Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 27001-23-33-000-2017-00148-01 (66.872) Actor: Luis Adelnay Hurtado Mosquera y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien acompaño el sentido de la sentencia de la referencia, estimo necesario hacer dos precisiones: La primera alude al estudio de la inferencia razonable como requisito para la imposición de medida de aseguramiento.

En la decisión de la que aclaro el voto se hace énfasis en las conclusiones probatorias consignadas en el fallo penal de primera instancia, acerca de un aparente montaje en las entrevistas de los testigos presentados en la fase de indagación y que daban cuenta de una posible “compra” de testimonios de desmovilizados para realizar falsas acusaciones en contra de supuestos integrantes de grupos armados al margen de la ley.

Lo anterior no era posible que lo advirtiera el juez de control de garantías en la audiencia de formulación de imputación y, en principio, era cierto que no le correspondía desplegar alguna actividad probatoria para confrontar a los testigos que debían acudir solo hasta la etapa de juicio. En ese sentido, encontramos ajustada la actuación de dicho juez de control.

No obstante, lo que si resultaba contraevidente es que, a pesar de las sospechas que al juez le surgían, desde ese momento, acerca de que las manifestaciones de los entrevistados fueran libres y voluntarias, de todas maneras, hubiera decidido valorarlas y tenerlas como fundamento de esa medida cautelar, de carácter personal. Por esta última razón, acompañamos el fallo y consideramos que la medida privativa de la libertad fue ilegal.

La segunda hace referencia al argumento que presenta la sentencia para no haber reconocido perjuicios morales a favor de Alan Estiwar Hurtado Castañeda, debido a que su nacimiento ocurrió con posterioridad al inicio del período de privación de la libertad de la víctima directa. Si bien esta postura Radicado: 27001-23-33-000-2017-00148-01 (66.872) Demandante: Luis Adelnay Hurtado Mosquera y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación Asunto: Aclaración de voto _______________________________________________ 2 de 2 es similar a la expuesta en la sentencia de la misma subsección, radicado No. 52189, y que en ese momento acompañé, considero que no es la correcta.

El demandante nació durante el período de privación efectiva de libertad de su padre, por lo que careció del amor, comprensión y ayuda que, en especial durante los primeros días de vida, crean los vínculos afectivos entre el niño y su figura de apego y seguridad. Por lo tanto, resulta apresurado afirmar que no existe ninguna afectación moral perceptible, en los términos de la sentencia de unificación. De hecho, parece caprichoso que al demandante que nace pocos días antes de la fecha de inicio del período de privación de la víctima directa se le reconozcan perjuicios, sin ninguna discusión, pero no así al pariente que nace durante el mismo lapso de detención y que, por igual, pierde la oportunidad de que su cuidador primario atienda sus necesidades físicas, sociales, afectivas y cognitivas.

En los dos casos, estimo que el padecimiento por la privación de la libertad de su familiar es similar y debe ser indemnizado. De todas maneras, al haberse confirmado la condena por perjuicios a cargo de la Fiscalía General de la Nación, al no haber sido objeto de apelación, en este caso si se repararon los perjuicios solicitados a favor de aquel demandante, por lo que también comparto el sentido de la decisión. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado