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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de octubre de 2022 Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) - Falla en el servicio – Ilegalidad de medida de aseguramiento Síntesis del caso: El demandante fue capturado en las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad mientras tramitaba un certificado de antecedentes judiciales, al encontrarse una condena en su contra por los delitos de rebelión y terrorismo.

Su defensa presentó una acción de tutela por violación al debido proceso y derecho de defensa, al haber sido condenado en un proceso penal que desconocía. El juez constitucional amparó sus derechos, ordenó su libertad inmediata y declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal, a partir de su vinculación mediante declaratoria de persona ausente.

En cumplimiento de esa orden, la fiscalía vinculó nuevamente al demandante mediante indagatoria y al resolver su situación jurídica se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. Finalmente, la fiscalía declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de rebelión y precluyó la investigación a su favor en relación con el delito de terrorismo.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Rama Judicial en contra de la Sentencia proferida el 5 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recursos de apelación. 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

Posición de la parte demandante 1. El 25 de agosto de 2009, Amaury De la Rosa Mendoza con su grupo familiar presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad2.

La medida de aseguramiento de detención preventiva fue decretada dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por la presunta comisión de los delitos de rebelión y terrorismo. 2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERO: Declarar que la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- NACIÓN DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, son responsables administrativa y patrimonialmente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados al señor AMAURY DE JESÚS DE LA ROSA MENDOZA como consecuencia de los perjuicios causados por la condena y la privación injusta de la libertad de que fue objeto, dentro de un proceso penal, en un claro caso de ERROR JUDICIAL.

La Acción de Reparación Directa se interpone por considerar que el señor AMAURY DE JESUS DE LA ROSA MENDOZA sufrió un daño antijurídico generador de perjuicios extrapatrimoniales, atribuible jurídicamente o imputable al actuar de funcionarios judiciales que incurrieron en una vía de hecho, constitutiva a su vez de un ERROR JUDICIAL, en cuanto dictaron providencias basándose en pruebas y hechos superfluos e inexistentes, configurando una grave equivocación jurídica.”. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se condenara a las entidades demandadas a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Amaury De la Rosa Mendoza Víctima directa 200 SMLMV Lucinda Milena Fernández Naar Cónyuge de la víctima directa 100 SMLMV Marianella De la Rosa Fernández Hija de la víctima directa 100 SMLMV María Camila De la Rosa Fernández Hija de la víctima directa 100 SMLMV María Alejandra De la Rosa Fernández Hija de la víctima directa 100 SMLMV Rodrigo Manuel De la Rosa Mendoza Hermano de la víctima directa 100 SMLMV Bladimir De la Rosa Mendoza Hermano de la víctima directa 100 SMLMV Waldir José De la Rosa Mendoza Hermano de la víctima directa 100 SMLMV Filadelfa De la Rosa Mendoza Hermana de la víctima directa 100 SMLMV Lorena de la Candelaria De la Rosa Mendoza Hermana de la víctima directa 100 SMLMV Daño a la vida de relación Amaury De la Rosa Mendoza Víctima directa 200 SMLMV Para cada uno de los demás demandantes 100 SMLMV 2 Folios 1 al 27 del Cuaderno del Tribunal No. 1.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 5. 1) El 31 de enero de 2007, Amaury De la Rosa solicitó un certificado judicial en las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Cartagena. Durante el trámite, se le informó que existía una orden de captura en su contra, expedida por el Juez único penal del circuito especializado de Sincelejo, por la comisión de los delitos de rebelión y terrorismo, por lo que fue capturado. 6. 2) Una vez solicitada la copia del proceso penal, los demandantes advirtieron que la captura de Amaury De la Rosa se había ordenado desde 1995 pero no pudo materializarse porque el funcionario encargado no proporcionó el nombre completo del procesado ni sus datos biográficos al DAS. 7. 3) También observaron que, el 18 de febrero de 2004, la Fiscalía 1 delegada ante los jueces penales del circuito especializado de Sincelejo retomó el proceso y vinculó a Amaury De la Rosa como persona ausente, por hechos ocurridos, al parecer, el 11 de mayo de 1995 en el municipio de Ovejas (Sucre).

