desconocimiento de los presupuestos que las partes (THX y FDN) intervinientes en el contrato 069 de 2013 habían pactado para el pago de los $14.546´000.000.oo, es decir, el fallador no tuvo en cuenta que la obligación de pagar la citada suma de dinero no había surgido porque las condiciones que las partes habían previsto para el surgimiento de la obligación nunca se perfeccionaron, en virtud de ello, el citado monto no correspondía a un activo de la sociedad THX” (fl. 48 cdno. ppal.). 16) Por su parte, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia incurrió en error judicial en la sentencia emitida el 16 de febrero de 2017, por el hecho de omitir el análisis de las condiciones pactadas para el surgimiento de la obligación de pagar los $14.546´000.000.oo y considerar, erradamente, que el citado monto constituía un activo de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia, avalando todas las consideraciones expuestas por la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso de liquidación. 17) Los errores judiciales endilgados trajeron consigo un detrimento patrimonial para la entidad demandante por el valor equivalente a catorce mil quinientos cuarenta y seis millones de pesos ($14.546´000.000.oo).
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 8 3. Contestación de la demanda 1) A través de escrito presentado el 12 de julio de 2019 (fls. 100 a 116 cdno. ppal.) la Nación - Rama Judicial esgrimió los siguientes argumentos de defensa: a) Corresponde a la parte demandante acreditar el error jurisdiccional en el que se dice se incurrió en las providencias dictadas en el marco del proceso de acción de tutela promovido por la Financiera de Desarrollo Nacional SA en contra de la Superintendencia de Sociedades; no obstante, en el presente caso esto no se demuestra y, por el contrario, se advierte que las decisiones se encuentran debidamente soportadas con argumentos de orden constitucional, legal y jurisprudencial “conforme al escenario fáctico y probatorio sometido a escrutinio” (fl. 109 cdno. ppal.). b) Debe prosperar la excepción denominada “ausencia de causa petendi” por cuanto el daño que se dice irrogado a la entidad demandante no reviste la característica de antijurídico. c) Más allá de la discrepancia que la sociedad demandante pueda tener con los fundamentos y conclusiones de las providencias acusadas de error, no hay elementos de juicio que permitan colegir la configuración de su responsabilidad patrimonial extracontractual. 2) La Superintendencia de Sociedades presentó escrito de contestación el 15 de julio de 2019 en el cual se opuso a las pretensiones con sustento en los argumentos que se resumen a continuación: a) Las decisiones proferidas por el juez de la insolvencia fueron producto de “un examen juicioso y consecuente de las normas y los hechos del caso concreto” (fl. 117 vuelto cdno. ppal.) que, si bien no fue compartido por la parte demandante, no por ello puede considerarse que adolecen de error jurisdiccional.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 9 b) Expidió las decisiones acusadas de error judicial de conformidad con las funciones de “orden jurisdiccional” (fl. 120 cdno. ppal.) conferidas por la Ley 1116 de 2006. c) Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de Estado no se acreditan. 4.
La sentencia impugnada En sentencia del 16 de abril de 2021, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca i) declaró de oficio la caducidad del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda respecto de las pretensiones de error judicial dirigidas en contra de los autos proferidos el 11 de mayo y 15 de julio de 2016 por la Superintendencia de Sociedades; ii) declaró probadas las excepciones de “ausencia de causa petendi” e “inexistencia de responsabilidad” invocadas por la Rama Judicial y la Superintendencia de Sociedades y, iii) negó las pretensiones de la demanda (fls. 300 a 358 cdno. apelación), por las siguientes razones: 1) Operó la caducidad del medio de control en relación con los autos del 11 de mayo y 15 de julio de 2016 dictados por la Superintendencia de Sociedades, pues, estos quedaron ejecutoriados el 16 de julio de 2016, mientras que la demanda fue interpuesta el 12 de febrero de 2019. 2) No existe error judicial en el auto del 29 de agosto de 2016 emitido por la Superintendencia de Sociedades, pues, i) se expidió en ejercicio de la facultad que le asiste a la superintendencia para imponer sanciones a los sujetos que incumplan sus órdenes de conformidad con el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006 y, ii) la entidad en uso de dicha facultad le ordenó a la sociedad demandante dar cumplimiento a la decisión adoptada en auto número 400-007243 de 11 de mayo de 2016. 3) Tampoco existe error judicial en la providencia de 29 de agosto de 2016 dictada por la superintendencia, porque “no se evidencia una equívoca percepción en los Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 10 sujetos, la naturaleza, objeto o motivos de la decisión” (fl. 315 vlto. cdno. apelación) y, a su vez, se ajustó a las previsiones del artículo 318 del Código General del Proceso. 4) Las providencias que resolvieron en primera y segunda instancia la acción de tutela instaurada por la Financiera de Desarrollo Nacional SA no incurrieron en error judicial porque se basaron en la “reiteración jurisprudencial sobre el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela” (fl. 316 cdno. apelación) contra providencias judiciales. 5.
El recurso de apelación El 14 de mayo de 2021, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 320 a 358 cdno. apelación) con el siguiente razonamiento: 1) Los autos proferidos el 11 de mayo de 2016 y 15 de julio de 2016 conforman una unidad jurídica con las providencias dictadas el 16 de agosto y 9 de noviembre de 2016, “decisiones judiciales relativas a ordenar el pago de $14.546.000.000.oo, por concepto del 10% de las sumas de dinero que no habían sido pagadas por la FDN por cuanto no se causaron” (fl. 321 cdno. apelación). 2) El auto de 11 de mayo de 2016 corresponde a una decisión que resolvió un recurso de reposición interpuesto por la sociedad THX Energy Sucursal Colombia contra el auto que negó poner una suma de dinero a disposición del proceso concursal.
En principio, la orden adoptada en el auto de 11 de mayo de 2016 cobró ejecutoria, sin embargo, posteriormente fue modificada en el auto proferido el 29 de agosto de 2016 a través del cual la Superintendencia de Sociedades “amplió el término para realizar el pago de los $14.546´000.000.oo, so pena de imponerle multas sucesivas y que se compulsaran copias ante la Fiscalía General de la Nación” (fl. 322 cdno. apelación). 3) Resulta errado que el a quo haya concluido la caducidad del medio de control de reparación directa respecto de la responsabilidad patrimonial por el error judicial contenido en los autos proferidos el 11 de mayo y 15 de julio de 2016, Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 11 pues, de conformidad con la regla prevista en el literal i) del artículo 164 del CPACA la fecha pertinente para el inicio del término de caducidad corresponde al 28 de diciembre de 2016, momento en el que la sociedad demandante “fue requerida, coaccionada y obligada a realizar el pago” (fl. 323 vlto. cdno apelación) de la suma de dinero impuesta en el auto del 11 de mayo de 2016. 4) El a quo no realizó un estudio de fondo sobre los argumentos de la demanda, en el que era necesario hacer un juicioso análisis probatorio “que incluye la revisión del contrato, porque allí se encuentran establecidas las condiciones para el pago de la suma de dinero que la Superintendencia de Sociedades ordenó poner a disposición del proceso de liquidación de THX, sin embargo, ningún pronunciamiento se hizo sobre este particular” (fl. 326 cdno. apelación).
De haberse efectuado este análisis, el tribunal de primera instancia hubiera concluido la existencia del error judicial y el daño antijurídico causado a la demandante. 5) El daño causado se traduce en el detrimento patrimonial que provino de la orden de pago de la suma equivalente a catorce mil quinientos cuarenta y seis millones de pesos ($14.546.000.000.oo), cuando en realidad esto no procedía. 6) Existen dos decisiones, un fallo de la jurisdicción contencioso administrativa y un fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República, que dan cuenta del incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de THX Energy Sucursal Colombia en el contrato 069 de 2013 y de la improcedencia del pago del 10% del valor restante del contrato por virtud del aludido incumplimiento. 7) La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá “se limitó a realizar un análisis superfluo del problema jurídico que se puso bajo su conocimiento por vía de tutela, limitándose a señalar que los $14.546´000.000.oo, correspondían a trabajos que habían sido debidamente ejecutados por THX (…) cuando lo cierto es que ese pago estaba condicionado al cumplimiento integral del contrato 069 de 2013” y debía ordenarse únicamente por el juez del contrato, “no a través de órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades”, y esta omisión “constituye un error de hecho y de derecho” (fl. 350 vlto. cdno. apelación).
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 12 8) “El juez de tutela se equivocó al señalar que lo pretendido por la FDN era compensar unas obligaciones que tenía THX, cuando (…) la discusión que debía surtirse consistía en determinar si habiéndose sometido una obligación a una condición que no se cumplió, el juez del concurso tenía competencia para resolver sobre el cumplimiento del contrato por parte de THX, ordenando el pago de prestaciones para atender obligaciones de esa sociedad, cuando ese era un conflicto que necesariamente competía resolver al juez natural del contrato y no al juez del proceso concursal” (fl. 350 vlto, cdno. apelación). 9) Los jueces de tutela también incurrieron en error judicial toda vez que no analizaron debidamente las pruebas y las normas que regulan el contrato 069 de 2013, el proceso de insolvencia y la competencia de la Superintendencia de Sociedades. 10) En cuanto a las agencias en derecho, de conformidad con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso su valor solo puede ser controvertido mediante los recursos de reposición y apelación en contra del auto que apruebe la liquidación de costas. 6.
Actuación surtida en segunda instancia El 22 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación (índice 3 SAMAI) y el 11 de noviembre de 2021 (índice 10 SAMAI) ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia, según lo dispuesto en el artículo 247 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
En dicha oportunidad procesal la Superintendencia de Sociedades se opuso a los argumentos de apelación y solicitó la confirmación del fallo de primera instancia (índice 9 SAMAI), mientras que la parte demandante, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio (índice 10 SAMAI). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 13 sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) cuestión previa, 2) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 3) la oportunidad en el ejercicio del medio de control jurisdiccional de reparación directa, 4) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 5) conclusión y, 6) condena en costas. 1.
Cuestión previa La Sala pone de presente que (i) mediante memorial del 10 de febrero de 2021 (índice 34 SAMAI) la parte actora allegó copia del fallo proferido por la Contraloría General de la República el 18 de noviembre de 2020 en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal número PRF-2017-00535_UCC-PRF-009-2017 en contra de THX Energy Sucursal Colombia y, (ii) junto con el recurso de apelación allegó la copia de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de controversias contractuales identificado con el número de radicación 25000233600020150297900 dentro del cual se pretendió la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato 069 de 2013 (fls. 359 a 369 cdno. apelación).
Sobre el particular, se tiene que la parte actora no invocó ninguna de las causales previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la procedencia del decreto de pruebas en el trámite de segunda instancia, sin perjuicio de ello, es relevante anotar que no se encuentra acreditada ninguna de las taxativas causales para tener tales documentos como pruebas de segunda instancia. 2.
Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Por constituir el tema de la controversia planteada en el recurso de apelación la Sala se pronunciará, en primer lugar, frente a la oportunidad del medio de control de reparación directa instaurado por la parte actora que dirigió pretensiones para obtener la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Superintendencia de Sociedades y la Rama Judicial por el supuesto error judicial contenido i) en los autos proferidos el 11 de mayo de 2016, el 15 de julio de 2016, el 29 de agosto de Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 14 2016 y el 9 de noviembre de 2016 por la Superintendencia de Sociedades al interior del proceso de liquidación judicial de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia identificado con número de radicación 51.953 y, ii) en la sentencia del 19 de enero de 2017 emitida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la providencia del 16 de febrero de 2017 dictada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el trámite de acción de tutela identificado con el número de radicación 11001-22-03-000-2017-00011-01.
Una vez agotado el análisis de ese presupuesto procesal, la Sala se pronunciará acerca de la responsabilidad atribuida a las entidades demandadas respecto de las pretensiones que no fueron afectadas por la decisión de caducidad del medio de control jurisdiccional de reparación directa. La sentencia de primera instancia será modificada, por cuanto, el caso impone i) confirmar la decisión de declarar probada la caducidad del medio de control jurisdiccional de reparación directa frente a la pretensión de responsabilidad patrimonial por el supuesto error judicial contenido en los autos del 11 de mayo de 2016 y 15 de julio de 2016 proferidos por la Superintendencia de Sociedades en el trámite de liquidación judicial de la Sociedad THX Energy Sucursal Colombia, y ii) negar las demás pretensiones de la demanda debido a la ausencia de demostración del error judicial endilgado en las demás providencias proferidas por la Superintendencia de Sociedades y porque la parte demandante no reclamó un daño autónomo provocado por las providencias proferidas por los jueces constitucionales que conocieron del trámite de acción de tutela en primera y segunda instancias, iii) a su vez se revocará la determinación del tribunal de primera instancia que declaró probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas. 3.
La oportunidad en el ejercicio del medio de control de reparación directa La Sala precisa que el medio de control jurisdiccional de reparación directa resulta procedente para abordar el estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial porque las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Sociedades en los autos números 400-007243 de 11 de mayo de 2016, 400- Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 15 010837 de 15 de julio de 2016, 400-012882 de 29 de agosto de 2016 y 400- 017231 de 9 de noviembre de 2016 se produjeron en ejercicio de la función jurisdiccional conferida por el artículo 116 de la Constitución Política y el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006, a su vez, porque las providencias de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se expidieron en ejercicio de la jurisdicción constitucional prevista por el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 270 de 1996.
En cuanto tiene que ver con el presupuesto procesal de oportunidad de la demanda, la Sección Tercera de la Corporación ha establecido, en los eventos en que se reclama la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por error judicial, que el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial acusada de incurrir en error4.