El 27 de febrero de 2004 se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra y el 29 de junio siguiente la fiscalía profirió resolución de acusación. Finalmente, el 12 de octubre de 2006, el Juzgado único penal del circuito especializado de Sincelejo condenó al acusado. 8. 4) Al considerar que el proceso penal se desarrolló con violación de sus derechos al debido proceso y defensa, el abogado de la parte demandante presentó acción de tutela, la cual amparó sus derechos fundamentales mediante sentencia de 12 de marzo de 2007, por lo que dejó sin efectos la providencia que lo vinculó al proceso penal mediante declaratoria de persona ausente y las actuaciones posteriores. 9. 5) El 27 de junio de 2007 la fiscalía declaró extinguida la acción penal respecto del delito de rebelión y el 4 de septiembre siguiente precluyó la investigación a favor de Amaury De la Rosa respecto del delito de terrorismo. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 25 de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda, en la que manifestó no constarle los hechos expuestos y se opuso a las pretensiones allí formuladas3. En su escrito aseguró que había actuado en cumplimiento de sus deberes legales, así como constitucionales, y que en todo momento garantizó el debido proceso, así como 3 Folios 145 al 150 del Cuaderno del Tribunal No.1.

Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 13 el derecho de defensa, pues una vez se vinculó al demandante mediante la declaratoria de persona ausente, se le nombró un defensor de oficio para que velara por sus derechos.

Sin embargo, si el defensor de oficio no advirtió las irregularidades que el demandante alega en el presente proceso, es un hecho ajeno a la fiscalía; así como también lo es su posterior privación de la libertad pues la orden de captura fue expedida por el Juez único penal del circuito de Sincelejo. Por lo anterior, propuso las excepciones que denominó “falta de legitimación por pasiva”, “Ineptitud formal de la demanda” y “existencia de una causal exonerativa de responsabilidad”. 11.

Ese mismo día, la Nación – Rama Judicial presentó la contestación a la demanda, en la que manifestó no constarle los hechos y oponerse a las pretensiones planteadas4. En este sentido, sostuvo que los hechos narrados en la demanda hacían referencia a irregularidades que ocurrieron durante la investigación, etapa en la que la competencia es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no se configuró una falla del servicio por parte de la Rama Judicial.

Además, pese a que el fallo de tutela declaró la nulidad del fallo proferido por el Juez único penal del circuito de Sincelejo, esto se debió a la irregularidad con la que fue vinculado el sindicado mediante declaratoria de persona ausente por parte de la fiscalía, pero la decisión del juez penal siguió la metodología y requisitos previstos en el procedimiento penal.

Con base en estos argumentos, propuso las excepciones de “inexistencia de error jurisdiccional por parte del juzgado penal del circuito especializado de Sincelejo”, “falta de identidad entre la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial”, “culpa de un tercero”, “falta de relación causal entre los hechos de la demanda y persona del demandado” y “la innominada o genérica”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 12. El 5 de septiembre de 2014, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Sucre dictó Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda5. Inicialmente, advirtió que, en este caso el daño sufrido por el demandante era antijurídico, pues no estaba en 4 Folios 166 al 176 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 5 Folios 340 al 356 del Cuaderno del Consejo de Estado.

PRIMERO: DECLARESE no probada la excepción de Falta de Legitimación en la causa por pasiva, respecto de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACION.

SEGUNDO: DECLÁRESE no probada la excepción de Inexistencia de error judicial por parte del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, propuesta por la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRESE a la NACIÓN FISCALIA GENERAL DE LA NACION – RAMA JUDICIAL, responsables administrativa y patrimonialmente por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor AMAURY DE JESÚS DE LA ROSA MENDOZA.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, a indemnizar à los demandantes, en las sumas y por los conceptos que a continuación se señalan: PERJUICIOS MORALES: AMAURY DE JESÚS DE LA ROSA MENDOZA (Victima directa) 35 SMLMV. MARIANELLA DE LA ROSA FERNANDEZ (Hija de la víctima) 35 SMLMV MARIA CAMILA DE LA ROSA FERNANDEZ (Hija de la víctima) 35 SMLMV.

MARIA ALEJANDRA DE LA ROSA FERNANDEZ (Hija de la víctima) 35 SMLMV. LUCINDA MILENA FERNANDEZ NAAR (Cónyuge de la víctima) 35 SMLMV. RODRIGO MANUEL DE LA ROSA MENDOZA 35 SMLMV (Hermano de la víctima). VLADIMIR DE LA ROSA MENDOZA (Hermano de la víctima) 35 SMLMV. WALDIR JOSÉ DE LA ROSA MENDOZA (Hermano de la víctima) 35 SMLMV. FILADELFA DE LA ROSA MENDOZA (Hermana de la víctima) 35 SMLMV.