En esa perspectiva, en el presente asunto, para determinar la fecha de ejecutoria de las providencias acusadas de error judicial es preciso traer a colación los siguientes hechos relevantes: 1) La Superintendencia de Sociedades dictó el auto número 400-016652 de 10 de diciembre de 2015 por el cual rechazó, por improcedente, la solicitud presentada por el agente liquidador de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia para que se ordenara a la Financiera de Desarrollo Nacional la restitución de una suma de dinero en favor de la concursada, posiblemente causada por la ejecución del contrato 69 de 2013 (fls. 430 a 431 cdno. 6 pruebas). 2) Con ocasión del recurso de reposición presentado por el agente liquidador de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia y algunos acreedores de la misma sociedad, la Superintendencia de Sociedades mediante auto número 400-007243 de 11 de mayo de 2016 (fls. 432 a 435 cdno. 6 pruebas) revocó la decisión contenida en el citado auto número 400-016652 de 10 de diciembre de 2015 y, en su lugar, ordenó a la “Financiera de Desarrollo Nacional poner a disposición de 4 Al respecto, véase Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 9 de mayo de 2011, expediente 40.196, MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 27 de enero de 2012, expediente 22.205, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera; auto del 14 de agosto de 2013, expediente 46.124, MP Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 22 de noviembre de 2022, expediente 48.535, MP Martín Bermúdez Muñoz.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 16 esta liquidación las sumas retenidas en ejecución del contrato 69 de 2013 FDN- THX Pozo ANH PLATO 1-XP, la cual asciende a la suma de $14.546´000.000, para lo cual se otorgará un término de ocho (8) días siguiente a la notificación del presente auto” (fl. 435 cdno. 6 pruebas). 3) Contra esa decisión proferida el 11 de mayo de 2016 la sociedad Financiera de Desarrollo Nacional FDN instauró recurso de reposición, el cual fue rechazado por improcedente mediante auto número 400-010837 dictado el 15 de julio de 2016 por la Superintendencia de Sociedades, por considerar que el artículo 318 del Código General del Proceso establece la improcedencia de este recurso contra el auto que decide la reposición, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, presupuesto que no se cumple en este caso (fls. 436 a 437 cdno 6 pruebas). 4) Ante el incumplimiento de la orden dispuesta en auto del 11 de mayo de 2016 por parte de la Financiera de Desarrollo Nacional, la Superintendencia de Sociedades mediante auto número 400-012882 de 29 de agosto de 2016 resolvió: “Primero. Ordenar a Financiera de Desarrollo Nacional SA, que cumpla, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, con lo ordenado en el ordinal segundo del apartado resolutivo del Auto 400-007243 de 11 de mayo de 2016.
Segundo. Advertir a Financiera de Desarrollo Nacional SA, que el incumplimiento de esta orden judicial dará lugar a la imposición de multas sucesivas, conforme lo dispone el artículo 5.5. de la Ley 1116 de 2006, así como a la remisión de copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.” (fl.3 archivo 2016-01- 434637-000 disco compacto folio 148 cdno. ppal.). 5) La Financiera de Desarrollo Nacional presentó recurso de reposición contra el auto de 29 de agosto de 2016 y, por auto número 400-017231 de 9 de noviembre de 2016 la Superintendencia de Sociedades desestimó dicho recurso por considerar que los argumentos esgrimidos por el recurrente ya habían sido analizados en el auto no. 400-007243 de 11 de mayo de 2016 (fl. 438 cdno. 6 pruebas). 6) La sociedad demandante instauró acción de tutela por entender vulnerados sus derechos de acceso a la administración de justicia, defensa y debido proceso, por Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 17 cuanto las decisiones proferidas el 11 de mayo y 29 de agosto de 2016 en el tramite de liquidación judicial de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia le impusieron el pago de catorce mil cuatrocientos cincuenta y seis millones de pesos ($14.456.000.000) en favor de la masa de liquidación de la sociedad referida, cuando, en su parecer, esta orden no era procedente y la Superintendencia de Sociedades no contaba con competencia para pronunciarse sobre un asunto propio del juez del contrato 069 de 2013 (fls. 186 a 200 cdno.3 pruebas y folio 1 cdno. 4 pruebas). 7) La referida acción constitucional, identificada con el número de radicación 11001-22-03-000-2017-00011-00, fue decidida en primera instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, corporación que mediante sentencia de 19 de enero de 2017 denegó el amparo solicitado por la Financiera de Desarrollo Nacional (fls. 2 a 7 cdno. 4 pruebas), determinación que fue confirmada en sentencia de 16 de febrero de 2017 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (fls. 53 a 58 cdno. 5 pruebas). 8) A partir de lo anterior la Sala concluye que el auto proferido el 11 de mayo de 2016 cobró ejecutoria el 21 de julio de 2016, en aplicación de la regla prevista en los artículos 302 y 318 del Código General del Proceso aplicables al proceso de liquidación judicial de conocimiento de la Superintendencia de Sociedades por remisión expresa del artículo 124 de la Ley 1116 de 2006.
Igualmente, el auto proferido el 15 de julio de 2016 por el cual se rechazó por improcedente el recurso de reposición instaurado contra la decisión del 11 de mayo de 2016 alcanzó su ejecutoria el 21 de julio de 2016, de conformidad con la regla prevista en el último inciso del artículo 302 del Código General del Proceso5. 5 “ARTÍCULO 302.
EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. (…). Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 18 Por su parte, el auto expedido el 29 de agosto de 2016 alcanzó ejecutoria el 16 de noviembre de 2016 de conformidad con la regla prevista en el artículo 302 del Código General del Proceso, al tenor de la remisión dispuesta en el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006.
Finalmente, la providencia de primera instancia que decidió la acción de tutela quedó ejecutoriada el 22 de febrero de 2017, una vez transcurrieron los tres (3) días desde la notificación del fallo de segunda instancia previstos por el artículo 302 del CGP. En ese orden, en aplicación de la regla prevista en el literal i) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda presentada el 12 de febrero de 2019 (fl. 65 vuelto cdno. ppal.) excedió el plazo legal para reclamar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por el supuesto error judicial contenido en los mencionados autos del 11 de mayo de 2016 y 15 de julio del mismo año. Por el contrario, la demanda resulta oportuna para reclamar la responsabilidad por el posible error judicial contenido i) en los autos del 29 de agosto de 2016 y 9 de noviembre de 2016 expedidos por la Superintendencia de Sociedades y, ii) en la sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de enero de 2017 y confirmada en providencia de 16 de febrero de 2017 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en consideración a la suspensión del término inicial de caducidad durante el periodo en el que se agotó el trámite de conciliación prejudicial comprendido entre el 14 de noviembre de 2018 y el 11 de febrero de 2019, según da cuenta la constancia que reposa en el folio 28 del cuaderno 4 de pruebas. 9) Frente al argumento expuesto por la sociedad demandante, según el cual el auto proferido el 11 de mayo de 2016 conforma una “unidad jurídica” con el auto del 29 de agosto de 2016, la Sala encuentra que no es de recibo por las razones que se exponen a continuación: a) En el auto del 11 de mayo de 2016 la Superintendencia de Sociedades resolvió el recurso de reposición instaurado por el agente liquidador de la sociedad THX Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 19 Energy Sucursal Colombia en contra del auto proferido el 10 de diciembre de 2015 que había rechazado la solicitud de restituir el valor equivalente a “$14.546´000.000 retenidos por la Financiera de Desarrollo Nacional a favor de la concursada” (fl. 88 cdno. pruebas 6), providencia aquella mediante la cual revocó la decisión recurrida para en su lugar ordenar a la Financiera de Desarrollo Nacional poner a disposición del trámite de liquidación de la sociedad “las sumas retenidas en ejecución del contrato 69 de 2013 FDN-THX Pozo ANH PLATO 1-xp, la cual asciende a la suma de $14.546´000.000” (fl. 94 cdno. pruebas 6), en el término de ocho (8) días siguientes a la notificación del auto, por cuanto encontró que este valor era un activo de la sociedad que había entrado en el trámite de liquidación y no podía ser retenido por la Financiera de Desarrollo Nacional.
Luego, contra el mencionado auto del 11 de mayo de 2016, la Financiera de Desarrollo Nacional interpuso recurso de reposición el cual fue rechazado por improcedente mediante auto número 400-010837 dictado el 15 de julio de 2016 porque el artículo 318 del Código General del Proceso establece la improcedencia de este recurso contra el auto que decide la reposición, por ende, como se advirtió en precedencia, es perfectamente claro que el auto del 11 de mayo de 2016 adquirió ejecutoria el 21 de julio de 2016, con lo cual quedó definida la respectiva situación jurídica y concluida la actuación en cuanto a ella se refiere. b) Por su parte, como consecuencia de haber culminado el trámite antes mencionado fue que la Superintendencia de Sociedades dictó el auto del 29 de agosto de 2016 en ejercicio de otra facultad a ella legalmente preestablecida, de apremio consagrada en el artículo 5 de la Ley 1116 de 20066 para exigir el cumplimiento de la orden dispuesta en el mencionado auto del 11 de mayo de 2016 por razón de la inobservancia de la entidad requerida y, una vez fue advertida tal renuencia por el agente liquidador quien solicitó imponer las sanciones legales pertinentes por este hecho (fls. 167 a 169 cdno. pruebas 3). 6 “ARTÍCULO 5.
FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL JUEZ DEL CONCURSO. Para los efectos de la presente ley, el juez del concurso, según lo establecido en el artículo siguiente de esta ley, tendrá las siguientes facultades y atribuciones, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones: (…). 5. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.
(…)”. Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 20 c) En este contexto, se advierte que para poder ejercer válidamente la facultad de apremio prevista en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006 se requería, necesariamente, la ejecutoria previa del citado auto del 11 de mayo de 2016, entendida como el atributo de la providencia judicial que le permite ser imperativa y obligatoria para las partes e intervinientes de la actuación procesal, una vez se advierta la improcedencia de los recursos legales o, estos no se hayan formulado o que los interpuestos se hayan decidido7. d) Tampoco resulta admisible considerar, como lo afirma el apelante, que el auto del 29 de agosto de 2016 modificó el auto del 11 de mayo de 2016 porque otorgó un plazo adicional a la entidad requerida para que esta dejara a disposición de la liquidación judicial el valor ya aludido, pues, por el contrario, se advierte que ante el incumplimiento de la entidad requerida únicamente fijó un término para que esta acatara la orden judicial impartida. 10) En consecuencia, la Sala confirmará la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa en cuanto al pedimento de responsabilidad patrimonial extracontractual por el supuesto error judicial contenido los autos proferidos el 11 de mayo de 2016 y 15 de julio de 2016 por la Superintendencia de Sociedades en el trámite de liquidación judicial de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia identificado con el número de radicación 51.953 11) El estudio del error judicial solo se realiza respecto de los autos proferidos el 29 de agosto de 2016 y 9 de noviembre de 2016 dictados por la Superintendencia de Sociedades, así como también en las sentencias dictadas en el trámite de la acción de tutela expediente número 11001-22-03-000-2017-00011-00 y, en ese sentido, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será confirmada. 7 Al respecto, confrontar Corte Constitucional, sentencia C-641 de 13 de agosto de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil, expediente D-3865.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 21 4. Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 4.1 Examen de los presupuestos del error judicial 1) La Ley 270 de 1990, Estatutaria de la Administración de Justicia, definió la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las actuaciones del aparato judicial y estableció el error jurisdiccional como uno de los supuestos en los que se puede configurar dicha responsabilidad.