LORENA DE LA CANDELARIA DE LA ROSA MENDOZA 35 SMLMV (Hermana de la víctima). Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 13 la obligación de soportar la restricción de su libertad por 42 días dentro el proceso penal que finalizó con la prescripción de la acción para el delito de rebelión y con preclusión de la investigación para el delito de terrorismo por falta de prueba determinante.

Señaló que las entidades demandadas eran responsables del daño y estaban en la obligación de repararlo, habida cuenta de que fueron las actuaciones de la fiscalía -durante la investigación- y las de la Rama Judicial - durante el juzgamiento- las que ocasionaron el daño cuya reparación se pretende. 1.4. Recursos de apelación 13. El 26 de septiembre de 2014, la Rama Judicial presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda6.

En su escrito señaló que, no existía nexo causal entre el daño sufrido por el demandante y la Rama Judicial, al haber sido la fiscalía la entidad competente para “resolver de manera autónoma, exclusiva y excluyente sobre las medidas restrictivas de la libertad” en vigencia del procedimiento penal de la Ley 600 del 2000. Indicó que, el juez penal profirió sentencia condenatoria basado en las pruebas que presentó la fiscalía para declarar la responsabilidad penal del demandante, por lo que su decisión estuvo ajustada a la ley.

Finalmente solicitó que, de confirmarse la sentencia apelada, no se declarara la responsabilidad de la Rama Judicial. 14. El 30 de septiembre de 2014 la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación7, sin embargo, durante la audiencia de conciliación prevista en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, propuso pagar el 65% del 50% del valor total de la condena8.

Esa propuesta fue aceptada por los demandantes y el 24 de marzo de 2015 fue aprobada por el tribunal, razón por la que solo se concedió el recurso de apelación de la Rama Judicial9. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad; 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5 Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 15. En consideración a la conciliación aprobada respecto de la condena impuesta en primera instancia, la Sala abordará el estudio únicamente del recurso de apelación formulado por la Rama Judicial.

Es decir, determinará si la actuación desplegada por esa entidad tuvo incidencia en la causación del 6 Folios 357 al 360 del Cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 364 al 374 del Cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 407 al 408 del Cuaderno del Consejo de Estado. 99 Folios 410 al 411 del Cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 13 daño o si, como la entidad lo afirma, su actividad se limitó al cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. 16.

Dentro del expediente se encuentra probado que Amaury de la Rosa fue privado de su libertad, desde el 31 de enero de 200710 hasta, por lo menos, el 12 de marzo de 200711. También está acreditado que, el proceso penal terminó con la preclusión de la investigación a favor del demandante12. 17. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal.

Al respecto, la Sala advierte que, la decisión que finalizó el proceso penal debió quedar ejecutoriada el 14 de septiembre de 200713, de acuerdo con las normas procesales, y dado que la demanda se presentó el 25 de agosto de 2009, la acción se ejerció de manera oportuna. 18. De acuerdo con lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad únicamente de la Rama Judicial, pero no la condenará al pago de los respectivos perjuicios, debido a la conciliación que realizó la Fiscalía General de la Nación con los demandantes, por las razones que se explicarán más adelante.

No obstante lo anterior, sí se ordenará el restablecimiento del buen nombre del demandante principal, a través de una medida de reparación no pecuniaria. Además, la Sala no se pronunciará sobre el error judicial alegado en el escrito de la demanda, toda vez que el Tribunal solo reconoció perjuicios por la privación injusta de la libertad y esa decisión no fue recurrida por la parte demandante, única con interés para apelarla, al haberse negado una de las pretensiones de su demanda. 19.

Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará la existencia de un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, analizará la legalidad de la privación de la libertad y expondrá 10 Informe de captura y acta de derechos del capturado que obran a folios 93 al 95 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 11 Si bien no se cuenta con la boleta de libertad o certificación que acredite el período de privación del demandante, mediante Sentencia de 12 de marzo de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, actuando en calidad de juez de tutela indicó que el accionante se encontraba recluido en el centro carcelario Temera de Cartagena, por lo que ordenó: “TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa y la libertad de AMAURY DE JESÚS DE LA ROSA MENDOZA con ocasión del trámite procesal al que se contrae la acción interpuesta.

(…) ORDENAR la inmediata libertad de AMAURY DE JESÚS DE LA ROSA MENDOZA. Gírese la respectiva boleta de libertad. (…)” folios 76 al 87 del Cuaderno del Tribunal No. 1). 12 Folios 221 al 255 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 13 Si se tienen en cuenta los artículos 178 y 179 de la Ley 600 de 2000 –norma procesal vigente para el momento en que se dictó esta decisión-, que regulan las notificaciones, personal y por estado, de una providencia interlocutoria, dicha resolución debió quedar, por lo menos, ejecutoriada el 14 de septiembre de 2007.

En efecto, según dicha legislación, primero, se intentará realizar la notificación personal de la providencia, dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su expedición -en este caso, 5, 6 y 7 de septiembre-. Debido a lo anterior, la notificación por estado debió realizarse tres días después de la fecha en la que se efectuó la citación, la cual debía realizarse, a más tardar, el día hábil siguiente a la fecha de la providencia -5 de septiembre- Por tanto, la fijación del estado debía hacerse el 11 de septiembre y después correría el término de ejecutoria, es decir, 12, 13 y 14 de septiembre.

Por tanto, este último día habría quedado ejecutoriada la resolución de preclusión de la investigación. Por otra parte, al revisar el sistema de gestión de la Rama Judicial, no se advierte que el proceso penal hubiere avanzado hasta la etapa de juicio. Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 13 las razones por las cuales, en este caso, no se cumplió con la normativa procesal penal vigente.

Posteriormente, dado que en este caso no se evidenció la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad posible en casos de privación injusta de la libertad, atribuirá el daño a la Rama Judicial, de conformidad con el periodo de privación acreditado y durante el cual permaneció a cargo de esta entidad. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Identificación del daño 20. La Sala encuentra probado que, Amaury De la Rosa sufrió un daño derivado de la privación de su libertad, que ocurrió desde el 31 de enero de 2007 hasta el 12 de marzo siguiente, esto es, 1 mes y 10 días. 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad 21. En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000.

De acuerdo con el artículo 332 de dicha normativa, la vinculación al proceso se da una vez el imputado sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente. 22. Según las piezas del proceso penal que fueron aportadas en este asunto14, mediante Resolución de 18 de julio de 1995 la Fiscalía 10 Seccional de Corozal (Sucre) abrió investigación formal en contra de Amaury De la Rosa y otros y dispuso su captura con el fin de ser escuchado en indagatoria, por su presunta participación en un ataque guerrillero ocurrido el 11 de mayo de 1995, en el municipio de Ovejas (Sucre).

No obstante, la orden de captura nunca fue expedida por el ente investigador y solo se adelantaron labores de inteligencia en los años 1998 y 2000, para dar con su paradero en el departamento de Sucre. 23. El 18 de febrero de 2004, la Fiscalía 1 delegada ante el juzgado del circuito especializado de Sincelejo (Sucre), procedió a vincular mediante la declaratoria de persona ausente a Amaury De la Rosa, aduciendo que no había sido posible lograr su comparecencia para ser escuchado en indagatoria y se le imputaron los delitos de rebelión y terrorismo. 24.

El proceso penal en contra del demandante avanzó a etapa de juicio vinculado como persona ausente y el 12 de octubre de 2006, el Juez penal del circuito especializado de Sincelejo lo condenó a 13 años de prisión como coautor de los delitos de rebelión y terrorismo15. En esta decisión se ordenó la captura del demandante, orden que se hizo efectiva el 31 de enero de 2007 en 14 La cronología del proceso penal se relata en el fallo de tutela de 12 de marzo de 2007, que obra a folios 76 al 87 del cuaderno del Tribunal No.1. 15 Folios 53 al 73 del cuaderno del Tribunal No.1.

Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 13 las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) de Cartagena, mientras el demandante tramitaba un certificado judicial. 25.

Ante el desconocimiento que el demandante tenía sobre la existencia del proceso penal, consideró que sus derechos al debido proceso, defensa y libertad fueron vulnerados por el Juez penal del circuito especializado de Sincelejo que lo condenó y, por ello, presentó acción de tutela en contra de su decisión. 26. La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo como juez de tutela, mediante Sentencia de 12 de marzo de 2007 amparó el derecho al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa y libertad de Amaury De la Rosa y ordenó su libertad inmediata16.

Como argumentos de fondo señaló que, la vinculación mediante declaratoria de persona ausente del demandante había sido ilegal, en la medida en que no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 344 de la Ley 600 de 2000. 27. En primer lugar, consideró que la fiscalía fue negligente en buscar y hacer comparecer al proceso al demandante, pues, desde 1995 se le había informado que Amaury De la Rosa residía en la ciudad de Cartagena17, sin embargo, las labores de inteligencia para ubicarlo solo se llevaron a cabo en el municipio donde ocurrieron los hechos investigados que, a su vez, era su lugar de nacimiento.