Las normas que se refieren al error son las siguientes: “ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.
ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO
67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme.” Según las normas legales transcritas, el legislador determinó los siguientes requisitos para que prosperen las súplicas en estos casos: i) la conducta debe ser ejecutada por una autoridad investida de función jurisdiccional, ii) que actúe en calidad de tal, iii) aquella debe estar materializada en una providencia proferida en el curso de un proceso judicial, iv) que se encuentre ejecutoriada, v) que el interesado haya interpuesto los recursos de ley y, vi) que sea una providencia contraria a la ley.
Respecto de lo anterior, toda vez que se acusa de error judicial a providencias dictadas en dos procesos diferentes -por un lado, el proceso de liquidación judicial Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 22 número 51.953 y, por otra parte, el proceso de acción de tutela número 11001-22- 03-000-2017-00011-00-, la Sala para una mayor comprensión, primero se referirá al proceso de liquidación judicial para luego pasar al proceso de acción de tutela. 4.1.1 Proceso de liquidación judicial número 51.893 1) Respecto del proceso de liquidación judicial número 51.893 la Sala encuentra probados los cinco primeros requisitos, por cuanto las decisiones acusadas de contener error jurisdiccional, esto es, los autos proferidos el 29 de agosto de 2016 y 9 de noviembre de 2016 proferidos por la Superintendencia de Sociedades i) fueron expedidas por una autoridad investida de función jurisdiccional; ii) la Superintendencia de Sociedades actuó como juez de la causa; iii) contra el auto de 29 de agosto de 2016 se formuló recurso de reposición el cual fue decidido en auto de 9 de noviembre de 2016 y, iv) los dos autos quedaron ejecutoriados el 16 de noviembre de 2016 (fl. 76 cdno. pruebas 2). 2) En cuanto corresponde al último requisito, esto es, que se trate de providencias contrariaras a la ley, la Sala observa que este mismo no se encuentra acreditado, como se explica a continuación. 3) En primer lugar, es preciso tener en cuenta que el error judicial se concreta en “una decisión contraria a derecho, ya sea que se advierta en el campo de las pruebas -error de hecho- o que provenga de aplicaciones normativas indebidas - error de derecho-”8, se trata de falencias en las que se incurre en providencias judiciales al punto de contraponerse al ordenamiento jurídico.
Esta Sección de tiempo atrás lo ha definido así: “el error judicial que da lugar a la reparación es toda disconformidad de la decisión del juez con el marco normativo que regula el tema de la decisión”9. 4) La parte demandante aduce la existencia de un error judicial en los autos proferidos el 29 de agosto de 2016 y 9 de noviembre de 2016 por la 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 38.229, MP Ramiro Pazos Guerrero. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2007, expediente 15.128, MP Ramiro Saavedra Becerra.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 23 Superintendencia de Sociedades en el trámite de liquidación judicial número 51.953 porque en las aludidas providencias la entidad demandada conminó al cumplimiento de la orden dada mediante auto del 11 de mayo de 2016, de poner a disposición de la liquidación “las sumas retenidas en ejecución del contrato 69 de 2013 FDN-THX Pozo ANH PLATO 1-XP” (fl. 435 cdno. 6 pruebas) equivalentes a catorce mil quinientos cuarenta y seis millones de pesos y para el efecto concedió un plazo de cinco (5) días siguientes a la notificación para acatar lo ordenado, so pena de la imposición de multas sucesivas de conformidad con el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006 (fl.3 archivo 2016-01-434637-000 disco compacto folio 148 cdno. ppal.). 5) En este entendimiento, la sociedad actora estima que el valor reclamado en favor de la liquidación judicial de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia se estableció de manera errada porque en modo alguno podía constituir un activo de la aludida sociedad, pues, la causación de este pago estaba condicionada al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato 069 de 2016, las cuales nunca fueron satisfechas por el contratista. 6) La Sala evidencia que el auto del 29 de agosto de 2016 acusado de ser constitutivo de error judicial no se pronunció acerca del carácter del activo cuyo pago se ordenó en el auto del 11 de mayo de 2016, por el contrario, se limitó a ejercer la facultad conferida por el artículo 5 de la Ley 1116 de 2006 por motivo de la inobservancia de la entidad requerida, por lo tanto, no puede colegirse arbitraria o desproporcionada esta determinación y, si bien la sociedad aquí demandante hizo uso del recurso de reposición contra esta providencia, en auto de 9 de noviembre de 2016 la Superintendencia de Sociedades lo desestimó por encontrar que la oposición esgrimió argumentos que fueron objeto de análisis en el auto número 400-007243 de 11 de mayo de 2016, lo cual reafirma la consideración expuesta en esta oportunidad, pues, en estricto sentido controvirtió la calificación de la suma reclamada como activo de la sociedad y no el apremio contenido en el auto del 29 de agosto de 2016. 7) De otra parte, en relación con el error atribuido al auto número 400-017231 de 9 de noviembre de 2016 por la Superintendencia de Sociedades, la Sala encuentra Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 24 que este se ajustó a derecho en la medida que desestimó el recurso de reposición formulado en contra del auto del 29 de agosto de 2016, sobre la base de considerar que los argumentos esgrimidos por el recurrente fueron analizados en el auto no.400-007243 de 11 de mayo de 2016, es decir que en estricto sentido se dirigían a controvertir una providencia que ya se encontraba en firme. 8) La parte demandante alega que en los autos del 29 de agosto de 2016 y 9 de noviembre de 2016 se fijó un activo por valor de catorce mil quinientos cuarenta y seis millones de pesos ($14.546.000.000), sin embargo, una revisión a dichas providencias, da cuenta que en estos solo se ejerció una facultad de conminación, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la parte cumpliera con la obligación impuesta en el auto del 11 de mayo de 2016, el cual se encontraba ejecutoriado; en los autos del 29 de agosto de 2016 y 9 de noviembre de 2016 no se podía controvertir la obligación impuesta en proveídos anteriores, y si la parte actora consideraba que no estaba llamada a cumplir la obligación, debió demandar de manera oportuna el auto del 11 de mayo de 2016, sin embargo, como fue explicado al inicio de las consideraciones, existe sobre este caducidad de la acción. 4.1.2 Proceso de acción de tutela número 11001-22-03-000-2017-00011-00 La Sala observa que la parte actora reclama el reconocimiento de “los dineros que se ordenó poner a disposición del proceso de liquidación judicial” (fl. 46 cdno. ppal.) identificado con el número de radicación 51953.
En ese orden de ideas, es preciso señalar que no puede atribuirse un mismo daño al error judicial atribuido a las providencias proferidas por los jueces en el trámite de acción de tutela. Al respecto, cabe destacar que en el presente proceso se solicitó una indemnización en favor de la sociedad demandante equivalente a los dineros entregados por virtud de la orden impartida por la Superintendencia de Sociedades en el auto del 11 de mayo de 2016 en el proceso de liquidación judicial de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia, debidamente indexados, Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 25 por ello, el daño reclamado por este apoderado judicial está ligado indefectiblemente al alegado por el actor en el proceso de liquidación judicial número 51953 y en el trámite de acción de tutela número 11001-22-03-000-2017- 00011-00.
La Nación - Rama Judicial no puede responder por los daños causados por otras personas (jurídicas o naturales) sino, exclusivamente, por aquellos causados por los agentes judiciales en cumplimiento de su función jurisdiccional, de manera que, en este caso no se debía solicitar lo mismo que podría solicitarse por el supuesto error cometido por la Superintendencia de Sociedades, esto es, el pago de los dineros que se ordenó dejar a disposición del proceso de liquidación judicial, sino, un daño autónomo, distinto, derivado de las decisiones judiciales proferidas en el trámite de acción de tutela, pues, ello equivaldría a una instancia adicional frente a una jurisdicción que carece de competencia para hacerlo.
Asimismo, es pertinente anotar que la figura del error jurisdiccional, como fuente de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, no está instituida para quebrantar el principio de la cosa juzgada toda vez que el objeto, la causa y las partes son distintos a los del proceso inicial, esto es, mientras que en el proceso contencioso administrativo se busca el resarcimiento de los perjuicios derivados de un daño antijurídico provocado en el ejercicio de la función jurisdiccional, concretado en una decisión judicial ejecutoriada, en el proceso originario su objeto y causa es cualquier otra distinta a ella.
Con el daño invocado por el actor respecto a la responsabilidad patrimonial extracontractual por el error judicial contenido en las decisiones proferidas en el trámite de acción de tutela, el demandante busca revivir el análisis de las decisiones proferidas por la Superintendencia de Sociedades y pretende que el juez constitucional asuma la competencia del juez de la liquidación, para disponer la devolución de las sumas de dinero que según su concepto fueron indebidamente destinadas al trámite de liquidación judicial, cuando, aun en presencia de un defecto fáctico, procedimental o sustantivo lo procedente es la Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 26 anulación de la decisión revisada por el juez constitucional para que el juez natural se pronuncie de nuevo10.
En consecuencia, de haberse presentado un daño como consecuencia de un error judicial en los fallos proferidos en el trámite de tutela es la pérdida de oportunidad de obtener un nuevo pronunciamiento del juez natural, en este caso de la Superintendencia de Sociedades a partir de una nueva valoración de los elementos de convicción para calificar la existencia o inexistencia de un activo requerido en el trámite de liquidación judicial, sin embargo el actor pretende obtener el reconocimiento de la suma cuyo pago ordenó la Superintendencia de Sociedades.
En ese orden, ante la ausencia de individualización y acreditación de un daño autónomo por la responsabilidad patrimonial extracontractual endilgada a la Rama Judicial por el error judicial endilgado a las sentencias proferidas por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de enero de 2017 y del 16 de febrero de 2017 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la evidente intención de provocar y obtener una instancia adicional del trámite de acción de tutela que, ya culminó con una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque, se insiste, no se determinó un daño distinto al que provino de la actuación proferida por la Superintendencia de Sociedades. 10 Al respecto el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 establece de manera excepcional la posibilidad de que el juez constitucional ordene el reconocimiento de indemnizaciones de carácter económico a consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales invocados en sede de acción de tutela.
A su vez, la Corte Constitucional, en similar sentido ha considerado que los “conflictos jurídicos en los cuales se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos”, por ello por virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela “resulta improcedente para ordenar el reconocimiento de obligaciones económicas que estén supeditadas a litigio” y solo de manera excepcional puede ordenar el reconocimiento de dichas prestaciones económicas (Corte Constitucional, sentencia T-352 de 6 de julio de 2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), evento excepcional que no es posible evidenciar en este caso.
En consecuencia, se reitera, aún en presencia de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, no le es dable al juez constitucional asumir la competencia del juez natural, en este caso del proceso de liquidación para calificar o descalificar como activo la suma dineraria reclamada por el agente liquidador y disponer la devolución a la sociedad demandante.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 27 5. Conclusión Se modificará la sentencia de primera instancia para i) declarar la caducidad del medio de control jurisdiccional de reparación directa frente a la pretensión de responsabilidad patrimonial extracontractual por el supuesto error judicial contenido en los autos del 11 de mayo de 2016 y 15 de julio de 2016 dictados por la Superintendencia de Sociedades en el trámite de liquidación judicial de la sociedad THX Energy Sucursal Colombia identificado con el número de radicación 51.953 y, ii) negar las pretensiones de la demanda por el supuesto error judicial endilgado a) en los autos del 29 de agosto de 2016 y 9 de noviembre de 2016 proferidos por la Superintendencia de Sociedades en el ya referido trámite de liquidación judicial por cuanto no se demostró tal error y, b) en los fallos de tutela emitidos el 19 de enero de 2017 -por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- y 16 de febrero de 2017 -por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia- porque la parte demandante no reclamó un daño autónomo provocado por estas decisiones judiciales y por el contrario invocó el mismo daño atribuido a la Superintendencia de Sociedades, juez natural del trámite de liquidación judicial. 6.
Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA11 y el numeral 1 del artículo 365 del CGP12 se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante. Sobre las agencias en derecho, en virtud del artículo 5 del Acuerdo no. PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura13, la tarifa para los procesos declarativos en segunda instancia oscila 11 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 12 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…). 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…).” 13 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 28 entre 1 y 6 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en consecuencia, se fija en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia por concepto de agencias en derecho en favor de la Rama Judicial, y seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia por concepto de agencias en derecho en favor de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto la última entidad presentó alegatos de conclusión en esta instancia. Debe precisarse que el a quo condenó en costas de primera instancia a la parte demandante en cuantía del 3% de las pretensiones de la demanda, equivalente a cuatrocientos treinta y seis millones trescientos ochenta pesos ($436.380.000.oo), decisión contra la cual la parte demandante no formuló un reparo concreto para ser resuelto en esta instancia, por el contrario, invocó el artículo 366 del CGP que establece la posibilidad de controvertir el monto de las agencias en derecho mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas, por ello esta Sala mantendrá la determinación adoptada.
Los gastos del proceso serán liquidados de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Modifícase la sentencia del 16 de abril de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual queda así: “PRIMERO: Declárase de oficio la caducidad del medio de control de reparación directa en relación con la pretensión de responsabilidad extracontractual por el supuesto error judicial contenido en los auto proferidos el 11 de mayo y 15 de julio de 2016 por la Superintendencia de Sociedades en el trámite de liquidación judicial de la sociedad THX Expediente 25000-23-36-000-2019-00086-01 (67.407) Actor: Financiera de Desarrollo Nacional SA Reparación directa Apelación sentencia 29 Energy Sucursal Colombia identificado con el número de radicación 51.953.
SEGUNDO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Condénase en costas en primera instancia y fíjanse por agencias en derecho la suma equivalente a cuatrocientos treinta y seis millones trescientos ochenta pesos ($436.380.000.oo) en favor de las entidades demandadas en forma proporcional” 2º) Condénase en costas de segunda instancia a la parte actora y fíjanse agencias en derecho a su cargo en cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia en favor de la Rama Judicial, y seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia en favor de la Superintendencia de Sociedades 3°) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con salvamento de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.