En segundo lugar, porque nunca expidió orden de captura en contra del demandante, tal como consta en el informe rendido por la fiscalía dentro de la acción de tutela, requisito necesario para la declaratoria de persona ausente18. 28. En relación con la actuación de la Rama Judicial, consideró que el juez penal había incurrido en una vía de hecho por haber proferido un fallo condenatorio que estaba soportado en actuaciones irregulares que no se ajustaban al procedimiento penal vigente.

Finalmente, señaló que tanto la fiscalía como el juez penal habían vulnerado gravemente las garantías constitucionales del actor al quitarle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, por lo que debía dejar sin efectos la decisión que lo vinculó como persona ausente y las decisiones posteriores que se hubieren proferido como consecuencia de esta. 29.

En cumplimiento de la anterior decisión, la fiscalía vinculó nuevamente a Amaury De la Rosa19, esta vez mediante diligencia de indagatoria y, al resolver 16 Folios 76 al 87 del cuaderno del Tribunal No.1. 17 Según el fallo de tutela, la Fiscalía 10 de Corozal, mediante Auto de 18 de julio de 1995 dispuso oír en indagatoria a Amaury De la Rosa e indicó que podía ser localizado en el barrio El Bosque de Cartagena (Bolívar).

Folio 81 del cuaderno del Tribunal No.1. 18 Folio 86 del cuaderno del Tribunal No.1. 19 Folios 96 y 97 del cuaderno del Tribunal No.1. Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 13 su situación jurídica declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de rebelión y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento en relación con el delito de terrorismo por falta de pruebas. 30.

Finalmente, mediante Resolución de 4 de septiembre de 2007, la Fiscalía 1 delegada ante el Juzgado único penal del circuito especializado de Sincelejo precluyó la investigación a favor del demandante, al considerar que no existían elementos probatorios suficientes para inferir la responsabilidad del procesado en el delito de terrorismo.

Esta decisión no fue apelada20. 31. Por lo anterior, de conformidad con lo decidido en la acción de tutela que amparó los derechos al debido proceso, defensa y libertad del demandante, aunado a la contratación del trámite irregular seguido dentro del proceso penal, la Sala declarará la responsabilidad de la Rama Judicial por la falla en el servicio, al haber proferido orden de captura en su contra, de conformidad con una decisión que no estaba ajustada a la ley y ordenará el pago de los perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de Amaury De la Rosa. 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño 32. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. El demandante principal, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 33.

En este caso, el daño alegado se le atribuye a la Rama Judicial, por ser la autoridad que ordenó la captura de Amaury De la Rosa, durante la etapa de juicio. Así se constata con el acta de derechos del capturado, en donde se le informó que el motivo de su captura era la orden emanada del Juzgado penal del circuito especializado de Sincelejo, en oficio N. 1230 de 14 de septiembre de 200421.

Por tanto, esta entidad debe responder por los perjuicios causados con la privación injusta de su libertad. No obstante, la Sala no modificará la decisión de primera instancia de declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, en virtud del acuerdo conciliatorio celebrado entre esta y la parte demandante. 20 Folio 116 al 124 del cuaderno del Tribunal No.1. 21 Folio 95 del cuaderno del Tribunal No.1.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 34. De acuerdo con las reglas de la experiencia, la privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención, como en su núcleo familiar y afectivo. 35.

Con el fin de unificar las reglas sobre la prueba y cuantificación de los perjuicios morales en casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la Sección Tercera de esta corporación, en Sentencia de 29 de noviembre de 202122, mantuvo la presunción de la afectación moral respecto de la víctima directa y estableció los topes máximos para ser observados en la tasación de su indemnización. Esto último, en función del tiempo de la detención (cuyo incremento es progresivo) y en consideración a la proporcionalidad respecto de los topes fijados para otro tipo de daños (v.gr. en caso de muerte). 36.

En la misma decisión se determinó que la prueba del parentesco dentro del primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, constituye presunción del perjuicio moral para ellos, para lo cual estableció como monto máximo, el reconocimiento del 50% de la suma que le correspondería a la víctima directa.

Adicionalmente precisó que para las demás demandantes, en caso de acreditar los perjuicios morales, el máximo que se aplicaría sería del 30%. No obstante, indicó que para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas “la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso”. 37.

Por último, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata, al igual que para las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013, como ocurre en este caso. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 29 de noviembre de 2021, Exp. 46681.

Según esta providencia, si la privación de la libertad tuvo una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a 5 SMLMV. Si la privación tuvo una duración superior a un mes, por cada mes adicional transcurrido, se adicionan 5 SMLMV; y además, por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 SMLMV.

En todo caso, la indemnización no podrá superar los 100 SMLMV, salvo que se acrediten circunstancia que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral padecido; en dicho evento el tope máximo será de 300 SMLMV. Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 13 38.

Por lo anterior, dado que Amaury De la Rosa permaneció privado de la libertad por 1 mes y 10 días, la Sala debería reconocer a su favor por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 6.66 SMLMV y a sus familiares en primer grado de parentesco el 3.33 SMLMV23. Sin embargo, los perjuicios morales reconocidos a los demandantes en primera instancia ascendían a 35 SMLMV, suma que debía ser pagada solidariamente por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

No obstante, la fiscalía y los demandantes acordaron el pago del 65% de la mitad de la condena impuesta en primera instancia, lo que equivale a 11,37 SMLMV para cada demandante. En consecuencia, dado que el acuerdo conciliatorio entre las partes fue aprobado por el juez de primera instancia y la suma que la fiscalía acordó pagar es superior a lo que en esta instancia correspondería atribuir a la Rama Judicial, la Sala se abstendrá de condenar al pago de perjuicios por este aspecto. 39.

Sin embargo, la Sala advierte la violación de un bien constitucionalmente protegido que debe ser reparado. La Sala considera que toda privación injusta de la libertad trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. En efecto, el ejercicio del ius puniendi del Estado se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. Por tanto, cuando la sociedad tiene conocimiento de la detención preventiva de un ciudadano, asume que el Estado tenía serios y razonables indicios de su responsabilidad y que dicha persona no podía defenderse de los cargos estando en libertad.

Así las cosas, esta Subsección estima que una medida de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta. 40. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás24, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad25.

Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad26. De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la vulneración al buen nombre de Amaury De la Rosa. 23 Está demostrado que Marianella, María Camila y María Alejandra De la Rosa Fernández son hijas de Amaury De la Rosa, así como la convivencia con su cónyuge Lucinda Fernández.

Además, de la diligencia de testimonios que fue realizada en primera instancia se desprende que las anteriores sufrieron angustia, bajos estados de ánimo y “traumas psicológicos” por la privación de su padre y esposo. Folios 254 al 258 del cuaderno del Tribunal N.2. En relación con los hermanos, si bien se acreditó el parentesco, los testimonios recaudados no relataron circunstancias particulares de la cuales pueda inferirse el sufrimiento que experimentaron con ocasión de la privación de la libertad de su pariente, de modo que dicho perjuicio no fue demostrado. 24 Corte Constitucional.

Sentencia C-489 de 2002. 25 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 13 41.

En relación con este último reconocimiento, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre del demandante es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por tanto, en este caso procede la reparación de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados, como así se ordenará27. 42. En consecuencia, la Sala ordenará a la Nación-Rama Judicial que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por los perjuicios causados y reconozca que se ordenó su detención en un proceso penal sin que existieran motivos serios para ello.

De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a esta entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de las entidades, y a ello procederá la Rama Judicial una vez sea indicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que la entidad así lo cumplirán de manera inmediata. 2.5.2. Perjuicios materiales 43. La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el reconocimiento de perjuicios materiales, debido a que no fueron solicitados en la demanda. 2.6.

Costas 44. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, en la que se señaló: “se reconocerá, aun de oficio, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Procederá siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano (…)” (subrayas fuera del texto). Radicación: 70001-23-31-000-2009-00096-01 (55.256) Actor: Amaury de Jesús De la Rosa Mendoza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 13 RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 5 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Descongestión, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación-Rama Judicial responsable por los perjuicios causados a Amaury De Jesús De la Rosa Mendoza, con ocasión de la privación injusta de su libertad, desde el 31 de enero de 2007 hasta el 12 de marzo del mismo año.

TERCERO: ORDENAR a la Nación-Rama Judicial que emita un comunicado en el cual reconozca el perjuicio causado y ofrezca disculpas por la afectación del buen nombre de Amaury De la Rosa, en los términos expuestos en esta decisión.

CUARTO: ESTARSE a lo resuelto en el Auto de 24 de marzo de 2015, mediante el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: NO CONDENAR en costas.

SÉPTIMO: EJECUTAR esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá lo previsto por el artículo 362 del C.P.C. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA